柳佳炜｜专门保护趋势下隐私权的刑法保护

柳佳炜

西南政法大学硕士研究生

要目

一、我国立法对公民隐私权的保护状况：从间接到直接二、现状梳理：间接保护带来的现实困境三、隐私权的直接保护理论建构结语

我国民法和行政法对隐私的保护方式总体呈现从间接到直接的大趋势，尤其是民法典直接将隐私权明确规定在人格权编中加以专章的直接保护，明确了隐私权作为独立权利的法律地位。相较于民法和行政法，我国刑法对隐私权的保护仍然是依托于其他客体进行间接保护，导致部门法之间衔接出现断层，出现法律保护盲区。随着网络发展，隐私侵害行为更加泛滥而严重，因此有必要在刑法领域对隐私加以直接保护，即明确隐私的独立客体地位并新设直接保护的条款。

一、我国立法对公民隐私权的保护状况：从间接到直接

民法、行政法、刑法对公民隐私的保护方式因部门法之间调整法律关系方式的不同而有所差异，但纵观我国法律体系中与隐私保护相关的法律，可以看出我国立法对隐私权保护方式经历了从间接到直接的流变。

民法保护

1.从间接保护到直接保护

民法对公民隐私权的保护经历了从间接保护到直接保护的沿革历程，体现出民事立法将隐私权逐渐从名誉权中剥离出来成为独立权利加以保护的基本趋势。旧民通意见140条将侵害隐私权的行为直接并入名誉权侵权行为，即将隐私权并入名誉权的内容中加以间接保护。侵权责任法中首次将隐私权从名誉权中剥离出来进行直接保护，自此，隐私权与名誉权的关系从包含关系转变为了并列关系。隐私保护在侵权责任法中明确为“隐私权”，作为一种权利加以直接保护，可谓是我国民事立法对公民隐私保护的一大进步。此后，民法通则、《民事案件案由规定》和最高法相关司法解释等，都明确使用“隐私权”的表述，逐步确立隐私权作为一项独立权利。由此可见，我国民事立法对隐私权的保护由原先借名誉权加以间接保护到将隐私权单列出来作为一项独立权利加以直接保护，体现出我国民法体系对公民隐私权的保护逐渐周延，保护力度也逐渐增强的基本趋势。

2.民法典专章保护

在间接保护到直接保护的趋势下，新出台的民法典对隐私权的保护则更体现出直接保护的特点。民法典第4编人格权编中设立专章对公民隐私权进行直接保护，即“第6章：隐私权和个人信息保护”。其中第1032条明确了公民隐私权的内涵，第1033条则确立了侵害公民隐私权的禁止性规范。民法典作为新中国成立以来最完整民事法律规范，通过专章专门条款对公民隐私权进行保护，可见隐私权在基本人权中的独立地位得到进一步确立，也印证前文观点，是民法对隐私权的保护从间接走向直接的最直接的体现。

3.民事诉讼保护手段有限

即便我国民法体系对公民隐私权的保护逐渐完善，但碍于民事诉讼本身的缺陷，使得通过民事诉讼保护公民隐私权在手段上存在局限性。其一，民事诉讼“谁主张谁举证”的举证规则决定了被侵权人承担举证责任，但被侵权人往往不具备举证能力，无法完成证据的提出责任。原因在于当代偷拍偷录等侵权手段借助科技力量，使用针孔摄像头、伪装摄像头等难以觉察的电子设备，被害人对于侵权所发生的时间地点和方式都极其难以知悉，更无从探讨事后搜集证据的问题。其二，民事诉讼的责任承担方式有限，难以恢复被侵害的权利和被破坏的社会关系。民法中责任承担的常见方式包括赔礼道歉、赔偿损失、恢复原状等，但在隐私权侵权的案件中，一方面，被侵权人的损失难以量化，往往只能通过精神损害赔偿的方式提出；另一方面，网络时代下的隐私权侵权案件中，被侵权人的隐私通过网络传播后，侵权人客观上也不具备“恢复原状”的能力。以2015年“优衣库事件”为例，孙某某等四人未经许可非法传播包含他人隐私的视频，实施了侵害隐私权行为。在本案中，一方面，侯某某与余某的客观损失无法量化；另一方面，侵权人孙某某等四人客观上也无法将视频从网络中完全抹除，无法真正意义上实现“恢复原状”。因此，民事责任的启动以较重的举证责任为前提，而在客观又上难以恢复被侵害的权利和被破坏的社会关系。在这种情况下，笔者认为，民事责任对于被侵权人而言负担过重，对于侵权人而言又负担过轻。

总结前文所述，虽然民法体系对于公民隐私权的保护从间接走向直接，更加周延而完善，但因保护手段的有限性，在部分案件中无法恢复被侵害的权利和被破坏的社会秩序，也无法对侵权人施以有力惩罚，因此隐私权的民事保护仍有不足。

行政保护

1.治安管理处罚法直接保护

对于公民隐私权的保护，最直接有力的是治安管理处罚法第42条之规定，其中第6款对公民隐私采取直接保护。相较于民法保护，行政保护免除了被侵害人的举证责任，以公权力介入对侵害人施以行政处罚的方式保护被侵害人，惩罚侵害人。但从法律后果看，可以处5日以下拘留或500元以下罚款，即便是情节较重的，也只能处5日以上10日以下拘留并处500元以下罚款。从行为方式看，有偷窥、偷拍、窃听、散布四种模式，姑且不论偷窥、偷拍、窃听行为与行政责任是否相适，在当今网络时代下，通过网络散布他人隐私，对被侵害人而言相当于损害的几何式增长。利用网络散布他人隐私具有传播速度快、传播范围广、成本低廉、主体隐秘、痕迹难以消除等特点，这会对受害人造成极大的伤害。再以前文2015年优衣库事件为例，被害人的隐私视频在短短数小时内在微博广泛传播，传播范围覆盖全国。无论是对首发的孙某某等四名直接侵害人，还是转发的其他间接侵害的网民，所花费的流量成本低到可以忽略不计。无论是直接侵害人还是间接侵害人，都隐匿在网络的保护下隐秘了自身，只有公权力机关才能通过IP定位锁定行为主体。此外，由于传播范围广，以及网络公共平台众多，使得被害人隐私视频的痕迹难以彻底消除。因此笔者认为，网络时代下的隐私权侵害行为的危害性不同于以往，对受害人造成的伤害也不同往日。虽然治安管理处罚法对隐私权提供了直接保护，但由于其所设定的行政责任过轻，导致处罚与行为的危害性不相适。

2.其他行政立法的保护

行政法的作用主要是通过禁止性条款对政府部门、单位、特殊行业人员和组织等在开展业务过程中可能获得公民隐私的人或组织的业务行为进行管理，对违法侵害公民隐私者进行一定的行政处罚。由于像银行、医院、政府部门等工作人员都会在开展业务的过程有接触公民隐私的机会，因而应当同时要求其履行保密义务。我国现行行政立法体系也为公民隐私权的保护提供一定保障，如《网络信息内容生态治理规定》第6条、《关于加强网络信息保护的决定》第1条和第8条、广告法第9条、《行政机关公务员处分条例》第26条等。但前述行政立法的困境与治安管理处罚法相类似，虽然对隐私权提供了直接保护，但在保护力度方面存有不足，如广告法中对侵犯公民隐私权的行为只规定了罚款、吊销执照。

3.行政立法保护力度不够

从保护范围看，我国行政立法对公民隐私权的保护囊括了个人侵权行为的禁止性规制、特殊职业群体的保密义务、公权力机关业务程序公开的例外条款等方方面面，保护范围相对而言周延。从保护方式看，前述法律法规和规范性文件的都是对公民隐私加以直接保护，而非只能借助于名誉权等进行间接保护。但总体而言，我国行政法对公民隐私权的保护力度不够，一方面体现在对被侵害人权利的恢复和社会关系的平复力度不足，另一方面则体现在对侵害人的惩处力度不足。从2015年优衣库事件的后续结果看，涉案4名直接侵害人中，孙某某构成“传播淫秽物品罪”，其余三人被处以行政拘留10日。对被侵害人隐私带来全国性披露的严重后果，从刑罚角度说，只能借“传播淫秽物品罪”间接保护，实则遗漏评价了隐私侵害行为；从行政处罚角度说，则仅仅处以行政拘留10日，实则与行为恶性、危害结果不相适。如果说前文所举的2015年优衣库事件存在被害人“自陷风险”的可能，那么同样发生在优衣库的2019年偷拍事件则是“无妄之灾”。后续根据龙华警方通报，警方抓获嫌疑人邓某某并根据治安管理处罚法之规定对其处以行政拘留10日的处罚。前文已经论述了当今网络时代的隐私权侵害行为，尤其是传播行为的行为危害性和结果严重程度都已不同往日，但前述两个案例中对侵害人顶格处罚的结果也只能是行政拘留10日，横向比对之下，可见依据行政法保障公民隐私权的力度仍有不足。

刑法保护

1.现有罪名的间接保护

从现有刑法条文看，对隐私权的保护主要是借助其他罪名进行间接保护，类似于旧民通意见借名誉权保护隐私权的模式。对隐私权的保护主要是以下7个罪名：非法搜查罪，非法侵入他人住宅罪，侵犯通信自由罪，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪,非法使用窃听、窃照专用器材罪，侮辱罪，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪。从前述罪名看，现行刑法并未视隐私为独立保护的客体，而是将其并入住宅安全、通信自由、人格尊严、个人信息中进行间接保护，或者通过处罚窃听、窃照等手段行为实现间接保护。至于前文提及的2015年优衣库案件中，孙某某侵害他人隐私的结果是触犯传播淫秽物品罪，不能说明该罪也为隐私权提供了间接保护，因传播淫秽物品犯罪所规制的是传播淫秽物品扰乱社会管理秩序、有害公序良俗和侵犯公民性羞耻心的行为，对于淫秽物品本身是否侵害他人隐私权是不予评价的。可见现有罪名体系下并未视公民隐私权为独立客体，只是借助其他客体或对手段的规制为公民隐私权提供间接保护。

2.现有罪名体系下的保护缺位

虽然现行刑法对公民隐私权提供了一定的保护，但无论是借助其他客体还是规制手段行为，这种间接保护都不足以为公民隐私权提供全面保护。

第一，借助住宅安全、通信自由、人格尊严、个人信息等其他客体对公民个人隐私进行保护的前提是侵害隐私的行为同时必须侵害前述其他客体，因此在行为仅侵害隐私的情形下刑法就无法加以规制。如前文所举之2019年优衣库偷拍案件中，根据深圳市公安局龙华分局2019年6月20日在官方微博发布的情况通报，警方查明邓某某“将部分视频保存在自己手机，经检查，未发现偷拍视频外泄”，因而根据治安管理处罚法第42条之规定对其行政拘留10日。再如（2018）吉0581刑初245号判决书中载明，“经查，郝福成将偷录的视频保存在自己的手机中，未进行对外传播和有其他违法行为，未造成严重后果”，因而认为其不构成非法使用窃听、窃照专用器材罪。结合前述两个案例，可以发现在现行刑法保护体系下，无论行为人在人流量多大的地方，偷拍偷录多少人的隐私，只要“未发现视频外泄”，未妨害社会管理秩序等其他客体，未对透露偷拍的“淫秽物品”进行传播，则不构成犯罪。

第二，规制手段行为的保护方式一方面从法理逻辑层面难以自圆其说，另一方面则不当限缩了保护范围。

首先，从法理逻辑层面看，刑法第284条规定的非法使用窃听、窃照专用器材罪是1997年刑法用于维护国家安全和利益所新增的罪名，从立法原意角度来说，窃听、窃照专用器材是国家公安、安全机关执行特殊任务而使用的工具，在没有侵害国家安全的情况下并不能直接适用于窃听窃照公民隐私案件中。即便退一步讲，认为第284条并没有明文限缩本罪的适用，且司法实践中也在一些侵害公民隐私权的案件中适用了本条，如（2018）赣0281刑初152号判决书中载明“被告人吕林林非法使用窃听、窃照专用器材获取他人隐私信息……公诉机关指控吕林林所犯罪名成立，本院予以支持”，认为第284条可以用于隐私侵害的案件，这样的“间接保护”也存在难以自圆其说的逻辑漏洞。既然认为第284条可以用于保护公民隐私，那么按照刑法理论中的“牵连犯”或“吸收犯”理论，手段行为应当为目的行为所吸收包含，但偏偏在窃听窃照隐私的案件中，没有相对应的目的行为。此时就产生了一个逻辑悖论，如果可以从我国刑法条文解读出隐私权可以通过第284条来间接保护，那么何以手段行为值得刑法规制，而目的行为反而不值得刑罚规制。正如学者所言，“作为侵犯隐私的方法行为已经规定为犯罪，而实质利益的侵害行为却未规定为犯罪，这确实让人无法认同”。

其次，通过规制手段行为来为公民隐私提供间接保护的方法会不当限缩刑法对隐私的保护范围。借助非法使用窃听、窃照专用器材罪保护公民隐私虽然从结果上看可以为公民隐私提供一定的间接保护，但却将窃听窃照行为限缩在“使用专用器材”的范围内。换言之，只要拍录器材并非“专用器材”，如普通手机、摄像机、带有拍摄功能的无人机等遥控设备，则无法用该罪名加以规制。在这种间接保护下，把利用一般设备偷拍公民隐私的行为排除在外的保护模式并没有正当理由，因为无论采用专用器材还是一般设备，对公民隐私的侵害从行为社会危害性来讲并没有本质区别。

二、现状梳理：间接保护带来的现实困境

隐私侵害行为频发

1.偷拍偷录现象高发

2019年，江苏常州，李女士在已租住半年的出租屋内发现正对着床的插座暗藏针孔摄像头。经调查，摄像头是出租屋房东陈某去年购买安装，李女士半年来的私生活通过摄像头连接的手机APP尽数传到陈某手机中。侵害人陈某被处以行政拘留5天（下文简称江苏出租屋偷拍案）。

2018年10月31日，山东青岛，刘女士在租住的出租内发现洗手间朝向洗浴处的位置暗藏摄像头。经调查，摄像头是出租屋房东安装。侵害人赵某被处以行政拘留10天（下文简称山东出租屋偷拍案）。

2019年5月5日，湖北武汉，李女士在美肤馆做SPA的包房内（该包房内做推油开背和刮痧等服务时顾客会赤裸上身，泡浴时则会完全赤裸，并无任何遮挡）发现梳妆台上有一部手机，正开着微信视频连线，对面是一名没有穿上衣的男士，连线时长已超过半小时（下文简称湖北SPA偷拍案）。

2017年春节，小孙在爱彼迎软件上定了一间出游民宿，经检查发现，在不到20平米的房间内，藏有三个摄像头（下文简称爱彼迎偷拍案）。

2018年，陕西西安一市民入住某高校附近的一家快捷酒店后，在房间内的插座中发现针孔摄像头，镜头正对准床的位置，内有一个16G的存储卡，拆下来后发现摄像头已录下近1200段视频（下文简称陕西偷拍案）。

2.偷拍产业链庞大

经新京报记者暗访，只需要花费15元，就可以买到一个摄像头号码，可以在当事人毫不知情的情况下偷窥对方。

以往针孔摄像头等微型拍录设备在淘宝等公开正规渠道都能轻易购买，近年来经清查，公开购买渠道虽然已经封锁，但仍有部分地下市场，通过微信、QQ、网页等方式联系，再通过公开渠道伪造链接等方式实现交易。

新华每日电讯记者调查发现，针孔摄像头购买成本低、安装简单，网络上贩卖偷拍视频可轻松牟利。而对于房客来说，发现偷拍设备和维权追责都存在很大困难。偷拍酒店房客并贩卖视频已形成一条风险较低的黑色产业链，亟待加大监管和打击力度。

据环球网记者调查显示，偷拍者通过给色情网站导流；在社交平台中售卖黄色视频；每人每月可获得高额收入。

3.隐私侵害行为的类型化分析

通过新闻报道和案例检索，隐私侵害行为可以类型化为未经允许的获取行为以及未经允许的传播行为。

未经允许的获取行为指通过针孔摄像头等专用窃听窃照设备（如前文列举的2019优衣库偷拍案）或隐藏的带拍录功能的非专用设备（如前文列举的湖北武汉SPA偷拍案），在私密场所（包括刑法意义上的“住宅”以及广义上带有居住功能的居所如酒店、出租屋、民宿，如前文列举的吕林林敲诈勒索案、陕西偷拍案、江苏和山东出租屋偷拍案）或者公众合理期待的公共场所（虽然范围有所争议，但如洗手间、更衣室、母婴室等涉身体隐私之场所并无争议，如前文所举之2019优衣库偷拍案）未经许可非法拍录的行为。

未经允许的传播行为是指拍录行为因获得隐私权人同意而免责，但未经其允许而擅自向任何第三人披露、传播的行为。如前文的2015优衣库事件中，侯某某经余某同意而拍摄双方性爱视频的行为并不构成对余某隐私的侵犯，但此后，侯某某未经余某同意而将视频发给好友孙某某，以及孙某某未经侯、孙二人同意而将视频发布在新浪微博平台，使任意第三人有知悉可能性的行为即本处所指之未经允许的传播行为。

虽然学界对隐私侵害行为的类型化有不同研究成果，有学者分为非法获取和非法散布行为，也有学者分为泄露、披露、干扰、窥视、监听监视、刺探、侵入、搜查八种行为，还有学者分为公开披露或宣扬他人、侵入他人空间、监听、截取信息、偷窥、偷拍、非法调查七种行为。笔者赞同分为非法获取和非法散布两种行为模式的观点，也即前文所类型化为未经允许的获取行为及未经许可的传播行为。原因在于行为模式多样而难以穷尽列举，也不应限定，只要对隐私造成非法侵害，即为本文所指之侵害行为。至于如何对前述侵害行为加以客观限制，将在后文进一步展开。

民法、行政法与刑法保护不周

在隐私侵害行为频发的当下，虽然三大部门法对公民隐私都提供了相应的保护，但从前文论述可见，三者的保护范围或方式都各有缺陷，导致隐私侵害行为难以得到有效规制。其中民法与行政法是因其调整方式的固有缺陷而引发，但刑法则是因法律规范配置的不完善导致的。

从民法与行政法的角度看，二者都为公民隐私权提供了直接保护，都将侵害公民隐私的行为视为独立的侵权行为和违法行为。民法通过侵权损害请求权赋予了公民救济权，行政法则通过行政处罚对侵害人施以相应的惩罚。但由于民法调整方式的有限导致民事责任的承担存在软弱性，行政法则由于在限制公民人身自由处罚方式上受到宪法层面的约束而力有不足。对于传统社会中由于没有网络媒介而限制了影响力范围和力度的侵害行为，或者当代网络社会中由于侵害人有意克制或被及时制止而只产生小范围的隐私侵害和传播行为，现行民法和行政法的调整力度都足以有效规制。但当今网络时代下，互联网覆盖范围越来越广，网速从2G到5G的不断提速，意味着通过网络侵害传播公民隐私权的行为造成严重社会影响，对公民隐私权造成严重侵害的成本、难度越来越低，所需要的时间也越来越短。在这样的背景下，像2015年和2019年的优衣库事件的处理结果，对被害人而言只能是赔礼道歉，给予一定程度赔偿，对隐私的侵害根本无法恢复原状，案件相关的视频、图片等资料仍然散见于互联网各路低级趣味之个人、平台、网站之中。而对侵害人而言，无论造成何等严重的结果，行政法对其顶格处罚也只是行政拘留10日。因此，虽然民法与行政法为公民隐私权提供直接与较为全面的保护，但在一些损害较大的极端案件中，因二法调整方式的固有局限性，使得在保护手段上力有不足。

从刑法角度看，按照学界通说，刑法借助其他客体或者通过规制手段行为为隐私提供了间接保护，但这样的间接保护实则体现出法律规范配置的不完善。相较于前文的民法和行政法保护，刑法保护并无“力度”上的缺失，但由于保护的间接性使得刑法在该问题中的保护范围不周，保护逻辑难以自洽。从刑法现有罪名体系追其根本缘由，在于隐私并未被视为一个独立客体加以直接保护，因此只能退而通过其他客体或者规制侵害隐私的手段行为，对这样有值得处罚的社会危害性的行为加以规制。简言之，由于刑事法律规范的配置不完善，没有将公民隐私直接规定为客体，导致对公民隐私保护存在缺陷。

三、隐私权的直接保护理论建构

直接保护的必要性

所谓直接保护，是指相对于当前借助其他客体包含公民隐私或者通过规制隐私侵害的手段行为对公民隐私加以侧面保护的模式而言，将隐私直接设置为独立保护的犯罪客体，并设置相应的刑法规范，配置相应的罪名、罪状、法定刑的专门保护模式。

从直接保护的必要性看，除了前文已论述的隐私严重侵害行为的治理需要和民法行政法保护的力度不足之外，还包括刑事司法充分评价的需要和法秩序统一下部门法衔接的需要。

刑事司法充分评价的需要，是指当前刑法所谓的“间接保护”实质上是遗漏评价，为了充分评价行为，应当对隐私加以直接保护。学界对现有罪名体系下对隐私权的保护称为“间接保护”，但笔者认为所谓“间接保护”其实无异于没有保护。借助其他客体包容公民隐私的大前提本就不周延，原因在于住宅安全、通信自由、人格尊严、个人信息等客体从内容和逻辑上看并不能涵盖公民隐私。司法实践中常见的一些借非法使用窃听、窃照专用器材罪,侮辱罪，传播淫秽物品罪的案例的判决书看，都是对侵害隐私权的行为遗漏评价，仅在“法院查明”的事实认定中提及，而在“本院认为”的法律评价中却只字未提。而借助手段行为来规制实质利益侵害行为的保护方式则更是逻辑无法自洽，也不当限缩了保护范围。因此笔者认为，这些“间接保护”只是从结果上看通过其他罪名给了被侵害人和公众一个“交代”，而并未实际上为公民隐私提供刑法保护。

法秩序统一下部门法衔接的需要，是指现行民法和行政法对隐私都采取直接保护的立法模式，从保护范围上看规制了隐私侵害的各种行为，但刑法采用间接保护的模式无法和现行民法、行政法相衔接。一方面，部分隐私侵害行为恶性程度超过民法、行政法规制范围，民事、行政责任明显过轻的情况下亟需更强有力的治理手段；另一方面，间接保护使得没有侵害其他客体的纯隐私侵害行为在刑法中又处于立法空白的状态，这两方面的矛盾使得隐私权的法律保护体系出现断层。此外，从法律逻辑和行为危害性角度来看，隐私值得民法、行政法加以独立的直接保护而不值得刑法直接保护难以找到逻辑自洽的理由。

综上所述，刑法对隐私予以直接保护的必要性在于民法、行政法的保护力度不足，而客观上又有社会危害性达到值得刑罚处罚的隐私侵害行为，为了充分评价此类行为，使得隐私在统一的法秩序下得到全面而完满的保护，应当设立独立的罪名对隐私提供直接保护。

类型化基础上的新罪构建

学界对隐私的刑法直接保护已有一定的研究成果，就立法模式而言，有学者主张通过刑法修正案对刑法典进行增补，也有学者主张用附属刑法；就表述方式而言，抽象概括表述、列举表述、例示表述在隐私保护的立法中各有利弊。笔者主张通过刑法修正案增设专门罪名，在刑法条文中采抽象概括表述，并以司法解释例示表述明确隐私权的内涵和隐私侵害的行为类型。

在立法模式上，诚然，采用附属刑法“能适应隐私权之不确定性和其他法律规范能够实现有效衔接，有利于专业领域隐私犯罪的一般预防”，但就我国目前立法体系看，仅有个人信息保护法正处于起草之中，即便在该法中附属刑事处罚的索引条款，也无法囊括隐私信息以外的其他隐私保护。而随着公民权利意识的发展和对人格权的逐渐重视，对公民个人隐私的直接保护也刚刚起步，如新民法典通过专章确立了隐私权的直接保护。但笔者认为这离我国个人信息保护法的起草还有相当长的距离，因而在隐私侵害的恶性行为高发的当下，难以寄望于附属刑法对公民隐私提供保护，而刑法修正案作为近年来增补罪名的常用手段，相对而言具有更强的可行性和及时性。

在表述方式上，正如学者所言，隐私无法被“定义”，只能被“描述”，通过法律规定隐私的内涵也只能搭建起一个框架，内容待现实和法官根据个案自由裁量加以补充。但同时，刑法之规范，客观上对行为类型化和条文的明确性又提出了较高要求。因此，为了协调隐私内涵的开放性需要与刑法明确性需要的内在矛盾，在罪状设定时，应当倾向于隐私开放性，即通过抽象概括表述为进一步的刑法解释预留空间，而在刑法解释时，则侧重于刑法明确性和类型化的需要，通过例示表述解决局部性细节问题。此外，之所以采例示表述而非列举表述，也与隐私的不确定性密切相关，由于隐私的范围和边界处于变动不定的状态中，列举式难以对其发挥穷尽描述的效用。

1.罪名：非法获取、披露公民隐私罪

（1）隐私的内涵

本法所指之“隐私”，是指与公共利益、群体利益无关的当事人不愿他人侵扰的个人私事和不愿他人知悉的私人信息等涉及公民个人生活安宁和私人信息保密的人格权事项。在私密空间和公众合理期待之公共场所如澡堂、公共卫生间、母婴室、更衣室等区域内未经允许而非法获取的内容，以隐私论。

笔者结合学界现有研究成果，在内容上界定隐私内涵的基础上，从侵害的场所对隐私的外延加以兜底，目的在于从私生活安宁的角度对隐私侵害的行为加以更严格的规制。总结学界对隐私内涵的研究，大致有以下五种观点：1.隐私是指“不愿告人或不愿为他人所知晓和干涉的私人生活”；2.隐私是“不愿被窃取和披露的私人信息”；3.隐私是指“私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密、不受他人非法搜集、刺探和公开等”；4.隐私是指“与公共利益、群体利益无关的当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域”；5.隐私的基本内容应包括以下三方面：个人生活安宁不受侵扰；私人信息保密不被公开；个人私事决定自由不受阻却。总结概括可见，学界主要从私人生活、私人信息、侵害行为、私事决定几个角度对隐私的内涵进行诠释，而民法典则主要从空间、活动、信息三个角度概括隐私权。在笔者构建的规范体系中，隐私权的内涵直接表述包括私人生活、私人信息，间接表述则是蕴含在类型化的侵害行为之中。笔者认为，私事决定自由是公民权利行使的一部分，并不应刑法规范调控，虽然私密活动也值得法律保护，但刑法通过保护私密空间已然是对私密活动的一种保护，对于公开实施私密活动的，此种情形下的隐私并未到需要刑法保护的程度。

从内容看，隐私的本质是人格权相关的事项，因此如前文所述，对于这样与时俱进的开放性概念，应当通过抽象表述的方式。但为了明确抽象表述的内涵，笔者例举了私人信息和个人生活安宁，对于其他与前述同质同等的人格权事项，可以评价为隐私的，也应当适用本罪。此外，从内容的外延看，笔者从偷录偷拍等侵害行为的场所角度严格了隐私侵害行为的责任，目的在于保护公民的私人生活安宁，因此未经允许非法获取私密场所的行为，无论具体内容是否涉及公民隐私，也应当适用本条款。

（2）隐私与个人信息

在隐私与个人信息的关系问题上，参考现行民法典的权利构造体例，结合刑法罪数相关理论，应认为隐私与个人信息具有交叉重合部分，在部分罪名上是法条竞合关系。根据民法典第1034条之规定可知，个人信息中的私密信息属于公民个人隐私的范畴，优先使用隐私权相关的规定。而公民个人信息直接相关的犯罪主要是刑法第253条规定的出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪。笔者认为，第253条之规定与本文的非法获取、披露公民隐私罪系法条竞合关系，其中非法获取、披露公民隐私罪是特殊法条，在适用上应优先，只有在极端个案中导致罪刑明显不相适时才适用普通法条之规定。这样的理解与设置一方面与民法典的权利构造体系相适，另一方面则在公民隐私信息的问题中规制了出售和非法提供以外的获取和其他披露行为，为隐私保护提供更全面而充分的保障。

2.刑法条文设置

以窃听、窃录或者其他方法未经允许非法获取或者未经允许擅自披露他人隐私，情节或后果严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序或经申请的除外。

（1）罪状

一方面，本文将隐私侵害行为类型化为非法获取和披露行为，尽可能扩大行为所能涵盖的范围。学界也有观点将隐私侵害行为类型化为泄露、披露、干扰、窥视、监听监视、刺探、侵入、搜查八种行为类型，但笔者认为，前述八种行为类型有的是结合侵害对象进行的进一步细分，如泄露与披露；或者已有现有罪名可以完全评价，如侵入与搜查。总体而言，获取和披露已足以充分囊括前述行为，无需从类型化上进行精准划分，原因在于罪状表述需适应前文所述之隐私本身的开放性、灵活性、不确定性。另一方面，对侵害行为加以情节和后果的限制，可以从社会危害性程度上对行为恶性加以合理限制。由于本文所划定的隐私侵害行为范围较广，因此应从情节或结果角度对行为危害性程度加以合理限制，才能防止条款的误用与滥用。情节严重主要从行为恶性角度，如在更衣室、卫生间等人流量大的场所非法获取他人隐私，或者虽未造成严重后果但获取的隐私内容较多，侵害对象较广的情形。结果严重是指对公民个人造成严重侵害或对社会造成恶劣影响的后果，如因隐私的大范围披露导致当事人心理、精神遭受巨大创伤等严重后果。

（2）法定刑

在法定刑的设置上，本文采学界较为主流的观点，也是其他国家和地区采用的法定刑设置，即轻刑加罚金的处罚模式。各国或地区隐私权刑法保护规范中一般对隐私犯罪采用轻罪模式，将轻自由刑及罚金刑作为常规刑罚措施，即便采用较严格的归责模式，也不会给犯罪人增加特别沉重的负担。

（3）诉讼模式

由于隐私本身是人格权的内涵，因而对当事人而言具有高度的意思自治和处分自由，原则上自诉的诉讼模式的选择也是考虑到诉讼本身对公民隐私的潜在侵害。虽然要考虑到隐私因人而异的感受不同和处分的意思自由，但在公共利益受侵害时，如隐私的披露造成了恶劣的社会影响或者民众的恐慌等情形下，则不应过度限制公权力的发动。此外，考虑到前文所述的举证困难，也应当允许自诉人在举证确有困难的情况下申请转为公诉案件。

3.免责事由

因当事人自陷风险或因监护权行使、诉讼证据保全、公权力行使等因客观合理合法的需要不得已而在必要限度范围内产生的隐私侵害行为，不认为是犯罪。

在免责事由的设定上，也采用例示列举的表述方式，条款的核心在于后半部分的概括性表述。因客观合理合法的需要不得已而在必要限度范围内产生，有三方面的限制，一是来源应当合理合法，二是限制应当迫不得已，三是限度在必要限度。通过例示列举和抽象表述相结合的方法，为免责条款的合理扩张预留了一定的自由裁量权。

潜在的质疑与回应

对于隐私权的刑法直接保护，可能存在如下质疑，笔者在此提前予以回应。

增设新罪本身有违刑法稳定性的质疑，可能有观点认为过度犯罪化使得刑法修改频率过高，而刑法的反复修改不利于刑法本身的稳定，但“如果教条式地将刑法自身的安定性奉为圭臬，为此不惜经常性地牺牲具体案件处理的妥当性、合理性的话，不但不会有助于法律至上主义观念的形成，反而是对刑法权威的削弱”。正如前文中论述的，当前隐私的民法、行政法保护力度不足使得影响巨大或侵害严重的案件没有得到妥当、合理的解决，这本身就是对刑法权威的削弱。

增设本罪可能导致口袋化适用的质疑，可能有观点认为本罪的罪状设定表述采抽象概括表述而类型化不足，导致司法实践中会被滥用。其一，本罪中通过情节和结果的严重程度对本罪的适用设定了合理边界；其二，隐私的内涵采例举说明，“等”字后的抽象判断需要与前文作同质性理解，所举示例也能对本罪的司法适用起合理限制作用；其三，本罪原则上是自诉案件，除了两种例外情形，都是当事人自行起诉，因此并无公权力滥用之虞。

本罪中“合理期待”表述不清，适用标准不明的问题。由于部分公共场所在社会一般人的观念中也同质于私密场所，如公共卫生间、更衣室和桑拿房等，也有学者对“合理期待”进行过较全面的研究，参照其他国家和地区列举了一些可能性做法。在适用标准的问题上，美国提出了具体判断因素：有关场地是否公众也可以随便进入；当事人有没有拥有该场地的某些所有权权益；当事人有没有采取一般的防范措施维护其私隐；该场地的用途为何；及社会一般认为某些场地应受到最严密的保护，使该等场地不会被侵扰。也有学者提出“在一般法学的意义上，比例原则应属于一般法律的基本原则”，即通过比例原则的适用对“合理期待”加以限制，对该合理期待的保护应当与本罪适用带来的法律责任相适应。总体来说，笔者认为该合理期待应当为法官自由裁量预留一定空间，让法官在社会一般人的立场判断该场所下的期待是否基于常识常理常情。

结语

我国对公民隐私的保护经历了从间接保护到直接保护的演变历程，随着公民权利意识的觉醒和立法者的重视，民法典明确以专章的方式对公民隐私加以直接保护，隐私权的独立法律地位逐步奠定。刑法对公民隐私的保护也有一定探索并取得相应进展，如侵犯公民个人信息罪的设立就是《刑法修正案（九）》对公民人格权刑法保护的新成果。但当前法律体系对公民隐私的保护仍有不足，民法与行政法的保护力度不足根源于调整方式的固有性质，但刑法的保护缺位则是因间接保护的立法模式不周延而产生。因此，应当沿着公民隐私权直接保护的基本方向展开进一步探索，通过明确隐私的独立客体地位，并在此基础上构建相应条款，对公民隐私提供刑法的直接保护。

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