冯迎港｜轻罪刑事立法下扩张与限缩关系的提倡与完善

冯迎港

西南政法大学法学院硕士研究生

要目

一、刑法内部扩张与限缩关系的类型归纳二、轻罪立法背景下扩张与限缩关系的应然选择三、轻罪立法背景下立法扩张与司法限缩的制度配置结语

我国刑法在面对社会转型时采用了相对积极的方式，在刑法中增设了若干新类型的轻罪，在这种转变之下，立法和司法的动态关系如何调整就成为一个全新的研究方向。从我国刑法规范的修改和完善的研究来看，我国刑法的运行中主要存在三种类型的关系：立法扩张与司法扩张、立法收缩与司法收缩以及立法扩张与司法收缩。立法扩张和司法收缩更能体现社会治理的水平，也更能健康地治理社会问题。但是轻罪背景下的各种隐忧也需要国家设计相关制度予以回应，否则就会使刑法陷入工具主义的泥淖。就目前来看，在刑法立法上应建立出罪评价机制、在刑法规范本身应设计轻罪轻罚的量刑配置、在犯罪后标签效应上的前科消灭制度以及合理构建刑法与其他部门法的衔接机制。

截至2020年12月26日，我国一共颁布了11部刑法修正案，从历次刑法修正案增设的新罪名和刑罚配置来看，我国通过刑法修正案的方式增加了若干轻罪。与立法实践相伴相随，一些学者提倡我国刑法立法应坚持积极刑法观，主张应在立法层面刑法应主动介入“灰色地带”，但是存在刑法过分工具主义的隐忧，而且很难满足刑法谦抑性的要求，应当对立法和司法、扩张与限缩的关系进行重新排列组合，在刑法参与社会治理时避免丧失谦抑性。因此，轻罪立法已成现实，更为重要的是如何在此背景下，刑法规制领域的不断扩张与刑法谦抑性精神的平衡如何实现。

一、刑法内部扩张与限缩关系的类型归纳

我国刑法采用的是统一的法典式立法模式，但是由于修改次数的增多，加之我国刑法并不区分轻罪和重罪，所以在扩张与限缩的关系上存在着不同模式，扩张与限缩是针对立法和司法而言的，对于一部刑法典而言，应当采用更为统一的模式处理立法和司法的关系。

立法扩张与司法扩张

随着劳动教养制度的废除，一些原本属于劳动教养规制的行为转而进入刑法的规制范围，刑法中一些犯罪的处理存在着立法扩张、司法扩张的现象，《劳动教养试行办法》中规定了要对“有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的”的行为实施劳动教养，在该制度废除后，《刑法修正案（九）》中增加了“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这便是在劳动教养废除后纳入刑法规制的行为，也体现了我国二元制裁体系的构造。除此之外，《刑法修正案（八）》将扒窃行为纳入盗窃罪中，并且并未规定任何数额要件，在司法实践中就出现了扒窃1元成立盗窃罪的案例。

立法限缩与司法限缩

我国学者对死刑的态度也日渐趋同，学界在经历了激烈的讨论后形成了一致的意见，即严格控制死刑。在刑法立法上，也逐步开启了废除死刑的探索，就历次的刑法修正案来看主要存在以下几种模式：第一，直接废除个罪的死刑配置，例如在《刑法修正案（九）》中直接删除了刑法第199条的涉及死刑规定。第二，提高死刑适用的门槛，例如在《刑法修正案（八）》中就增加了“对审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍的手段致人死亡的除外。”的规定。第三，松动部分犯罪的绝对死刑规定，例如《刑法修正案（九）》中“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”的规定即为适例。在司法上，虽然我国不公开判处死刑的数字，但是在刑事政策的引导下也能体现出司法上的收缩态度。

立法扩张与司法限缩

刑法立法扩张和司法限缩是当前刑事立法和司法的大趋势，立法上基于风险社会和公民安全需求的提升，不断填补新领域，回应社会关切，在司法上为避免出现过度犯罪化的现象，学者们也纷纷提出了在司法层面要限制犯罪圈，甚至司法实践中也出现了收缩犯罪圈的端倪。例如生产、销售假药罪，新出台的《刑法修正案（十一）》并未改变该罪的危险犯属性，就刑法规定而言，对于生产、销售假药即便没有造成人身损害的也可处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。该规定在立法层面而言是典型的扩张，即便未造成危险就予以处罚，将处罚的时间节点提前。同时，结合“陆勇案”中沅江市检察院的做法也是一种司法限缩的情形。

二、轻罪立法背景下扩张与限缩关系的应然选择

我国通过十一个刑法修正案，在刑法典中增设了若干轻罪，不断针对新情况严密了刑事法网，另有学者认为增设新罪的刑法立法实际上破坏了刑法的谦抑性，有学者表示“基于刑法功能两重性的基本判断，刑法预防犯罪的作用是有限的，它以矫正正义的方式介入到社会治理之中，刑法的发动必须保持谦虚、抑制，谦抑性是现代刑法的本质属性。”但是基于以下种种原因，刑法不得不积极地参与到社会治理当中，所以在理解刑法的发动时应当从立法和司法两层次考虑，否则只能片面地、机械地理解刑法运行。

立法扩张与司法限缩的现实原因

随着我国进入转型时期，许多问题凸显了出来，刑法由于其自身的特性为社会治理提供了思路。由于风险社会的来临，国家不得不为了从保护人民利益和社会秩序的角度出发，“在变革时期，旧规范打破了，新的规范还未形成，也不可能在短期内迅速形成；即使政府颁布了法律，这些法律规范也不可能仅仅由于颁布就马上进入所有行动者的活动中，起到实际的规制作用。”继而国家只能颁布未雨绸缪的法律。

1.政治原因

自党的十九大以来，习近平总书记提出了许多立法上的要求，习近平法治思想中要求“开启全面依法治国新征程，要完善中国特色社会主义法律体系，加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法”这是刑法不断完善、拓展新型犯罪领域的政治基础。在科学立法层面，“2015年修订立法法时，落实党中央关于全面深化改革的部署，充分发挥立法对改革的引领、推动和保障作用，增加了‘适应经济社会发展和全面深化改革的要求’的规定。”其中的“引领”一词就要求立法为改革和社会发展提供正向引导，就需要立法尤其是刑法立法一改之前的过分谦抑性的状态，而积极地有所为。除此之外，在民主立法层面，习近平法治思想也为刑法的内部扩张提供了理论指导，“民主立法坚持尊重民意的价值取向，突出人民在国家立法中的主导地位和主要作用，使立法成为充分反映民意与广泛汇聚民众智慧的决策过程，使法律本身闪耀着人性与科学的光辉。”

2.社会原因

2013年《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》的发布，原本的三元制裁体系就演化成二元制裁体系，只剩下了行政违法行为所对应的行政处罚和犯罪行为所对应的刑罚，一些原本属于劳动教养规制的行为就为刑法所吸收而成为犯罪行为，例如扒窃、携带凶器盗窃、入户盗窃等行为。这种变化也使得刑法的犯罪圈变大，出现了立法扩张和司法扩张的局面，在此情况下，司法应当做出限缩化的处理，因为原本的社会危害性并未达到犯罪的程度，仅仅因为劳动教养的废除而社会危害性提升就被纳入犯罪圈实在不够合理，所以在此情况下应当在司法层面做出限缩化的处理以平衡刑法的谦抑性。

我国的高速发展加速了社会的转型，“社会转型的具体内容是结构转换、机制转轨、利益调整和观念转变。在社会转型时期，人们的行为方式、生活方式、价值体系都会发生明显的变化。”在这种背景下，我国出现了一些新兴领域的犯罪，甚至未来还会有不可知的行为破坏原有的社会关系，引发社会危机，于是刑法在立法时就做出了技术化的处理，将刑法规制的起点提前，即所谓的预防性刑法立法。“……由于社会的急剧变化改变了社会结构，使原有的社会中制约犯罪违法的机制打破了，当没有功能上可以替代的新机制时，犯罪违法就会大量增加。”因此，这才出现了我国在刑法修正案中不断增设一些轻罪的情形，同时仍然需要司法呈现限缩态势，原因在于目前中国并未完全建立与轻罪相配套的机制，轻罪的犯罪化标签对行为人的影响过大，甚至还会牵连旁人。

立法扩张与司法限缩的理论原因

随着刑法立法论研究和刑法解释论研究的不断成熟，刑法理论越来越精细化，与理论相当精细化的同时，相关的制度已经建立起来，形成一股初步的轻罪化的力量，这股力量既有其时代使命，也是其无奈之举。

1.理论铺垫

许多学者在随着刑法修正案的颁布也开始了轻罪化的思考，首先是关于轻刑化趋势是否合理，形成了两种观点，支持说和否定说。否定说认为，“针对劳教制度撤退后的区域，首先应重视其他法律规范的前置性地位，其次应尽量将相应问题交由司法诉讼过程去消化，最后才可考虑动用立法手段实现以轻罪形式的入罪化。”而支持说则认为，“从完善我国刑事法律体系、促使刑罚处罚与行政处罚合理有效衔接，履行加入国际公约承诺、有效打击预防腐败犯罪，乃至发挥刑法道德导引作用、预防风险、保卫社会等多方面来看，建构我国轻罪制度都十分必要。”其次，学界又回归到轻罪本身的界定上，有“实质标准说”、“形式标准说”和“形式和实质标准综合说”，在“形式标准说”内部又存在“法定刑标准说”、“宣告刑标准说”，在具体的划分界限上也存在1年说、3年说、5年说的标准。最后，学界讨论最多的便是关于轻罪配套制度的构建，不再一一赘述。

学界如此大力研究轻罪制度也是为平衡立法扩张和司法限缩提供理论指导，在十一个刑法修正案出台之后，可以看到我国立法为严密刑事法网所做出的努力，同时刑法解释论研究的成熟也为司法限缩做足了准备，司法解释可以通过为行为添加数量、数额、情节等要素从而限缩法条的适用，以指导法官在适用刑法时更准确理解刑法第13条但书的作用。

2.制度基础

2018年刑事诉讼法进行了大规模的修改，尤其令人瞩目的刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度，成为了衔接刑法上轻罪的程序法制度。有学者调研显示，“就犯罪人数的绝对数量而言，五年间（2013年至2018年），犯罪人数由115.8万人上升到142.9万人，增长23.4%。”在刑法立法扩张的背景下的衍生品，根据刑事诉讼法的规定，速裁程序应用于基层人民法院管辖的可能判处三年以下的案件，而三年以下的案件就属于轻罪，在设置此程序后很大程度上解决了法院“案多人少”的问题。“刑事诉讼程序同步面临从‘简单分流’走向‘繁简细分’的结构优化进程”刑事诉讼程序的变革催促着现行刑法尽快转型，形成轻重有别的刑法体系，否则刑事诉讼程序的变革就是徒劳的。与此同时，并不是刑事诉讼程序变得更有效率了就可以在司法上存有扩张倾向，如前述调研数字显示，我国的犯罪人数仍然较多，在罪犯改造上存在一定难度。

三、轻罪立法背景下立法扩张与司法限缩的制度配置

储槐植教授曾提出理想的刑法结构应为严而不厉，而在轻罪背景下立法上扩大犯罪圈就是严密刑法的表现，但是如何实现“不厉”则应当从刑罚入手，既要调整静态的刑法中的个罪量刑，也要在司法中收缩犯罪圈，避免犯罪标签过分影响社会和谐，这样才能够立体地体现刑法谦抑性精神，即“所谓的谦抑性不是一味地、盲目地非犯罪化、非刑罚化，也就是说并非指刑法的无所作为，而是意在强调刑法的有所为有所不为，实质上是强调刑法因应社会情势，合理而有效地组织对犯罪的反映。”

构建立法的出罪评价机制

出罪评价机制是指为了防止刑法立法过分扩张和保证刑法体系的科学性，某罪名在出现规制效果不佳、此类行为已无出现的社会条件或者该罪名确属由于立法技术导致的刑法体系紊乱时而予以废除的机制。需要指出的是，出罪评价机制与非犯罪化并非同出一辙，主张非犯罪化的学者认为“作为最严厉的部门法——刑法，理应从属于西方的权利逻辑，赋予公民最大的自由，而不是妥协于源自新中国成立以来即形成的打击犯罪之需要从而盲目地扩大犯罪圈！”但是出罪评价机制是针对我国立法机关的立法权而言的，立法权中包含了指定、修改、废止法律的权力，出罪评价机制要求立法机关应充分做好立法后的审查和评估工作，不能立法后就当“甩手掌柜”，一股脑地留给司法机关盲目适用，使得刑法的科学性难以维持。

根据历年来的刑法修正案来看，我国只废除了嫖宿幼女罪，其他罪名有增无减。从原来嫖宿幼女罪的罪状来看，该罪采用的是简单罪状的表述形式，因此使得刑法用语的明确性贬低，甚至一度出现了“嫖宿幼女罪污名化幼女”的说法，“嫖宿幼女罪的立法规定存在固有缺陷，导致该罪在现实中的适用中出现了各种各样的问题，引起了社会各界的广泛声讨。此外，刑法理论对该罪名的有关讨论并没有从根本上解决问题，反而增加了问题的复杂性。”最终，该罪随着《刑法修正案（九）》的颁布退出了历史的舞台。

总而言之，构建立法的出罪评价机制并非要立法机关停止完善新领域的立法，而是要求其在填充刑法规范的同时也要回头看，反思过往立法是否科学，不断调整刑法体系内的罪名数量。构建出罪评价机制的目的在于刑法立法不断扩张、严密刑事网的同时可以避免出现肥厚的刑法体系。

构建轻罪轻罚的量刑配位

目前我国学者对刑法结构的判断有厉而不严和又严又厉两种，无论哪种都表达了对我国刑罚过重的忧虑。有学者对我国刑法所有罪的刑罚予以研究，表示“从具体刑罚制度上看，各种具体刑罚方法的制度设计趋于重刑化。我国刑罚体系规定的各种刑种的‘重刑化’具体表现在：一是生命刑的比例过大；二是自由刑配置特别是有期徒刑的浮动范围流过于宽泛；三是财产刑过重；四是资格刑的内容过重。”学界对罚金刑的推崇源于轻刑化趋势的热忱，在立法中也尽显立法者对罚金刑的偏爱，立法和司法虽然处于同一流水线，但仍然没能尽显罚金刑的本色，突出其轻罪轻罚的作用。有学者指出“我国罚金刑的裁判仍集中于贪利性犯罪以及轻微故意犯罪，配置罚金刑的过失犯罪不仅不及所有过失犯罪的20%，而且过失犯罪实际判处罚金刑的比例也不如人意，罚金刑所蕴含的人道性、科学性以及有效性均未得到应有的体现。”

与罚金刑情况类似，我国的缓刑制度设计初衷甚好，并且在《刑法修正案（八）》中对缓刑制度予以完善，但是落实到司法中，缓刑仍然存在适用率低的现象，有学者通过对样本数据进行统计分析，得出“单从数据本身看，似乎轻罪缓刑的适用率并不特别低迷：约占37.2%。然而若放眼犯罪总量（2017年共1270141件），这一比例则迅速下降为27.4%。这一数字与西方国家动辄50%以上的缓刑率相比，显得过于保守与矜持。”

“社会秩序维持是刑罚变革的根本原因，国家对犯罪现象的控制能力影响刑罚种类和执行方式的选择，社会感刑力的强弱影响刑罚量的配置。”在如今“小刑法”转型为“大刑法”的趋势已现端倪，我国刑罚结构应有所改变。轻重合理并非要将刑罚整体轻缓化，而是要实现轻重刑罚有别，形成“轻轻重重”的刑罚结构，从而更好平衡轻罪扩张，实现司法上的谦抑性。

构建轻罪的前科消灭制度

刑法立法的扩张不可回避的一个问题就是犯罪标签的延续效应，这也成为消极刑法观论者反对新立罪名的原因。根据我国刑法第100条的规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”这种前科报告义务就成为犯罪人回归社会、改过自新的屏障。

目前在刑事一体化视角下，唯有针对未成年犯罪的前科封存制度，即我国刑事诉讼法中第275条：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”可见，立法者十分重视犯罪标签的延续效应在矫治犯罪人的作用，但是需要考虑的是，在目前刑法立法轻罪化的情况下，这种严苛的前科报告制度和犯罪记录封存制度显然不会有助于犯罪人的自我改造。“那些曾经有过犯罪行为的人势必很难再建立起正常的人际关系，只能被迫形成一个犯罪亚文化群体，进而，重新走上犯罪的道路也就不足为奇了。”

“在标签文化下，刑法也会成为标签化的工具，即社会利用刑法而将犯罪人与非犯罪人区分开来，并将犯罪人定位在社会的特定位置。这便造就了标签文化下的刑法。”这样严厉的犯罪标签效应使得与其罪行并没能充分体现刑法的罪责刑相适应原则。在未来的一段日子里，不但要在刑法中不断增设新的罪名，还应当逐步建立起某些犯罪的前科消灭制度，有学者初步总结了三种情况可以适当减少对犯罪人职业的限制，即过失犯和三年有期徒刑以下刑罚故意犯，并取消职业资格的无期限限制。

构建合理的行刑衔接机制

刑法与其他部门法的关系既具有从属性，又具有独立性，行政犯的处理比自然犯更加依赖其他部门法，为防止刑法与行政法等其他部门法间的鸿沟不断扩大，应当构建一套合理且顺畅的行刑衔接机制。在刑事诉讼法中刑事附带民事案件的处理原则就在一定程度上逼迫刑法走在了民法之前，尤其在自诉案件的处理中，自诉案件可能并未得到有效筛选就进入到刑事案件的审理活动中，继而考虑被害人的刑事附带民事案件的审查，由此可见，这种先刑后民的处理原则在一定程度上违反了刑法的谦抑性，可能会诱发司法上的扩张。我国应构建“以前置法优先为原则、以刑事法先理为例外”为导向的行刑衔接机制。

所谓“以前置法优先为原则”指的是“当发现正在办理的行政案件或民事案件涉嫌刑事犯罪时，行政执法部门或民事审判部门不应当中止行政处理或民事诉讼而将案件移送刑事司法，而应在继续行政处理或民事诉讼的同时，将案件线索移送给公安机关或其他适格的侦查机关，以便侦查机关开展刑事案件立案前的初查，同时将相应案件信息报送检察院，以实现与检察院的信息共享，确保检察院法律监督作用的发挥。”这一种处理原则主要是通过让行政执法部门和民事审判部门充分行使权力，而不是在案件性质模糊不清时转手移送刑事案件办案机关，不仅可以实现权力的充分行使，也更有助于刑法在具体案件的办理中的限缩。

所谓“以刑事法先理为例外”指的是“在行政执法部门或民事审判部门没有发现正在处理的案件涉嫌行政犯罪或民事犯罪的情况下，侦查机关基于各种原因先行发现，则没有必要等到相应的行政处理或民事诉讼程序终结，侦查机关即可自行立案，并通过信息共享机制，将相应的案件信息告知行政执法机关或民事审判部门，以同步展开案件所涉之行政处理或民事诉讼程序与侦查机关的刑事立案前的初查。”

结语

社会的急速转型和不可预测的风险都倒逼着刑法体系的变化，在此种情势之下，刑法立法扩张和司法限缩的模式更加适应目前的现状，而且也能起到更为良好的治理效果，既能突出刑法在新领域的独立作用，也能体现我国社会治理并不完全依赖刑法治理，而是一种系统治理的模式。但是在轻罪立法的背景下，完善与刑法系统相关的制度还需要从多个角度入手，既要从刑法内部调整，也要从刑法外部调整，既要刑法立法动态调整，又要刑事司法动态收缩，以此来更好实现我国社会治理水平和能力的转型升级。

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