《上海法学研究》集刊2020年第23卷目录

为进一步推动法学法律学术研究成果的传播应用，2019年起上海市法学会与中国知网战略合作在线出版《上海法学研究》集刊，每年公开出版24卷千万字规模的大型法学法律原创学术文库，中国知网全文收录，可在线查询、下载电子版。《上海法学研究》集刊集中呈现法学法律界年度有品质、有特色的内容生产。截至2020年底，《上海法学研究》集刊2019、2020年全部48卷1500余篇文章全面完成编辑任务，1501篇文章已在中国知网全文上线，单篇下载量高达3000次。

《上海法学研究》集刊2020年第23卷目录————上海市法学会案例法学研究会文集

专题：网络信息刑事法治研究

网络平台犯罪研究

非法网络技术支持行为评价路径探析——基于案件办理引发的思考

曹  坚 顾  文 王  嘉

破坏计算机信息系统罪的保护法益包含用户的上网体验及其目的实现

戚  俊 赵拥军 吴  粲

网络服务提供者安全保障义务探析———以“网红坠亡”系列案为例

陈访雄

利用互联网进行放大成交余额操作获利的行为认定研究

马超杰 张鹏飞

利用网络游戏的虚拟场景开设赌场的认定——沈康等26人开设赌场案

李鉴振 孙  军

利用网络结算平台漏洞获取钱财的行为定性研究

叶  琦 葛立刚

篡改网络理财平台账户充值数据串实施备付金侵财行为的司法认定

陆  玔

通过估猜兑换码向电脑后台兑换奖励红包行为的定性

龚笑笑

涉第三方支付侵财犯罪定性和罪数问题实证研究——以Ｓ市案例为分析样本

宋文健

网络犯罪中资金结算帮助犯的类案难点与破解思路——以代某某被骗案为例

吴玉婷

未实际交付游戏账号并将买家拉黑后取回账号“二卖”的行为定性

戴鸿誉

个人信息及其人身犯罪

宽宥：于信息网络环境下刑法的扩张之际
孙万怀 赵拥军
非法利用信息网络罪的司法适用
陈柏新
非法利用信息网络罪的应然理解与适用
马春辉
个人信息裁判保护的程序路径研究
赵宇翔
公民个人信息的类别判断及数量认定方法
陈  兵 王  骐
2016年—2019年徐汇法院侵犯公民个人信息案件情况统计分析
徐世亮 朱以珍 蒋  骅
侵犯公民个人信息的范围、种类、数量的司法认定
梁晓峰 周宇波 宋亚君
滥用爬虫技术的刑事风险与刑法应对
邱  波
侵犯公民个人信息案司法适用疑难问题分析
张超超 孙  娟
世界人脸识别第一案评
刘  弦
网络猥亵儿童行为的司法定性问题研究
何玉莹
新型网络组织卖淫案件实务研究——以吴某组织卖淫案为例
唐敏芳 徐思诗
高空抛物的刑法定位
孙道镭

网络信息犯罪

帮助信息网络犯罪活动罪的若干问题研究

杨竑卿 黄飞扬

非法利用信息网络行为规制的异化与归

崔  晓

利用“爬虫”技术实施网络犯罪的刑法规制

张国滨 钱丹凤

非法利用信息网络罪的认定

胡敏颖 张楚昊 李钟靓

提供侵入计算机信息系统程序、工具罪中“侵入”的理解及量刑标准

叶  琦 葛立刚

制作、销售涉外挂软件的司法认定

李晓萍

帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”推定的规范协调

潘  璐

出售、出租VPN“翻墙”软件的刑法适用

邵  旻 王  浩

非法采集手机信息行为的刑法规制

吴昉昱

网络财产犯罪

采取使用“抓包”软件篡改商户计算机信息系统数据的行为定性研究

刘华峰

非法获取他人付款二维码占有关联银行卡内资金的认定研究

胡健涛

利用网络虚拟空间准入提供赌博“房间”并收取“房费”的渔利行为认定

项永明 初德元

利用支付终端系统漏洞反复充值操作获取钱款行为分析

周艳华 朱  秦

拾得他人手机后擅自处分他人微信内财产行为之定性

陈  蕾

通过系统端口获取快递行业中电子面单后获利的行为定性

姚丽萍

银行卡犯罪中下游“黑吃黑”案件定性分析

胡  迪 周兰曲

利用现货互联网交易实施诈骗犯罪案件的评析

刘  东

植入脚本文件非法“生产”游戏道具定性研究

顾  伟

涉比特币侵财类犯罪的认定路径

陈菲菲 主父光熙

网络非法交易期货外汇犯罪法律适用探析

周子简

网络知识产权犯罪

计算机软件著作权实质审查与自动生成代码的扣除规则

王懿敏

涉网络知识产权犯罪司法实务问题研究

高卫萍

网络环境下侵犯著作权罪结构解读——刑民“嵌套式”解决方案分析

李妍卿

利用原职务创设同类网络教育平台并剪贴课程的行为认定

樊华中

网络平台犯罪研究

1.非法网络技术支持行为评价路径探析——基于案件办理引发的思考

作者：曹坚（上海市静安区人民检察院副检察长、检察官），顾文（上海市静安区人民检察院第六检察部主任、检察官），王嘉（上海市静安区人民检察院检察官助理）

内容摘要：针对非法网络技术支持行为，无论是以关联犯罪的共犯论处，还是脱离共犯范畴单独评价，均有其各自的法理支撑和适用限制。司法实践应当在结合案件事实和证据的基础上，综合考量上述两种评价路径的合理性和欠合理性，争取选择适用既能确保实体正义又能兼顾程序正义的评价路径。

关键词：非法网络技术支持  关联犯罪共犯  网络空间  违法犯罪

2.破坏计算机信息系统罪的保护法益包含用户的上网体验及其目的实现

作者：戚俊（上海市徐汇区人民法院法官），赵拥军（上海市徐汇区人民法院法官），吴粲（上海市第二中级人民法院法官）

内容摘要：现实生活中，存在大量修改用户数据，推送广告或者发布弹窗，但却未影响计算机信息系统正常运行、未严重影响用户正常上网的流量劫持行为，此类行为常见于不正当竞争案件，但当这些行为一旦严重影响到用户正常上网体验，并导致用户上网目的无法实现时，对其行为的定性以及相关罪名的理解适用值得探讨。破坏计算机信息系统罪的保护法益应包含用户的上网体验及其网络目的的实现，若行为导致计算机用户的终端显示，特别是作为网站的基本元素并承载各种网站应用平台的网页显示遭受破坏，使该部分用户上网体验遭受损失及其目的无法实现的，便可以认为计算机网络通信系统功能不能正常运行，造成严重的后果的，应当以破坏计算机信息系统罪论处。

关键词：流量劫持  终端显示  网络目的  破坏计算机信息系统罪

3.网络服务提供者安全保障义务探析——以“网红坠亡”系列案为例

作者：陈访雄（北京市西城区人民法院法官）

内容摘要：网络空间具有公共空间的属性，其上存在着群众性活动。而网络空间中不仅存在着对智力财产、人格权益的损害危险，也存在着对人身及有形财产产生侵害的可能性。网络服务提供者作为网络空间的管理者、经营者和组织者，在特定情况下，对网络用户负有一定的安全保障义务。但同时应该指出，囿于网络空间的虚拟性，该安全保障义务的范围和具体内容有别于传统实体空间的安全保障义务的范围和内容，其必然要符合网络空间的特性，也必须在网络服务提供者的能力范围内。对网络信息内容的审查是网络服务提供者提供安全保障所需履行的义务之一，但在一定情况下，这些审查应是被动式的审查，而非主动的审查。且网络服务提供者能采取的安全保障措施应仅包含审核、告知、删除、屏蔽、断开链接等在自身的能力范围内且符合网络空间自身特点的措施。

关键词：网络服务提供者  安全保障义务  侵权责任

4.利用互联网进行放大成交余额操作获利的行为认定研究

作者：马超杰（上海市浦东新区人民法院法官），张鹏飞（上海市第二中级人民法院法官）

内容摘要：利用被害单位互联网手机客户端的固有漏洞，非法使用公开可以下载的合法软件进行放大成交余额操作，未对目标软件系统进行侵入、删除、修改等操作，仅欺骗被害单位的客服软件作出错误判断，从中获利的行为应认定为盗窃罪而非诈骗罪。具体来说，通过使用相关软件对数据进行复制，利用服务软件的技术漏洞，将其本金和赎回金额成倍放大，从而虚增投资和赎回金额，使得被害单位的相关服务软件陷入错误运行状态，进而从被害单位处进行取现操作，获得涉案赃款。行为人再将该合法软件可非法获利的方法传授的，不管被传授人是否实际使用，也应认定为传授犯罪方法罪，并依法数罪并罚。

关键词：技术漏洞  非法获利  盗窃罪  诈骗罪  数罪并罚

5.利用网络游戏的虚拟场景开设赌场的认定——沈康等26人开设赌场案

作者：李鉴振（上海市嘉定区人民检察院检察官），孙军（上海市嘉定区人民检察院检察官助理）

内容摘要：案例中行为人通过账号充值方式，接受赌徒投注，通过出租账号、出售道具等方式，接受赌徒投注。其中存在的赌博逻辑，即参与游戏所使用的虚拟财产可以通过购买和交易等方式，与现实中的财物间接发生转化关系,其本质是赌博行为。关于赌资的认定是区分罪与非罪，及是否情节严重的重要依据之一，但是对于赌资范围的认定在实践中没有明确的标准。相比于实体赌场，发生在虚拟网络中的赌博行为在赌资认定上尚存在挑战与困难。游戏开发公司是否应承担刑事责任的问题，围绕游戏本身是具有合法资质的网络游戏。可以通过游戏公司与赌徒之间构建了赌博闭环结构；行为人将实体赌场的虚拟化，建构了一个网络虚拟赌场；分化整合及准确认定赌资数额；不能仅以“平台责任”追究游戏公司刑事责任等几方面综合考量。

关键词：游戏公司  赌博赌资  虚拟赌场  刑事责任

6.利用网络结算平台漏洞获取钱财的行为定性研究

作者：叶琦（上海市虹口区人民法院审判监督庭庭长、法官），葛立刚（上海市静安区人民法院法官）

内容摘要：案例审理中包含两种不同意见，一种观点认为，被告人通过支付平台发起虚假交易骗取被害单位退款，应定诈骗罪；另一种观点则认为被告人构成盗窃罪，因为“机器不能被骗”，支付平台的退款也不是处分意识支配下的处分行为。通过诈骗罪的逻辑结构体现为，行为人虚构事实、隐瞒真相使被害人陷入错误认识，后被害人基于错误认识交付财物。因此行为人明知网络结算平台的结算规则存在漏洞，仍以非法占有为目的，进行虚假交易，进而利用规则漏洞非法获取财物，数额较大的，构成诈骗罪。

关键词：技术漏洞  虚假交易  盗窃罪  诈骗罪

7.篡改网络理财平台账户充值数据串实施备付金侵财行为的司法认定

作者：陆玔（上海市人民检察院第一分院检察官助理）

内容摘要：对于涉及第三方支付平台内备付金的侵财案件，究竟是认定为非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪，还是诈骗罪，亦或是盗窃罪，存在一定的争议。要明确定性问题，首先要明确账号性质，基于被害人是谁、机器是否能够被骗、是否存在陷入错误认识、有无处分意识、作案手法的特征、最后转移赃款的方式等方面构建定罪逻辑体系。

关键词：网络理财  平台账户  盗窃罪  诈骗罪

8.通过估猜兑换码向电脑后台兑换奖励红包行为的定性

作者：龚笑笑（上海市松江区人民法院法官）

内容摘要：盗窃罪与诈骗罪的区分应当综合被害人有无处分财物意识及行为人占有财物时采取的主要手段。行为人占有财物时其决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而自愿交付财物，通过被害人的交付间接取得财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。而具有财物处分功能的人工智能机器或网络系统是可以成为诈骗对象的。

关键词：盗窃罪  诈骗罪  智能系统欺骗  网络系统

9.涉第三方支付侵财犯罪定性和罪数问题实证研究——以S市案例为分析样本

作者：宋文健（上海市第二中级人民法院法官助理）

内容摘要：通过选取分析S市近3年来的50个典型案例组成研究样本，从犯罪行为方式入手探讨涉第三方支付侵财行为的定性和罪数问题。冒用型侵财行为不宜认定信用卡诈骗罪，其本质上还是盗窃行为。而注册绑定型犯罪应当定信用卡诈骗罪。非法获得手机的行为构成其他犯罪的，应当按照所构成的犯罪和后续成立的盗窃罪数罪并罚。

关键词：第三方支付  侵财犯罪  犯罪定性  盗窃罪

10.网络犯罪中资金结算帮助犯的类案难点与破解思路——以代某某被骗案为例

作者：吴玉婷（上海市奉贤人民检察院检察官助理）

内容摘要：对于网络犯罪的资金结算类共犯，首先应当从主观认知角度下的明确罪名区分与竞合，主要看与上游犯罪团伙的犯意紧密度。若与上游犯罪共谋明显，明知程度高，则根据上游境外犯罪团伙犯罪所涉罪名定罪。其次，是对区分主观认知的不同主要看资金结算类帮助犯与上游犯罪团伙的犯意紧密度。若该帮助犯与上游犯罪共谋明显，明知程度高，则根据上游境外犯罪团伙犯罪所涉罪名定罪。最后，是对客观涉案资金数额的认定，包括需要对银行卡的性质进行确认。

关键词：网络犯罪  资金结算  帮助犯

11.未实际交付游戏账号并将买家拉黑后取回账号“二卖”的行为定性

作者：戴鸿誉（上海市虹口区人民检察院检察官）

内容摘要：未实际交付游戏账号并将买家拉黑后取回账号“二卖”的行为认定存在不同的意见，包括盗窃罪、侵占罪和诈骗罪。而行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为；被害人陷入错误认识；被害人基于错误认识而交付财物；为人取得财物；被害人遭受财产损失。因此，构成了完整的诈骗罪的行为模式，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。

关键词：诈骗罪  一号二卖  游戏账号买卖

个人信息及其人身犯罪

1.宽宥：于信息网络环境下刑法的扩张之际

作者：孙万怀（华东政法大学教授、博士生导师），赵拥军（华东政法大学刑法学博士研究生，上海市徐汇区人民法院法官）

内容摘要：在刑事立法（可能）在从严的刑事政策指引下扩张了一些犯罪圈的情况下，只要不违反罪刑法定的规定，本着宽宥的刑事政策理念，应当“设身处地”的尽可能从宽处罚。当行为人如实供述的犯罪事实符合自首制度的设置初衷及自首的本质要求，但却由于刑法在严惩信息网络犯罪的扩张之际，出于罪刑均衡的考量等因素所造成的一种想不到的“意外”而不被认可为自首时，便可以通过刑法解释具体展开宽宥的刑事司法政策。让从严的刑事立法与宽宥的刑事政策在双向互动的态势中此消彼长地寻求最优化的平衡，以实现防止犯罪，进而保障人权和保护社会的共同价值目标。

关键词：刑法扩张  刑事政策  宽宥  自首

2.非法利用信息网络罪的司法适用

作者：陈柏新（上海市金山区人民检察院检察官）

内容摘要：近年来，非法利用信息网络罪等新型网络犯罪案件急剧增加，司法实践中对如何办理非法利用信息网络犯罪案件存在较多争议。刑法修正案（九）首次增加了“非法利用信息网络罪”，为打击以网络为工具的新型网络犯罪提供了法律依据，具有打击滥用信息网络非法行为的重要司法作用。对此，有必要结合典型案例，对非法利用信息网络罪的司法适用相关问题进行阐述和分析，并对“设立”、违法信息、群组成员数的计算标准等提出合理建议。

关键词：非法利用信息网络罪  新型网络犯罪  刑法修正案九

3.非法利用信息网络罪的应然理解与适用

作者：马春辉（上海市崇明区人民检察院检察官助理）

内容摘要：非法利用信息网络罪是预备行为实行化的立法例，只要实施刑法分则规定的犯罪的预备行为，情节严重的，即可构成本罪既遂。本罪包括两种情形：一是为自己实施非法利用信息网络犯罪，即为自己实施犯罪行为而非法利用信息网络，未实施后续行为，情节严重的，仅构成本罪；二是为他人实施非法利用信息网络犯罪，即明知他人（利用信息网络）实施犯罪而为他人非法利用信息网络，情节严重的，构成本罪与他罪共犯（帮助信息网络犯罪活动罪）想象竞合，择一重罪处罚。

关键词：非法利用信息网络罪  帮助信息网络犯罪活动罪  想象竞合

4.个人信息裁判保护的程序路径研究

作者：赵宇翔（上海财经大学法学院博士研究生，上海市闵行区人民法院审监庭副庭长、法官）

内容摘要：尽管民法典没有将个人信息权列为一项法定权利类型，但司法对个人信息的保护可以结合系争个人信息保护的正当性、必要性、手段选择妥当性以及各方利益平衡等因素进行个案上的综合判断。在此基础上，可以着眼于裁判过程，从方法论上厘清相关案件的裁判思维及审理步骤，从而为个人信息保护的司法证成提供一条理性、可检验因而也可复制的导出路径。诉的利益能够统合裁判过程中的各种考量因素，反映实体权益的应受保护性以及裁判解决纠纷的成熟性，因而可将之作为包括个人信息在内的新兴权利是否应当受到保护的基本判断标准。

关键词：个人信息  司法保护  诉的利益  裁判方法

5.公民个人信息的类别判断及数量认定方法

作者：陈兵（上海市第一中级人民法院法官），王骐（上海市第一中级人民法院法官助理）

内容摘要：对公民个人信息的类别判断应从敏感重要性、内容映射性和信息隐秘性等方面从严把握。简历信息应属于一般类公民个人信息，适用“五千条以上”的入罪标准。行为人通过网络出售的公民个人信息数量应以实际交付量为准，购买人是否下载不影响数量计算。

关键词：公民个人信息类别  判断敏感重要性内容  映射性信息  隐秘性

6.2016年—2019年徐汇法院侵犯公民个人信息案件情况统计分析

作者：徐世亮（上海市徐汇区人民法院副院长、法官），朱以珍（上海市徐汇区人民法院刑庭庭长、法官），蒋骅（上海市徐汇区人民法院法官）

内容摘要：2009年2月起，《中华人民共和国刑法修正案（七）》将公民个人信息纳入刑法保护范畴，随着法律的修正、相关部门法的颁布以及司法解释的出台，侵犯公民个人信息犯罪的刑事法网更加严密。与此同时，由于互联网信息技术的不断发展，社会生活的方方面面都已被网络渗透，公民个人信息背后蕴含的巨大商业价值愈加凸显，此类犯罪仍然高发。徐汇区法院就近年来审理的侵犯公民个人信息案件情况进行调研，梳理作案手段和案发规律，分析司法实践中存在的问题，并对犯罪预防提出对策建议。

关键词：徐汇法院  侵犯公民个人信息  案件情况  统计分析

7.侵犯公民个人信息的范围、种类、数量的司法认定

作者：梁晓峰（重庆市渝中区人民法院干部），周宇波（重庆市渝中区人民法院干部），宋亚君（重庆市渝中区人民法院干部）

内容摘要：侵犯公民个人信息罪所指的公民个人信息应当限定涉及个人隐私、被侵犯后将给公民的人身财产安全带来重大风险的信息，司法审查其范围、种类、数量应当严格以下标准：对于依法公开的企业法定代表人、相关负责人信息不属于公民个人信息；“财产信息”“交易信息”等敏感信息的认定应按照信息本身的属性并结合被告人的主观故意、用途等综合判断认定；对为合法经营而交换的一般公民个人信息是同一信息的，只对行为人向他人提供的一般公民个人信息数量计算为犯罪数量，但若交换的一般公民个人信息系不同信息的，应累计计算数量。

关键词：侵犯公民个人信息罪  司法认定  累计计算

8.滥用爬虫技术的刑事风险与刑法应对

作者：邱波（上海市纪委监察委干部）

内容摘要：当前爬虫技术已经异化，出现大量非法收集个人信息、窃取商业秘密、窃取数据等违法犯罪现象。从现实案例来看，爬虫技术的使用存在多个方面的社会风险，比如个人信息遭受泄露、计算机信息系统数据被非法收集、公共利益受到损害以及危及国家安全。现行刑法对滥用爬虫技术的规制体现在责任形式上主要是故意犯罪，过失犯罪只能通过其他罪名来间接体现，且效用非常有限。立法机关应当高度关注滥用计算机技术的过失犯罪问题，对于产生严重后果的行为应立法确认过失犯罪。面对网络空间主权的出现，刑法对危害国家安全、公共安全的罪名应当作出适当调整。与此同时，在人工智能时代应体现刑法的积极应对，为顺应现代科技发展，也需要对个人信息保护范围进行适当扩充。

关键词：爬虫技术滥用行为  个人信息  刑法规制  人工智能

9.侵犯公民个人信息案司法适用疑难问题分析

作者：张超超（上海市嘉定区人民检察院检察官），孙娟（上海市嘉定区人民检察院检察官助理）

内容摘要：近年来，利用互联网传输或者直接在互联网上获取相关信息向他人进行出售、提供，成为侵犯公民个人信息的主要工具或渠道。在许某侵犯公民个人信息案中可发现三个争议点，一是许某行为属履行职责还是提供服务；二是特殊主体量刑减半认定或从重处罚的适用；三是涉案信息数量认定的认定。关于许某行为的性质，本案中的被告人许某是为权利人提供公共服务-贷款服务的银行工作人员，其侵犯公民个人信息的行为系“在提供服务过程中”所实施，应当适用该款并从重处罚。对于量刑，对特殊主体的从重处罚与司法解释规定的减半认定同时适用会违背禁止重复评价原则。就敏感信息的数量认定而言，采用批量去重鉴定和抽样核实的方法更适宜。

关键词：网络犯罪  个人信息  特殊主体  敏感信息

10.世界人脸识别第一案评析

作者：刘弦（华东政法大学图书馆馆员）

内容摘要：Chief Constable of the South Wales Police v 埃德诉南威尔士警察局（以下简称SWP）（R（Bridges）是世界第一例涉及人脸识别技术的案件。原告对SWP在辖区广泛使用自动人脸识别系统（以下简称AFR）的合法性，特别是在两个出席的场合未明确履行告知和警示持续监控采集原告的人脸信息的合法性提出质疑，并要求赔偿。案件主要争议点是英国当前的法律制度是否足以确保在文明的社会中适当和非任意地使用人脸识别技术，同时不侵犯权利人的隐私和数据权。法院认为，在评估现有法律是否提供足够保护时，需重点关注的是AFR的实质目的，而不能仅凭它是首次使用的一项新技术就认定保护不够，在未来也许应该进一步采取限制措施和编纂更严的人脸识别利用法律标准，AFR技术的未来发展也需要定期对合法基础的充分性进行重新评估。该案对我国的启示是执法机关有权依法利用人脸识别技术，但要遵循正当程序和目的限制。

关键词：人脸识别  隐私权  数据权  正当程序

11.网络猥亵儿童行为的司法定性问题研究

作者：何玉莹（华东政法大学硕士研究生）

内容摘要：随着网络普及率的提高，网络犯罪日益猖獗，尤其近两年来网络猥亵儿童行为与日俱增。行为人通过QQ、微信要求发裸照、裸聊等方式侵犯儿童的人身权利，并严重影响其身心健康。关于网络上实施类似行为的定性，司法实务界还有诸多不同的意见。最高检已经通过指导案例的形式肯定其猥亵的性质，但司法实务中存在特定争议性问题有待进一步明确。在入罪层面，网络猥亵行为可以“隔空”形式实施，“强制性”并不是猥亵儿童罪的要件，儿童自愿的行为或者说没有意志强制力的行为不能阻止该罪的成立。在出罪层面，网络上实施的猥亵行为不应全部归罪，行为人不可能明知对方是14周岁以下，双方自愿发生的没有造成严重后果的类似行为不应归罪，这可以避免过度入罪，也有利于儿童的身心健康发展。

关键词：网络猥亵  强制性  非自愿意志  过度入罪  加重情形

12.新型网络组织卖淫案件实务研究——以吴某组织卖淫案为例

作者：唐敏芳（上海市宝山区人民检察院检察官），徐思诗（上海市宝山区人民检察院检察官助理）

内容摘要：随着互联网技术的日新月异，犯罪的手法及方式也层出不穷，利用互联网进行的组织卖淫案件，具有信息传播速度快、犯罪者年龄趋于年轻化、犯罪者隐匿性较强等特点。在确认犯罪者与虚拟账号之间的关联性、确认团伙成员身份、分工情况以及形成完整证据链等方面存在办案难点。实践中，应当将卖淫活动背后的组织者、客服人员作为打击重点，加强侦查机关的技术配备，将技侦、网侦、图侦和传统侦查手段相结合，不断提高客观证据的收集、固定能力。认定组织卖淫罪最关键的特征体现在是否具备组织行为，既包括如何将卖淫人员组织在一起的行为，也包括将卖淫人员组织起来后如何管理、控制卖淫活动的行为。在判断网络招嫖犯罪中的组织行为时应当更多地结合网络犯罪的新特点，考虑行为人对被卖淫人员的管理、控制的方式及程度等情况，对组织行为加以正确把握。

关键词：组织卖淫  互联网  犯罪特点  性质认定

13.高空抛物的刑法定位

作者：孙道镭（昆明理工大学法学院硕士研究生）

内容摘要：近代以降，社会建设发展迅速，如今高楼耸立，鳞次栉比。生活模式的突然改变，势必引出了新的问题———高空抛物。以前，高空抛物屡见不鲜，被动式的如花盆坠落，主动式的如乱弃物品，长期地被侵权责任法所规制。2020年6月28日，归责难、罚不相当、不时性危及或直接侵害他人人身、财产权利等问题迫使“高空抛物”问题被纳入了刑事规制领域进行讨论。如此“高空抛物”行为是否值得独立条文进行刑事规制，高空抛物是否确实侵害公共安全法益，是否应当重新审视其他部门法律体系，拙文将对此进行阐述。

关键词：刑法修正案  高空抛物  公共安全  谦抑性

网络信息犯罪

1.帮助信息网络犯罪活动罪的若干问题研究

作者：杨竑卿（上海市长宁区人民检察院检察官），黄飞扬（上海市长宁区人民检察院检察官助理）

内容摘要：陈某某帮助信息网络犯罪活动案有两个争议点，一是支付结算金额的认定，二是结案后发现新被害人后的处理。关于支付结算金额的认定，不需要每一笔金额都要有对应的被害人，但至少要有一名被害人，证实涉案银行卡用于信息网络犯罪，除此之外还应结合行为人是不是将银行卡有偿提供给他人使用、其本人有没有使用过涉案银行卡、涉案银行卡交易流水等多方面的证据，综合判断。关于结案后发现新被害人的处理，关键在于支付结算金额的认定方法，故对于贩卖相同银行卡，不宜再次进行处理，但贩卖多张银行卡的，又在不同银行卡中发现新的被害人的，应当另行处理。

关键词：帮助信息网络犯罪  支付结算金额  一事不再理

2.非法利用信息网络行为规制的异化与归正

作者：崔晓（华东政法大学硕士研究生）

内容摘要：从对司法判决的梳理中可以发现司法实践中针对非法利用信息网络行为的规制存在着司法机关变更罪名频繁、“违法犯罪”认定范围过于宽泛以及罪名认定混乱的问题。非法利用信息网络罪的本质是预备行为正犯化的独立罪名而非量刑规则，其法益为复合法益。“违法犯罪”的合理范围是在司法解释观点的基础上增加具有严重法益侵害性的行政违法行为和法益侵害性特别严重的非法利用信息网络行为所针对的行政违法行为。非法利用信息网络罪与下游犯罪应按照以下原则协调处理：其一，在涉及帮助信息网络犯罪活动罪时，行为若不属于两罪的交叉范围则在区分两罪的基础上予以处理，若在两罪交叉范围内则按照法条竞合的原则处理；其二，第287条之一第3款仅适用于法条竞合或者想象竞合的情形；其三，若非法利用信息网络行为人自身的下游行为同样成立犯罪，则按照吸收犯的原则处理。

关键词：非法利用信息网络罪  违法犯罪  帮助信息网络犯罪  吸收犯

3.利用“爬虫”技术实施网络犯罪的刑法规制

作者：张国滨（上海市宝山区人民法院法官），钱丹凤（上海市宝山区人民法院法官助理）

内容摘要：对于利用“爬虫”软件获取网店信息后，对不特定对象谎称交易故障要求远程操作，伺机骗取移动支付账户及密码并充值消费的，应当认定为电信网络诈骗犯罪。在此基础上，依据电信网络诈骗犯罪的相关规定综合认定诈骗犯罪数额及下游犯罪的主观明知。

关键词：爬虫  个人信息  网络犯罪  诈骗犯罪

4.非法利用信息网络罪的认定

作者：胡敏颖（上海市普陀区人民检察院第一检察部主任、检察官），张楚昊（上海市普陀区人民检察院检察官），李钟靓（上海市普陀区人民检察院检察官助理）

内容摘要：随着互联网的高速发展，手机银行、微信、支付宝等账户信息、交易流水截图，已成为社会经济生活的重要凭证信息，而使用图片编辑软件任意伪造财务数据或国家机关公文、证件等，实际为电信诈骗等违法犯罪活动提供了便捷的犯罪工具，具有较强社会危害性。因此，在互联网大肆发布贩卖此类软件信息，情节严重的，应当认真区别认定帮助信息网络犯罪活动罪还是非法利用信息网络罪，做到精准司法。

关键词：发布信息  截图生成器  非法利用信息网络罪  帮助信息网络犯罪活动罪

5.提供侵入计算机信息系统程序、工具罪中“侵入”的理解及量刑标准

作者：叶琦（上海市虹口区人民法院审判监督庭庭长、法官），葛立刚（上海市静安区人民法院法官）

内容摘要：古某某、李某某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具一案的争议焦点为刑法第285条第3款中的“侵入”的界定及提供侵入计算机信息系统程序、工具罪的量刑标准。提供侵入计算机信息系统工具罪侵犯的计算机信息系统不限于国家事务、国防建设、尖端科学技术等特定领域，且该罪中的“侵入”包括侵入计算机信息系统和非法获取计算机信息系统数据两种行为模式，两者居其一即可。“经济损失”作为提供侵入计算机信息系统工具罪的定罪量刑标准，应仅指提供行为造成的直接经济损失，第三者使用行为人提供的工具实施其他侵犯财产犯罪造成的被害单位经济损失，不应作为本罪定罪量刑的依据。

关键词：提供侵入计算机信息系统工具罪  经济损失  量刑标准

6.制作、销售涉外挂软件的司法认定

作者：李晓萍（上海市徐汇区人民法院法官助理）

内容摘要：制作、销售针对“饿了么”等平台外挂软件，修改传输数据、实现刷单、骗取首单补贴等功能的，该外挂类软件更符合涉计算机信息系统类犯罪的特征，不宜基于以非法出版物认定外挂软件构成非法经营罪。达到情节严重情形时，以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪论处更能整体评价行为特征和参与主体。

关键词：平台外挂软件  网络犯罪  非法经营罪

7.帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”推定的规范协调

作者：潘璐（华东政法大学博士研究生）

内容摘要：我国刑法修正案（九）增设帮助信息网络犯罪活动罪，其中，明确帮助者对实行行为人所从事的行为是否“明知”成为区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要标准。帮助犯的社会危害性某种程度超越正犯，在主观“明知”的推定上寻求规范的概念可以有效遏制帮助信息网络犯罪活动。通过刑法解释和罪刑设置的视角及现行司法解释对刑法分则条款“明知”的规定中归纳总结，试图实现对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”推定的规范协调。

关键词：信息网络犯罪  帮助犯  明知推定  刑法修正案

8.出售、出租VPN“翻墙”软件的刑法适用

作者：邵旻（上海市杨浦区人民检察院第六检察部主任、检察官），王浩（上海社会科学院硕士研究生）

内容摘要：当前，出售、出租VPN“翻墙”软件的行为定罪上存在三种不同观点做法。VPN“翻墙”因未破坏计算机系统，因而出售、出租该软件的行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。VPN“翻墙”软件出售、出租者因未经营国际电信业务，不构成非法经营罪。VPN“翻墙”软件出售、出租者属于网络服务提供者，需要履行网络安全法等法规定的义务，拒不履行该义务而造成严重后果的，可以认定为拒不履行信息网络安全管理义务罪。

关键词：信息网络安全管理义务  非法侵入  翻墙  非法经营罪  网络安全法

9.非法采集手机信息行为的刑法规制

作者：吴昉昱（上海市徐汇区人民法院法官助理）

内容摘要：个人信息保护的权利基础由不同层级的权利构成，根据前置法尤其是《民法典》对个人信息的界定，我国构建了以隐私权保护隐私信息，以人格利益保护隐私信息以外的个人信息的立法保护框。手机APP获取的信息既包括公开的个人信息，也包括非公开的个人信息。个人信息保护的是综合性权利，其上可承载以人格权对侵犯隐私信息或具有财产性的个人信息的保护，也可承载财产权对具有财产价值的个人信息进行保护。根据法定犯需具备双重违法性的特征，侵犯公民个人信息罪的客观行为既有民事违法性也有刑事违法性，刑事违法性相对从属于民事违法性的判断。民事违法达到严重程度，就构成刑事犯罪。因此，刑罚领域的个人信息，核心特征是可识别性，既包括可直接识别姓名、身份证号、社保卡号等隐私信息，也包括可间接识别的账号密码、财产状况、行踪轨迹等非隐私信息。利用手机APP非法获取的个人信息犯罪近年来频发，主要有三种情形：一是软件开发者利用APP非法获取公民个人信息并牟利，可能构成侵犯公民个人信息权。二是非法侵入APP获取公民个人信息，可能构成非法获取计算机信息系统数据罪和侵犯公民个人信息罪的竞合。三是非法获个人信息并利用APP规则漏洞进行下游犯罪，可能构成侵犯公民个人信息罪和下游犯罪的竞合。

关键词：个人信息  手机APP  侵犯公民个人信息罪  个人信息权

网络财产犯罪

1.采取使用“抓包”软件篡改商户计算机信息系统数据的行为定性研究

作者：刘华峰（上海市长宁区人民法院刑庭副庭长、法官）

内容摘要：案例中行为人通过抓包软件修改APP的相关参数值的方法，窃取积分后兑换现金人民币。法院认为，行为人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。其行为破坏计算机信息系统，但因尚未造成破坏计算机信息系统罪所要求的后果，故不构成破坏计算机信息系统罪。且数额并不大，不构成诈骗罪。案例中的被告人采用使用抓包软件篡改商户计算机信息系统传输数据的方法套取商户的钱款，以非法占有为目的。如行为人使用抓包软件篡改商户计算机信息系统传输数据的行为，造成严重后果，则构成破坏计算机信息系统罪。

关键词：系统数据  抓包软件  盗窃罪  破坏计算机信息系统罪  诈骗罪

2.非法获取他人付款二维码占有关联银行卡内资金的认定研究

作者：胡健涛（上海市第一中级人民法院法官）

内容摘要：第三方支付平台的付款二维码是否属于信用卡信息资料。行为人利用非法获取的第三方支付平台付款二维码进行扫码交易，银行卡有关的财产犯罪行为方式也随之发生变化，给司法的定性带来争议。占有银行卡账户内钱款，不属于冒用他人信用卡的信用卡诈骗行为。对此类非法获取付款二维码等信息资料从而转移关联银行卡资金的行为性质、付款二维码性质，通过以非法获取财物时起决定性作用的手段行为来确定罪名。

关键词：支付平台二维码  诈骗  非法获取财物  法律规制

3.利用网络虚拟空间准入提供赌博“房间”并收取“房费”的渔利行为认定

作者：项永明（上海市嘉定区人民法院法官），初德元（上海市嘉定区人民法院法官助理）

内容摘要：通过互联网媒介，不特定的多数人在经微信群群主授权后进入“明星麻将”APP亲友圈进行赌博活动，待赌局结束后群主收取“台费”。群主主观上明知他人参与赌博活动，虽客观上没有直接参与建立赌博网站，但却实施了利用网络虚拟空间准入提供赌博“房间”并收取“房费”的渔利行为。即行为人提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，而行为人从中营利的行为，构成开设赌场罪。

关键词：虚拟空间  赌博  营利  开设赌场罪

4.利用支付终端系统漏洞反复充值操作获取钱款行为分析

作者：周艳华（上海市奉贤区人民法院刑庭副庭长、法官），朱秦（上海市奉贤区人民法院法官）

内容摘要：行为人在发现自己将借记卡资金转入信用卡时，借记卡并未发生实际资金扣减，信用卡显示资金转入成功并增加相应可用余额，遂利用该支付终端系统的漏洞，反复充值操作三百五十余次，使得自己实际使用的账户余额增加一千余万元，并将上述款项用于购买理财产品、黄金、轿车、归还个人债务。其获取钱款方式、次数、金额、持续时间、使用钱款方式等客观事实均表明其主观上具有明显的非法占有他人钱财的故意，行为符合盗窃罪的特征，应以盗窃罪论处。

关键词：信用卡系统漏洞  主观故意  盗窃罪

5.拾得他人手机后擅自处分他人微信内财产行为之定性

作者：陈蕾（上海市人民检察院第二分院检察官助理）

内容摘要：上诉人的行为应该如何定性，具体包括，上诉人的行为构成侵占罪；上诉人冒用他人信用卡进行信用卡诈骗，数额较大，构成信用卡诈骗罪；以及上诉人的行为构成盗窃罪三种观点。案件争议在于应明确第三方支付平台所管理的财产的性质。上诉人的行为不构成侵占罪，侵占行为的特点是变合法占有为非法所有，其行为不构成信用卡诈骗罪。并且案件中上诉人没有主观故意和客观行为、被侵犯的客体，是法律保护的个人财产安全而非经济秩序，不满足信用卡诈骗罪的构成要件。同时，被害人或银行不存在被骗的问题，案件中侵害的是法律保护的个人财产安全而非经济秩序。客观上来看，上诉人的行为符合盗窃罪的构成要件。盗窃罪的对象是他人占有的财物，若上诉人主观上对微信和微信内的绑定银行卡没有任何占有行为，则只需评价侵占手机一行为即可。涉及第三方支付平台的侵财类案件，在罪名认定上要具体情况具体分析可能会影响案件的定罪量刑。

关键词：信用卡诈骗罪  侵犯财产  侵占罪  盗窃罪

6.通过系统端口获取快递行业中电子面单后获利的行为定性

作者：姚丽萍（上海市青浦区人民法院刑庭副庭长、法官）

内容摘要：快递行业中的电子面单是快递公司下属网点向快递公司购买，在后续使用过程中赋予电子面单寄件人、收件人等具体信息，其实质是商品，具有商品价值。行为人利用公司管理漏洞，通过系统测试端口获取电子面单，再将电子面单低价出售给快递公司各下属网点的行为，应当定性为盗窃罪。

关键词：盗窃罪  快递  电子面单

7.银行卡犯罪中下游“黑吃黑”案件定性分析

作者：胡迪（上海市杨浦区人民检察院检察官），周兰曲（上海知谦律师事务所实习律师）

内容摘要：对于通过将自己银行卡出售给他人并能追踪银行卡存款流水而进行挂失，从而将卡里钱款据为己有的行为的定性，在实践中存在一定的争议。不同的观点分别将其认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，诈骗罪，信用卡诈骗罪，侵占罪，上游犯罪的共同犯罪或盗窃罪。考虑到虽然银行卡属于开户人，但银行卡内资金属于实际使用人（即电信诈骗分子）所有，应当认定为盗窃罪。

关键词：掐卡  盗窃罪  共同犯罪

8.利用现货互联网交易实施诈骗犯罪案件的评析

作者：刘东（上海市杨浦区人民检察院检察官助理）

内容摘要：以合法交易平台为依托，仅通过诱导投资者频繁交易和提供反向行情等手段或者开展非法期货交易骗取投资者手续费等费用和亏损资金的行为该如何认定，存在诈骗罪与非法经营罪两种观点。综合考虑现货互联网交易犯罪的行为模式、手段以及行为人的犯罪目的，可以发现以诈骗罪规制现货互联网交易犯罪在评价程度、刑罚轻重、法益保护方面比非法经营罪更具有合理性和有效性。

关键词：贵金属交易  交易平台  诈骗罪  非法经营罪

9.植入脚本文件非法“生产”游戏道具定性研究

作者：顾伟（上海市徐汇区检察院第一检察部副主任、检察官）

内容摘要：离职前利用职务便利在公司服务器上植入脚本文件，离职后利用该脚本文件“生产”大量游戏道具进而窃取，以非法获取计算机信息系统数据罪能更能全面评价犯罪行为，也更符合着力保护网络安全的司法趋势。

关键词：非法获取计算机信息系统数据罪  脚本植入  游戏道具

10.涉比特币侵财类犯罪的认定路径

作者：陈菲菲（上海市长宁区人民检察院第一检察部副主任，检察官），主父光熙（长宁区人民检察院检察官助理）

内容摘要：以出售个人信息为要挟，索要比特币、门罗币等虚拟币的情形是否属于敲诈勒索罪，需要明确虚拟货币的财物属性。我国虽然不承认虚拟币的合法地位，虚拟币在我国也无法转化为现实财产，但虚拟币具备稀缺性和转移可能性，且价值具有可实现性，因此虚拟币具备财物属性。将借助网络手段窃取他人比特币的行为，将比特币认定为数据而以非法获取计算机信息系统数据罪予以评价，是以其存储和表现形式代替实质的体现，忽略了比特币等虚拟货币的本质特征和功能，容易造成罪责刑不相适应，以敲诈勒索罪予以规则更具合理性。

关键词：虚拟货币  敲诈勒索罪  财物属性

11.网络非法交易期货外汇犯罪法律适用探析

作者：周子简（华东政法大学刑法学博士研究生，上海铁路运输检察院副检察长、检察官）

内容摘要：网络非法期货外汇交易犯罪一般是指行为人未经国家相关部门批准，设立可通过互联网实现委托指令、交易模式具有期货特征的交易平台，对外宣称与国内外期货市场对接，并招揽投资人在平台进行期货交易，造成投资人亏损的犯罪行为。在将资金、数据接入境外市场，以及通过后台篡改数据蒙骗投资者从而获利两种行为模式下，前者认定非法经营，后者认定诈骗，实践中并无异议。难点是对于虽设立虚拟盘但并未使用虚假数据故意导致客户亏损或者出金不能的情形，在判断非法经营罪与诈骗罪区别时，不能仅凭是否将资金注入境外交易平台，或者数据真实接入境外平台市场为标准，仍应以有无侵财类犯罪非法占有目的为标准。

关键词：非法交易期货外汇行为  非法经营  诈骗  网络非法交易  期货外汇犯罪

网络知识产权犯罪

1.计算机软件著作权实质审查与自动生成代码的扣除规则

作者：王懿敏（上海市第三中级人民法院法官助理）

内容摘要：审理侵犯计算机软件著作权案件时，应当对被害单位提交司法鉴定的样本程序著作权一并进行实质审查，审查内容应当包括文件时间审查、登记内容一致性审查、接触性审查及反向证据审查四个方面。同时，在否定计算机软件源代码中自动生成代码的独创性，进而在鉴定结论中予以扣除时，应采取严格主义原则，首先界定被控侵权软件与权利软件之间的关系。若为复制、抄袭关系，自动生成代码均不应予以扣除。若为独立开发借鉴关系，再审查该自动生成代码是否属于有限表达且能够独立运行，在侵权范围内适当予以排除。

关键词：计算机软件著作权  实质审查  自动生成代码扣除规则

2.涉网络知识产权犯罪司法实务问题研究

作者：高卫萍（上海市第三中级人民法院法官）

内容摘要：随着互联网产业的迅猛发展和网民规模的扩大，传统的知识产权犯罪与互联网融合，对传统刑法的犯罪目的模式、犯罪对象范围、客观行为模式、危害后果判断标准等方面都有所突破，对刑事司法的立法及法律适用都提出了挑战。本论文结合上海市第三中级人民法院近五年来审理的知识产权刑事案件，统计总结了网络知识产权犯罪的特征及主要类型，梳理了审理中的难点问题，包括深度链接入罪问题、技术帮助行为的定性问题以及非法经营数额的认定问题，提出细化网络知识产权犯罪构成要件的规定；适度扩展对网络知识产权的刑法保护范围；调整与优化行刑衔接机制。

关键词：涉网络知识产权  司法实务  犯罪构成  行刑衔接

3.网络环境下侵犯著作权罪结构解读——刑民“嵌套式”解决方案分析

作者：李妍卿（上海市普陀区人民法院法官）

内容摘要：网络著作权刑事保护的逻辑起点是刑法“谦抑性”，要从“弱保护”过度到“强保护”模式，平衡分享与垄断。司法中，要通过“抽象、过滤、比较”，分别处理的思想与表达的分离、过滤出受著作权保护的源代码、著作权人与被告人之间源代码比较的问题。只要字节数相同百分比达到一定程度，即可构成“实质性相同”。

关键词：网络著作权刑事保护  嵌套式分析  侵权

4.利用原职务创设同类网络教育平台并剪贴课程的行为认定

作者：樊华中（上海市奉贤区人民检察院检察官）

内容摘要：网络直播、线上交流等特殊方式让中国的社会交往、企业交流、生产经营都发生了新的变革。任何时代只要有新的经济方式出现，必然会诞生新的经济犯罪形式，本文所涉案例反映了网络经济知识生产传播中面临的抢先上市、对他人的网络课程视频、音频剪辑后进行谋利等问题，对于超出个体诉讼能够实现的保护范围，应当由国家担起责任，让受著作权法，商业秘密法等保护的个体的合法权益能够得到保障。

关键词：网络直播  经济犯罪  网络课程  侵权商业秘密

往期精彩回顾

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