王红燕 徐天冉｜浅析中美两国人工智能对知识产权保护的挑战与应对制度

王红燕

北京中伦律师事务所律师，权益合伙人

徐天冉

北京中伦律师事务所律师

要目

一、人工智能的概念二、人工智能对知识产权制度的挑战三、中美两国的应对制度总结

近年来人工智能的快速发展，给中美两国的知识产权制度均带来了一系列挑战，从人工智能生成物的权利主体、人工智能侵权的责任主体、人工智能发明与作品能否受专利或著作权的保护以及不正当竞争角度分析人工智能对知识产权制度的挑战进行梳理，并总结了中美两国针对这些挑战在法律上具体规定了何种相应的应对制度。

2012年一家中国人工智能公司—上海智臻智能网络科技有限公司（又称小i机器人公司）对美国苹果公司在上海第一中级人民法院提起诉讼，指控苹果公司的语音识别技术侵犯了其专利。2020年6月28日，最高人民法院认定小i机器人的专利有效，Siri的技术方案落入了小i机器人ZL200410053749.9号专利权利要求的保护范围。于是在2020年8月3日，智臻公司在上海高级人民法院对苹果公司提起了第二次诉讼，要求赔偿100亿元人民币（14亿美元），并要求苹果公司停止"制造、使用、承诺销售、销售和进口"侵犯该专利的产品。

目前，这场诉讼还依然在进行中。可以预见的是，这将又会是一场涉及人工智能专利保护的诉讼持久战。近几年，人工智能已被部署在许多场合--从目标广告到自动驾驶汽车，再到文件审查，每天都在影响着数百万人的生活。行业领导者和初创公司都在向人工智能技术投入大量资金和精力，根据权威机构的估算，预计到2030年，全球的人工智能市场预计将为全球经济增加超过15万亿美元。中国和美国涉及人工智能知识产权的诉讼案件日益增多。人工智能在提高社会工作效率的同时，也对现有的知识产权法律制度造成一定的冲击和挑战。中美两国为了应对人工智能对知识产权法律制度的挑战在逐步完善本国的法律制度。本文将会梳理人工智能在知识产权保护方面遇到的问题，并重点论述中美两国在法律制度尤其是诉讼方面的应对措施。

一、人工智能的概念

人工智能是利用数字计算机或者数字计算机控制的机器模拟、延伸和扩展人的智能，感知环境、获取知识并使用知识获得最佳结果的理论、方法、技术及应用系统。它能够完成通常需要人类智慧和判断力的任务，如视觉感知、语音识别、决策和语言之间的翻译，包括推理、发现意义、概括或从过去的经验中学习的能力，从而找到模式和关系，以动态地应对不断变化的情况。传统的软件有助于用预先设定的规则和程序来自动化人类的任务，但是遇到新的情况下无法执行。而人工智能有同时拥有收集信息能力、分析信息能力以及做出决策能力，它可以通过收集和分析数据来了解背景，并对外部环境的变化做出反应并作出更智能的选择。

中国电子技术标准化研究院等在2018年编写发布的《人工智能标准化白皮书（2018版）》定义了人工智能是围绕智能活动而构造的人工系统，是知识的工程，是机器模仿人类利用知识完成一定行为的过程。依据人工智能是否能真正实现推理、思考和解决问题，可以将人工智能分为弱人工智能和强人工智能。弱人工智能是不自觉的，没有自主意识的，不能真正做到与人类相同的推理。强人工智能是指有自我意识的，甚至可以拥有人一样的思考和机器专有的、跟人类不一样的角度思考的两种能力，强人工智能都达到了能够适应外界环境挑战的一般人类水平。当前我们常见的人工智能应用领域主要集中在应用感知智能技术，例如身份认证，人脸识别的门禁安保，语音识别的智能客服和语音助手，智能搜索、智能推荐等等，可见目前的人工智能还是以特定应用领域为主的弱人工智能。

二、人工智能对知识产权制度的挑战

人工智能对知识产权主体制度的挑战

1.权利主体认定的困境

在人工智能诞生之初，人们通常只是将他视为计算机的一种衍生，只能做人类创造性活动的辅助工作。在当时，人工智能主要充当人类智力劳动的工具，在人类预设的情形下完成特定的动作，在这种情况下，人工智能所产生的作品和结果都是在人的预先设定下完成的，因此这时人工智能的成果完全是人类智力活动的成果，该种对人工智能作品知识产权主体的认定是符合现有知识产权主体制度的。

但随着大数据、神经网络等技术的发展，人工智能可以模拟人脑中神经元的深度学习，可以从庞大的数据库中自动选择所需的材料进行集成处理。人工智能的作用已经远远超过最初的辅助性工具定义，例如在新闻写作领域，人工智能系统腾讯写稿机器人Dream Writer可以独立完成新闻写作，在财经、科技应用、体育赛事等领域撰稿超过两千篇。人工智能对创造的贡献越来越大，而人类创造的比例却在不断下降。有时候，人工智能甚至可以独立完成整个创作过程，创作出大多数人认为是原创的艺术、音乐和文学作品。在这一点上，知识产品确实是由人工智能创造的，它似乎已经成为表面上的主要创造活动。但是就现有的知识产权主体制度来说，目前人类的智力活动是专利和著作权保护的构成要素之一，虽然专利法与著作权法不同，专利法没有规定它只保护人类智力的成果，但是我国专利法的申请实践中专利请求书必须写明发明人的姓名，而其中发明人应是自然人，即便是可以独立享有民事权利和义务的法人也不能成为发明人。在美国，申请专利的规则更加严格，如果发明人没有被点名或者被错误地申请，专利就有被宣布无效的风险。在该种情况下，人工智能能否成为创作者对其创作成果享有权利存在不小的争议。

2.侵权主体地位的困境

“谁是知识产权侵权者？”当涉及AI技术时，即使是这个基本问题也会变得更加复杂。由于人工智能技术会随着时间的推移而发展，因此它最初可能不会侵犯著作权或者专利的权利要求，但随着它学习和修改其内部操作和外部行为，它可能会出现侵权行为。而且它的使用也会产生知识产权侵权的情况。因此就产生了两个问题：一个是人工智能本身能否被认定为是侵权者？另一个是人工智能背后的哪些人可以被认定为侵权人？

我们可以想象一下人工智能从诞生到使用会经过很多人，首先会由一个人或者团队开发出来，之后会出售给第二个人并由其拥有，接下来可能第三个人对人工智能进行操作，并由四个人对人工智能进行训练。该人工智能程序可能被用于开发一种产品，例如一种化学化合物，该产品最终侵犯了一项已发布专利的一项或多项权利要求。此时谁是侵权者？是人工智能程序的开发者、拥有者、操纵者还是训练者？法律在目前的状态下，并没有明确回答这个问题。由于目标技术随着时间的推移不断发展，很难确定谁是直接侵权者。如果只考虑间接侵权，人工智能的开发者拥有者是否是间接侵权人呢？操纵者和训练者是否是主动诱导人工智能侵权因此属于间接侵权人？

人工智能对知识产权客体制度的挑战

1.人工智能本身可专利性问题

关于人工智能领域技术的可专利性问题，例如在开篇提及的“小i机器人”诉苹果公司的案件中，对于小i机器人专利有效性问题，前后争执了8年，国家知识产权局专利复审委员会在做出决定时没有一套每场明确的标准，也就是在人工智能本身是否受到专利法的保护是存在争议的。

2.人工智能创造物能否受到知识产权保护

人工智能创造物现阶段与人的创造物几乎没有差别，他们能否构成著作权法下作品或者专利法保护的发明呢？在当前著作权法框架下，出于考虑到人工智能主体不适格的原因，其作品不能被视为作品。然而，如果人工智能创造的地位被否定，大量的人工智能创造将免费进入市场，这不利于刺激新人工智能的发展和创造。而保护著作权的立法目的是为了促进文学艺术的进步与创新，所以，人工智能创作物若不属于作品与著作权法的立法目的相悖。

根据各国的法律规定，受专利法保护的发明均要满足新颖性、创造性和实用性的要求。对于人工智能根据搜集到的信息形成的技术方案是否具有新颖性、创造性在实践中具有一定不确定性，缺少统一的判断标准，同时专利法还要判断人工智能创造物是否达到实用性标准，这也是对司法制度的一种挑战。

人工智能带来的不正当竞争

人工智能的核心在于算法，基础在于数据，而算法的垄断和数据的保密会带来人工智能领域的限制竞争与垄断风险，会对市场的正常竞争秩序造成影响。

人工智能的深度学习技术需要大量的数据，这就使数据具有非凡的经济价值。几家科技巨头正在比拼谁能收集更好、更全的用户数据进而给用户更精准地“画像”，同时阻止竞争对手获得数据。在知识产权保护的角度，数据是企业的财产之一，企业收集到的数据和为此付出的劳动都值得法律的保护，但是在竞争法的角度看，数据的垄断可以组织新型企业进入市场抢占市场份额，如何在给予人工智能所需的数据财产以知识产权的保护，但是又要防止数据垄断带来的不正当竞争。

另外，人工智能可能为企业合谋垄断市场进行抬价提供了隐蔽的环境和便利高效的手段，帮助合谋的企业达成垄断协议，实施垄断行为。例如在美国Uber公司的反垄断案中，就是以算法施行垄断行为，其采用的自动定价算法被认为是协同性涨价提供了机会。如何应对人工智能带来的隐蔽性超高的商业垄断行为，是我们需要研究的课题之一。

三、中美两国的应对制度

中美两国对人工智能产生物的权利主体认定

1.专利所有权人的认定

某些人工智能已经拥有了无须人类的介入就可以自己产生发明创造生成技术方案，那么在该种情况下“人工智能能否成为自身发明的专利权人？”不同的学者对此有不同的观点。有的学者认为应该赋予人工智能独立的发明人地位，这就打破了专利法上的“发明人中心主义”的束缚，是对于专利法观念以及制度上的重大创新。但其实现有的人工智能发展条件下大多数情形中，人工智能还是只能起到一种发明辅助机器。根据我国专利法的规定，人工智能只是机器不是人，并不能动摇法律上人格制度的基础，人工智能在事实上并不能独立的行使权力、履行义务、承担责任。这也就意味着，人工智能产生的发明创造的法律效果应该由人来承担。因此在承认人工智能生成的发明可专利性的前提下，即使也承认了人工智能是创作物发明人的情况下，可以比照我国专利法中职务发明专利、雇佣发明专利的相关规定，赋予人工智能的创造人或者投资人以人工智能发明的专利权主体资格。

在美国涉及人工智能技术的专利诉讼中，其中有一个争议焦点就是对于发明人的认定。一个公认的理论是：“一个发明者可以利用他人的服务、意见和帮助完善自己的发明而不至于失去他申请专利的权利”。（Hess v. Advanced Cardiovascular Sys., 106 F.3d 976, 981(Fed. Cir. 1997)）也就是说创造该人工智能的人类是有权利对于人工智能的创造物申请专利保护的。进一步的，在U.S.C.的第3条第103项指出“可专利性不会因发明进行的方式而失效”。但是人工智能自身能否一并成为其发明创造的专利所有权人呢？美国的法规和法律诉讼案例给出了否定答案。在U.S.C.的第100条第116（a）项中规定，“发明者”的意思是“发现或创造了发明对象的个人”，对共同开发者的描述是一同创造了发明的“两人”或“多人”。共同开发者不一定是发明人。在著名的Hess v. Advanced Cardiovascular Sys., 106F. 3d 976一案中，共同开发者为发明提供了建议和帮助，但这些贡献并不必然构成共同发明人。在发明气球血管成形术导管的过程中，被上诉人的专利发明者从上诉人的工程师那里获得了关于可以用于气球和密封的材料的信息。在导管被上诉人申请专利后，上诉人提起诉讼，声称他是共同发明者。初审法院认为，上诉人向被上诉人提供的材料和建议并不能使他成为共同发明人。上诉后，法院维持原判。法院要求上诉人提供清晰和令人信服的证据来证明他的诉求。法院认定上诉人没有这样做，因为即使被上诉人在他们的广泛研究、测试和建造导管时遵循和利用了一些上诉人的建议，但实际上是被上诉人而非上诉人构思和制造了导管。上诉人的贡献并不构成建立共同发明人制度的必要概念。上诉人只是向被上诉人解释目前的技术状况，并提供产品供他们使用，除此之外，上诉人没有做任何事情。联邦巡回法院在New Idea Farm Equip. Corp. v. Sperry Corp., 916 F. 2d 1561一案中更明确地裁决某些法律实体不得取得发明者的身份，因为它应为“个人而非公司所开发的”。从这两项制度看来，在美国的诉讼实例中，法院并不承认人工智能对其发明创造的专利主体地位，而是将该主体地位赋予了该人工智能的发明者或者投资者。

2.著作权的归属

人工智能创造出来的作品可能与程序开发者的关系已经越来越弱，这时候人工智能对作品的贡献度甚至可以达到将近百分之百。近年来人工智能生成的作品越来越多，如果不能明确其作品著作权所有权，就会产生很多的问题。

鉴于微软小冰作品的版权问题，我们应该研究的第一个问题是微软（亚洲）研究院是否拥有微软小冰诗的版权？换句话说，微软小冰本身是其作品的版权主体吗？首先值得肯定的是，我们应该给予人工智能一定的署名权，如果将署名权给予了人工智能的发明者或者使用人，实际上该发明者使用者对于该作品并无太大贡献可以说构成了“剽窃”他人的劳动成果，但是给予署名权并不意味着承认人工智能的著作权主体地位。我国著作权法规定的著作权主体是自然人、法人或其他组织。如果将人工智能视为著作权主体，那么就肯定了人工智能与人一样都是法律主体。那么就会引来侵权责任主体的悖论，如果是人工智能在运行过程中侵犯他人权利并拥有法律主体地位，则会导致人工智能使用者和发明者逃脱一定的责任。从这个角度上看，人工智能生成作品的著作权归属必须是人，才能使法理有一个闭环。根据我国现行著作权法第2条和第9条的规定，我们可以看到作品的创作者仍然限于中国公民、外国人、无国籍人等人类的范围内，现行法律无法将非人类的创作者纳入作者的范畴。例如，在原告长沙动物园诉当代商业报纸，海底世界（湖南）有限公司一案中，针对盗版和不正当竞争纠纷，法院认为，“海豚的表演实质上是训练员训练的经典条件反射，是训练员训练思维的机械和生理反应工具，海豚没有法律人格意义，既不是表演者，也不是版权主体”。

但是，人工智能所产生的作品的作者是属于软件开发者还是实际用户？国际标准化组织也在其标准草案文件《道德设计：使用人工智能和自主系统（ai/as）实现人类福祉最大化的愿景》中提出，“如果人工智能和自主系统依靠人类互动来创造新内容或发明，那么使用它的人应该是作者或发明者。”从学理上看这个规定也是有背后的逻辑道理的，著作权法是为了保护并激发创作者创作的积极性，促进经济、科技的发展和文化、艺术的繁荣。人工智能的实际使用者使用人工智能进行创造，属于实际使用者的权利是其创造的肯定。这样的保护又能激励人工智能使用人的创作热情，继续利用人工智能创作出新的作品，形成一个良性循环。

因此在我国，我们可以类比职务作品的保护方式对人工智能生产作品进行著作权保护：人工智能享有署名权，著作权的其他权利由人工智能使用人（类比雇员的法人或者非法人单位）享有。

中美两国对人工智能侵权时的责任主体认定

人工智能在运行的过程中可能会侵害他人的知识产权，例如人工智能搜集学习并使用了他人的作品作为自身创作的素材，这时候人工智能创作者或者使用者应该承担侵权责任吗？所有技术特征的实施需要由多个主体共同完成，而实施单一环节不得构成侵权，或牵强适用间接侵权责任。

我国《互联网信息传播权保护条例》第23条规定：“互联网服务提供者为客户提供搜索、链接服务，接到权利人通知后，按照本条例的规定断开与侵权作品、表演、音像制品的联系的，不承担赔偿责任；在我国，这种侵犯专利可以与网络盗版的责任认定相比较；但是，知道或者应当知道与其有关的作品、表演、音像制品侵权的，应当承担侵权的连带责任。”也就是说，在实践中，可以追究间接侵权者的责任，这意味着人工智能的侵犯专利可以被比作互联网盗版的责任、平台责任或终端设备专利费。关于间接侵权问题，目前我国法律没有明确规定，但是，2016年4月1日生效的最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷适用法律若干问题的解释，对此做出了规定，可以追究其中部分间接侵权人的法律责任。

传统的民事（合同和侵权）责任概念可能不太容易适用于：自主人工智能方面的发展，特别是在人工智能应用可能会引起不能轻易或可预见地追溯到人为错误的损害。目前的法律传统上认为，如果开发者有疏忽或可以预见的情况下，就应承担责任。在2007年美国纽约州的Jones v. W + M Automation, Inc.一案中，法院没有认定被告在人工智能龙门式装载系统的情况下要承担法律责任。因为法院认为该人工智能的制造商遵守了相关规定，采取了合理注意。因此在美国的司法实践中，若是人工智能的发明人或者使用人没有过错，履行了合理注意义务，对于侵权行为没有可预见性的情况下，是可以不承担人工智能侵权的责任的。

而美国专利法对于数据上传和网络平台提供商的规制是很难追究免费数据文件上传者和网络平台提供商的责任。在2012年审理的涉及Akamai Tech.， Inc. v. Limelight Networks, Inc.以及McKesson Tech., Inc. v. Epic Sys. Corp.（Fed. Cir.2012）（En Banc）两件云计算专利侵权纠纷的判决中最高法院认为，如果没有人根据《美国专利法》第271（a）条或任何其他条款构成直接侵权，则被告不可能根据第271（b）条构成招揽侵权。也就是若是任何一个独立的主体均未实施专利的全部技术特征，则该独立主体均不构成直接侵权，而其中的主体就不能构成引诱侵权，也就是不构成间接侵权，难以追究其责任。

人工智能本身的可专利性

1.受中国专利法保护的人工智能标准

关于人工智能是否受中国专利法保护的问题，专利法第2条规定：“本法所称发明创造，是指发明、实用新型和外观设计。”发明是指关于产品、方法或者其改进的新的技术方案。本实用新型是指由产品的形状、结构或组合提出的适合实际使用的新的技术方案。外观设计是指通过产品形态、图案或它们的组合，以及颜色、形状和图案的组合，使产品具有美感，适合工业应用的新设计。专利法第25条规定，科学发现、智力活动的规则和方法等不得授予专利权。在人工智能领域，算法的创新是技术层面上每一项发明和创造的核心，而纯粹的算法本身属于智能活动的规则和方法，根据专利法第25条不能授予专利权。然而，对于计算机软件专利和商业方法软件专利，根据中国《专利审查指南》的有关规定，该算法将与具体的应用领域相结合，形成具体的产品或技术解决方案的方法，可以称为权证。在国家知识产权局专利复审委员会各个批复中人工智能在技术应用领域解决了技术问题并获得技术效果是可以被授予专利的。当然企业也可以选择不公开核心算法，以商业秘密的方式保护企业的算法。

2.受美国专利法保护的人工智能标准

在美国的知识产权诉讼中，法庭做出的判决主要领域集中在受到争议的人工智能技术在美国法典（U.S.C.）第35条下是否属于可专利的内容。根据U.S.C.第101条，面对此类案件的法院需首先判断专利申请是否指向不具有可专利性的概念，比如自然规律或抽象概念，如果专利申请不涉及这类概念，那么在此项判断标准之下，这项专利便可被执行。然而，如果专利申请涉及这类概念，那么法庭需做出第二步分析判断，即这项包含不可专利性的概念的专利申请是否仍然具有足够“有创造性的元素”，以至于可享有专利保护。这一有创造性的元素或者元素组合应确保申请中的专利具有远超于其所包含的不可专利性概念的价值。

例如在Vehicle Intelligence & Safety LLC v. Mercedes-Benz USA, LLC, 78 F. Supp. 3d 884中法庭首先裁决争议专利申请包含不具可专利性的概念，即判断机动车驾驶员精神或身体能力是否在某种程度上受影响的测试本身是一个抽象的概念。法庭认为这一“专家系统”是一个抽象的概念的主要原因是这一专利主张可以被人工不借助机器力量完成，同时专利人也未能说明该项技术如何运作或者如何能产生更快或者更精准的结果。这样的语焉不详导致法庭在进行第二步分析的时候认为这项专利主张不具有足够有创造性的概念，从而认为这项专利主张是不可被执行的。联邦巡回法院将这一专利技术比作“一位警官当场对司机进行酒驾测试。”在涉及使用专家系统对设备操作员进行z醉酒测试的案件中，联邦巡回法庭认为该系统不符合专利条件，因为它构成抽象概念，因为它是针对人类所做的某件事的自动化。在Hewlett Parkard Co.对ServiceNow No.14-CV-00570-BLF, 2015 WL 1133244（N.D. Cal. Mar. 10, 2015）一案中，加利福尼亚南区法院的弗里曼法官认为Hewlett Parkard的专利指向“对于信息技术故障的自动解决”这一抽象概念，所以并不自动具有可专利性。弗里曼法官认为商业上的成功不能证明这一专利主张具有“创造性概念”，她同时也在一个假设的情景中讨论了无人驾驶车辆的可专利性。她认为虽然无人驾驶汽车可能具有商业上的成功，具有新颖性和非显而易见性的特点，但是这一概念本身还是抽象的，所以弗里曼法官认为虽然一位发明者可能能够对一项特别的操作申请专利，但她不认为无人驾驶这一概念本身具有可专利性。虽然弗里曼法官的意见是在假设情景中做出的，不具有约束意义，但它仍然对无人驾驶车辆的可专利性问题提供了重要指导。在BlueSpike对谷歌No.14-CV-01650-YGR,2015WL5260506,at*5（N.D.Cal.Sept.8,2015），aff'd，2016WL5956746（联邦巡回法庭，2016年10月14日）一案中，法庭认为：该发明不受专利保护。因为该项争议专利是通过机器建模实现具有“如同人类头脑一样高效的辨认信号”的能力，因此仅仅包含了一种目的宽泛的对于“一项长期以来为人类头脑所熟悉的抽象概念”的机器实现。该案中法庭还认为该项争议专利缺少第二步分析中所需要的创造性概念，而仅仅概括了一系列对于机器和人类头脑自古以来便熟练应用的功能的对比。

也就是说在美国人工智能若不属于自然规律或抽象概念就落入了专利法的保护范围之内，如果该人工智能属于抽象概念，则要看其是否有足够多的创新性元素，若新颖性创新性足够，则该人工智能本身依然可以收到专利法的保护。

人工智能生成物能否落入专利和著作权的保护范围

1.人工智能生成发明的可专利性

专利法与著作权法不同，专利法没有规定它只保护人类智力的成果，人工智能自身在专利权上主体资格的缺失并非将人工智能生成发明排除于专利法之外。正如前文所说参照职务发明的标准对人工智能生成发明进行保护。在我国，人工智能的发明必须符合专利法第22条第4款规定的新颖性要求：“新颖性是指发明或者实用新型不属于现有技术；申请日前，任何单位或者个人未就同一发明或者实用新型向国务院专利行政部门提出申请，应当在申请日后公布的专利申请文件或者专利文件中予以记载。”通过技术方案与“现有技术”的比较，具体操作方法是由技术人员在同一现场进行搜索，并对现有技术进行比较，判断两者的技术特点是否相同。如果人工智能发明足够新颖，就可以申请专利。另一方面，在当前“人工智能薄弱的时代”，人工智能并未完全脱离于人类的干预的情形下，人工智能生成的发明是被认为属于可专利性的范围。

美国专利法对于可以专利的人工智能发明规定比较激进且宽松，美国专利法规定了除了自然现象、自然规律和抽象思想三大非专利主题之外，其他的发明均可以收到专利法的保护。若是人工智能发明落入了抽象思想的范畴，也可以通过证明其达到美国专利法的新颖性标准来落入专利法的保护范围。

2.人工智能创作作品的可版权性

在我国，北京互联网法院在全国首例人工智能生成内容著作权纠纷案（（2018）京0491民初239号判决书）中裁定：自然人创作的作品完成仍应是中国版权法作品的必要条件，因此，计算机软件智能生成的案件相关分析报告不属于版权法意义上的作品，不包括人工智能作品的版权。在长沙动物园与当代商业报纸湖南海底世界有限公司之间的盗版和不正当竞争纠纷案中，法院认定海豚的表演没有版权。人工智能创作作品与该案相类似，在这个艺术作品中，人工智能就类似于该案件中被人类训练的海豚，因此人工智能创作的作品不在著作权保护范围之内。

据美国Narrative Science公司的预测，未来15年将有90%的新闻稿件由机器人完成，但是对于人工智能的创作作品，是否属于著作权法意义上的思想“表达”，还是仅对已知事物的“反映”，在美国也还有不少的争议。在美国著作权法实践中，已经明确作品的创造者必须是人，非人的创造作品是不在著作权保护范围之内的，最典型事例即是“猴子自拍照”版权登记案件（Naruto et al v. Slater, No.3: 2015-cv-04324, 2016 WL 362231, *1（N.D. Cal. Jan. 23,2016）），2011年印尼原始森林的一只猿猴使用英国摄影师戴维·斯莱特（David Slate）的摄影设备自拍成照，但是美国版权局不认可该猴子自拍照的可版权性。为此，美国版权局强调：“只有人类创作的作品才受保护。”“对自然力、动物、植物产生的作品，版权局不会予以登记”，“对机器产生的作品，没有任何创造性输入或没有人类作者的干预而通过自动或随机运作的机械方法产生的作品，版权局也不会登记”。根据《美国版权局惯例》第202.02（b）条（1984年第2版），美国版权局已经宣布：“作者身份一词意味着，对于一件作品要想获得版权，就必须将其起源归于人类，不会注册一个人制作的作品。随机或自动运行的机器或单纯的机械过程，而没有任何创造性的人类作者的投入或干预”。总之，美国只保护人创造的作品。人工智能创造的作品并不在其中。

中美如何应对人工智能带来的不正当竞争

2017年，中国修改了反不正当竞争法并增加了第12条互联网条款，列举了“任何经营者不得以技术手段影响用户的选择或者其他方式实施下列妨碍或者干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”的三个具体行为，在第4款中规定了自下而上的条款，即“其他妨碍或者干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。在司法实践中有大量涉及互联网领域的不正当竞争的行为，主要可以通过反不正当竞争法的原则性条款来进行调整和规制的。以首例大数据产品不正当竞争纠纷案为例，原告诉被告美景公司组织、帮助他人低价获取淘宝公司涉案数据产品中的数据内容从中牟利，构成了不正当竞争行为。该案涉及的争议对象大数据正是人工智能的底层技术设计，但是由于缺乏相应的“人工智能专条”，法院在裁判时依然以被告“明显有悖公认的商业道德”为依据认定被告存在不正当竞争行为。但是如果对于人工智能不正当竞争案例一直使用一般性条款，给予了法官过大的自由裁量权，企业的商业行为可预期性下降，不利于维持健康良好的市场秩序，我国发生的一般性条款的泛化不仅不利于保障市场经营主体的合法权益，同时由于赋予法官的自由裁量权过大，行为主体的可预期性下降，也不利于健康良好的市场秩序。2008年8月1日中国反垄断法生效，市监局可依据该法对数据寡头进行处罚，例如前不久对阿里巴巴做出的行政处罚决定，但市监局作出的反垄断行政处罚以及反垄断审查主要还是从企业实际运行时的市场垄断地位出发，在反垄断审查时倒推审查是否涉及数据垄断的这一项，较少直接针对规制市场上数据垄断现象而提起反垄断审查，可以说国内现在对数据控制者的规制是缺位的。

美国则是一次次通过美国司法部提起反垄断诉讼中对人工智能造成的数据垄断进行规制，例如美国航空运价发布案、Uber公司反垄断案、谷歌反垄断诉讼。其诉讼的法律依据主要是美国国会的1890年通过的第一部反垄断法案、1914年颁布的克雷顿法案和联邦贸易委员会法。

总结

近年来，随着人工智能的发展，其在专利发明创造和文艺作品创作领域参与程度逐渐深化，对现行的专利法、著作权法以及市场竞争方面带来了诸多挑战，中美两国在法律制度和司法实践上做出了相应的应对措施。

在专利法层面，人工智能本身需要满足一定的法律专利法标准才能受到专利法的保护，在中国，要满足专利的三性特征，并将人工智能具体应用于具体领域解决实际问题的，即使是属于本不可申请专利的智力活动的规则和方法，也能落入专利法客体范围之内。在美国，若是人工智能落入本不可被专利的概念，如果该概念拥有足够的创新性，也是可以受到美国专利法的保护的。而人工智能产生的发明创造若是满足以上条件，也是落入中美的专利法保护范围之内的，但是专利所有权的归属应该参照职务发明的规定，将专利所有权归属于人工智能的发明人或者投资人。

在著作权方面，中美均明确规定纯粹由人工智能所创作的作品并不具有可版权性。关于是否应该给予人工智能作品一定的著作权保护在学界仍有不小的争议，若是有人的部分参与而使人工智能的作品具有著作权，可以参照职务作品将著作权归属于人工智能实际使用者。

若是在人工智能运行过程中，人工智能的某一部分侵权了，在中国可以追究部分侵权人的间接侵权责任，但是在美国，根据美国的司法实践，难以追究直接或者间接的侵权责任人。

在市场竞争方面，人工智能带来了数据垄断以及隐蔽行业垄断，我国修改了反不正当竞争法，并结合我国的反垄断法对人工智能市场进行了规制，但目前我国对数据控制者的规制依然缺位。而美国的司法实践中一般以反垄断法的相关法案对此进行制裁。

虽然我国在立法和司法层面对人工智能对知识产权保护制度造成的冲击作出了一定的应对与调整，但是仍不足以完全解决现阶段人工智能所带来的问题，许多争议焦点还未有明确的定论。目前在人工智能领域，发达国家以及他们的跨国公司依然占据着主导地位，美国核准的人工智能专利数字是巨大的，根据我国台湾地区的“产业情报研究所”提供的数据，美国在数字通信、运算、信息科技等方面掌握的相关专利高达百分之七十，可见当今世界，美国依然强势占据人工智能专利领域的主导地位。因此我国应积极推动我国的人工智能研发以及相应的知识产权保护制度的完善，企业应及时跟踪相关国际企业的专利申请动态和布局策略，深入了解和掌握技术领先企业的技术投入和研究方向，做好该领域专利布局的基础上，还应抓住契机，积极推动我国人工智能关键技术的相关专利进入国际和国内标准。而我国法律部门应适应人工智能的飞速发展，进一步探究人工智能生成内容的知识产权保护以及人工智能侵权责任的制度的发展与细化。

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