课题组｜金融司法服务保障民营企业健康发展研究——以民营企业融资纠纷案件为视角

肖凯

上海金融法院党组成员，副院长

沈竹莺 张文婷 童蕾

上海金融法院四级高级法官

瞿峥

上海金融法院法官助理

金琪睿

上海交通大学法科特班硕士生

要目

一、涉民营企业融资纠纷案件概况二、民营企业融资困境的原因分析三、涉民营企业融资纠纷案件审理原则四、民营企业融资纠纷中主要法律问题研究

我国在保护和促进民营企业发展的问题上睿智地选择了法治之路，人民法院作为国家审判机关，从司法角度服务保障民营企业发展，增加民营企业的司法获得感是人民法院的重要司法职能。本文以上海金融法院2018年8月至2019年10月间审结的涉民营企业融资纠纷案件为实证样本，梳理归纳得出民营企业融资纠纷法律风险的主要特点为：纠纷案由较为集中，包括金融借款、融资租赁、公司债券等合同；连环债问题较为严重，群体性纠纷呈上升趋势；融资纠纷审理难度大，融资主体多等。本文着重剖析民营企业融资难、融资贵的基本原因，提出涉民营企业融资纠纷案件审理五项原则，并就民营企业融资纠纷案件中对赌协议、新型担保、民间借贷三方面法律争议提出针对性审理原则。

改革开放40年以来，我国民营经济经历了从小到大、从弱到强，不断发展壮大的过程，已经成为推动我国经济发展不可或缺的力量，在创业就业、技术创新、国家税收等方面发挥重要作用。我国在保护和促进民营企业发展的问题上睿智地选择了法治之路，取得了显著成效。2018年11月1日，习近平总书记在庆祝改革开放40周年大会上发表重要讲话，指出支持民营企业是党中央的一贯方针，要不断为民营经济营造更好发展环境，帮助民营经济解决发展中的困难，支持民营企业改革发展。

2018年8月20日，为健全完善金融审判体系，营造良好金融法治环境，上海金融法院揭牌成立。上海金融法院的设立，对完善金融法治环境，防范重大金融风险，保障金融活动依法运行具有重要意义。民营企业因盈利能力不强、担保能力不足等原因导致融资违约风险居高不下，涉民营企业融资纠纷案件已成为上海金融法院审判工作的重要组成部分。本文以上海金融法院2018年8月至2019年10月间审结的涉民营企业融资纠纷案件为样本，梳理归纳民营企业融资案件特征要素，剖析民营企业融资难、融资贵的基本原因，并提出妥善审理此类案件的基本原则。

一、涉民营企业融资纠纷案件概况

涉民营企业融资纠纷案件占比大

2018年8月至2019年10月间，上海金融法院审结以民营企业为被告的一审案件257件、涉民营企业的二审融资纠纷案件154件，合计411件，标的金额超349亿元，占该院同期审结金融案件的38.15%，标的金额占37.12%。

在涉民营企业融资纠纷案件中，融资金额小于100万元的83件，占比20.19%，100万元至500万元的37件，占比9%，500万元至1000万元的21件，占比5.11%，1000万元至5000万元的33件，占比8.03%，5000万元至1亿元的106件，占比25.79%，1亿至2亿元的85件，占比20.68%，大于2亿元的46件，占比11.19%。总体而言，融资金额在1000万元以上的案件数为大多数，占比为65.69%，具体如表一：

涉民营企业融资案件类型集中

金融危机以来，市场风险和调控政策等不确定因素增加，民营企业面临资金流动性不足，经营困境等问题，引发一系列矛盾纠纷，案件数量逐步递增。

案由主要集中在以下几类：金融借款案件共142件，主要表现为以银行及其他金融机构要求民营企业偿还贷款并承担违约责任；融资租赁案件共81件，主要表现为融资租赁公司要求合同加速到期或解除合同、收回租赁物，要求民营企业支付租金并承担违约责任；公司债券交易纠纷共34件，表现为债券持有人或资产管理计划管理人以民营企业为被告、要求其支付债券本金并承担违约责任；质押式证券回购案件共15件，主要为券商或其管理的集合资产管理计划要求上市民营企业股东进行回购并实现质押股票优先受偿权；票据案件共15件，主要为持票人因行使票据权利遭拒而向背书或出票民营企业追索支付票据款项；信用证案件共14件，主要为银行要求民营企业偿付信用证金额。

从案件标的金额来看，金融借款案件标的合计约为116.68亿元，占总标的额的33.37%；融资租赁案件标的合计约为62.45亿元，占比17.86%；公司债券案件标的合计约为40.03亿元，占比11.45%；其他合同纠纷案件标的合计约为37.31亿元，占比10.67%；质押式证券回购案件标的合计约为23.49亿元，占比6.72%；票据案件标的合计约为7.23亿元，占比2.07%；营业信托案件标的合计约为3.39亿元，占比0.97%；其他案由案件标的合计约为59.09亿元，占比16.90%；具体如表三：

上述涉民营企业融资案件的案由及标的金额在一定程度上反映了民营企业融资渠道的类型与比重。通过银行寻求信贷资金为最主要的融资渠道，该部分资金或为银行资金，或通过银行委托贷款的形式，实际资金来源为其他企业。另一方面，通过融资租赁（包括售后回租等）方式从融资租赁公司处取得流动资金亦系民营企业的主要融资方式之一。此外，民营企业通过对外发行公司债券作为信用债券是现有债券市场产品创新的主要方向。据统计，在上海金融法院受理的公司债券案件中，共计13家民营企业存在债券到期未能按期还本付息的违约情形。由于商业保理相对于银行保理更具灵活性和创新性，本市浦东新区作为商务部批准开展试点区域之一，商业保理亦系民营企业偏好的融资渠道之一。

涉民营企业融资案件审理难度大

从257件一审案件中，调解104件，判决68件，撤诉或按撤诉处理62件，移送其他法院或下级法院管辖13件，裁定终结7件，驳回起诉2件，不予受理1件。一审案件判决率高，且多涉及公告、管辖权异议等程序，审理周期长。154件二审案件中判决维持90件，改判11件，调解9件，撤回上诉或原审诉请、按撤诉处理36件，发回重审8件。二审案件特别是民间借贷案件中存在涉及刑民交叉的情况，对于把握民间借贷法律关系内涵与外延带来困难。具体如表四及表五： 

民营企业融资成本高

根据涉民营企业融资纠纷案件的审理情况，可以看出民营企业的融资成本及违约代价较高。在金融借款中，期内利率一般采取人民银行贷款基准利率上浮30%-70%，一般在年利率10%以内，而逾期利率则为期内利率上浮30%-50%，同时，银行等金融机构会对民营企业的资信状况进行审核，并要求提供担保进行增信。在融资租赁中，相较于租赁物价值而言，融资人所支付全部租金，融资成本一般在18-20%左右，此外融资人还需支付相当于1-2期租金的租赁服务费与保证金。同时，若融资人发生违约，则依据合同约定需支付到期和未到期租金外，还需支付以年利率24%计算的逾期利息或违约金。在民间借贷中，利息、逾期利息合计多以年利率24%计算，少数案件按年12%-18%计算。在公司债券案件中，债券发行人通常约定年利率为4.80%-8.00%，若违约，发行债券的民营企业还需按约承担违约金或赔偿资金占用损失，通常以年利率4.35%-8.00%计算。在典当案件中，融资成本包括：综合费与利息，其中动产质押典当的月综合费率不超过4.2%；房地产抵押的月综合费率不超过2.7%；财产权利质押的月综合费率不超过2.4%，总体而言，典当纠纷中民营企业融资成本大于年利率24%。

资金需求方多为中小民营企业

作为融资需求方的民营企业行业分布具有一定特征，主要集中在第二、第三产业。涉及第一产业的公司仅5家，第二产业中房地产公司17家，建筑公司2家，金属制造公司3家，化工公司4家，能源、石油公司11家，汽车行业公司3家，重工、船舶公司5家，矿业公司5家，其他涉实业公司63家。第三产业中投资类公司56家，进出口或贸易公司55家，文化、旅游公司12家，智能科技、生物科技公司43家，网络信息类公司24家，其他服务业14家，第三产业公司共计180家，占比63.35%，且多属新兴行业和处于创业发展期的成长性企业，该类型企业普遍存在企业规模不大，注册资本不高，但资金需求大的情况。具体如表六：

二、民营企业融资困境的原因分析

营商环境方面的原因

1.融资渠道不畅、资金短缺是长期以来困扰民营企业发展的突出问题

民营企业特别是中小企业，一直以来就不容易获得银行贷款，虽然各地政府先后出台了一系列帮扶措施，但受制于各种主客观因素，银行“惜贷”现象仍然突出，中小企业融资难的问题并没有得到根本性改善。不少中小民营企业将缓解资金压力的目光转向资金成本较高的民间借贷市场。民间借贷的市场规模日益扩大，进一步加重了实体经济的负担，大量中小企业不堪重负，法律纠纷也随之增多。如何利用司法手段优化融资环境，切实解决融资难问题成为民营企业尤其是中小型民营企业的迫切需求。

2.现有法律体系不完备和相关制度缺失在一定程度上制约了民企发展

金融领域内高层级的立法数量少，无论是金融体制的改革、金融市场的进入退出、金融业务活动的开展及违法责任追究和金融司法实践等，都仍未完全确立法律权威。金融准入退出、金融调控监管、金融审判的安定性、可预测性、规范性还有待加强。我国目前仍处于社会主义市场经济法律体系的完善阶段，不可避免会出现制度“真空”，加上在经济变革时期，许多政策包括宏观经济政策、货币政策以及促进民营企业对内对外投资的政策也呈现出相对的不稳定性和非连续性，这些均增大了民营企业对政策环境和法律环境的不确定性预期，从而影响企业的投资环境和经营行为。

民营企业自身的原因

1.缺乏现代化管理和长远规划

一是受到家族式企业管理理念影响，以血缘关系为纽带的用人制度造成财产家企不分，资金不能合理使用。二是容易急功近利，盲目扩张规模，导致配套管理制度和风险防控体系跟不上发展速度，企业深层次的矛盾日益暴露，当市场经济格局或者宏观形势发生变化时容易陷入困境。

2.缺乏健全的法律风险防控体系

一是合同签订前端风控较弱，缺乏磋商谈判专业能力，对合同中存在的风险点无法事先察觉和预防。二是担保风险防控意识较弱，出于人情关系而盲目担保或随意担保现象较多，缺乏相应反担保措施和事中监督、事后补救等措施。

三、涉民营企业融资纠纷案件审理原则

平等保护原则，公平对待“公”“私”权益

商事主体是市场经济的主要参加者，是经济发展的重要推动者。打造一个公平正义的营商环境，平等保护国有民营、内资外资、本地外地等各类商主体的合法权益，是实现经济稳定发展必不可少的前提。人民法院应平等对待市场经济中各类主体，不因其主体性质而影响案件的立案受理、裁判结果、诉讼效率等，通过建立健全诉讼保障机制、提高审判执行质效，确保诉讼纠纷得以有效化解，使所有商事主体都切实感受到法院公正高效的司法作风。

平衡兼顾原则，有效衔接司法监督与行政监管

金融行业是时刻面临多种风险的行业，从一定意义上讲就是经营和管理风险的行业。行政监管部门在强化和完善金融行业交易环节，防范和化解金融风险，避免系统性、全面性金融风险的发生等领域具有不可替代的作用。人民法院在审理民营企业融资纠纷案件时，需处理好法院司法裁判与金融监管部门行政监管之间的关系，既坚持司法判断的独立性与中立性，又兼顾国家对民营企业行业发展的总体导向和部署，引导金融行业与民营企业依法合规经营，实现事前行政监管与事后司法监督的良性互动，在依法保障民营企业合法权利的同时兼顾行业监管目的实现。

区别对待原则，推动民企行业优胜劣汰

民营企业的经营情况各异，差别较大。人民法院在保全、调解和执行各阶段须针对企业自身状况加以区分。特别是在采取财产保全措施时，一方面，应先对主债务人财产或抵押物采取保全措施，在主债务人的财产或抵押物能够足额清偿时，除非发现担保人有恶意转移财产的，对担保人的财产原则上不予保全。另一方面，应合理选择财产保全的标的物，对正常经营的民营企业的基本账户和主要生产资料等原则上不采取保全措施，不影响企业的日常生产，以避免因财产保全不当造成民营企业债务链风险进一步蔓延扩大。同时，对前景较好、重点扶持、无逃债恶意的民营企业，人民法院在诉讼过程中需强化债权人、债务人与担保人等当事人间的调解工作，慎用制裁措施，减轻对民营企业的经营影响。

意思自治原则，审慎否定合同效力

人民法院应坚持尊重民营企业主体内部的公司章程以及对外签署的合同约定，保护和鼓励民营企业通过正当、合法的交易手段和交易途径获取经济利益。在司法实践中，坚持“法不禁止即允许”原则，允许民企在法律未明确禁止的范围内对传统民事合同加以创新，不因超过经营范围、违反行政管理规定或欠缺相关审批手续而轻易否定合同效力。其理由在于，商法对交易自由和交易效益的高度关注要求商事主体在签订合同时应保持比普通民事主体更高的理性和注意，要对交易风险有充分的预期，尊重当事人的约定即是尊重当事人利益追求、维护交易安全与效率、保障金融商事纠纷快速处理的基本要求。

能动司法原则，为民企争端解决减负

在金融商事审判工作中，人民法院需秉持能动司法原则，着力强化审判延伸服务，注重金融改革创新的风险防范。一是建立健全专家陪审员和专家辅助制度，经公开程序遴选行业专家，于专业性强、类型新颖、社会影响大的金融案件中发挥专业咨询论证及前瞻性调研等作用，对民营企业健康发展建言献策。二是开展司法建议风险预警工作，打通与行政监管部门、行业协会之间的沟通途径，注重“金融审判白皮书”、司法建议、司法统计分析与“金融审判案例”等审判延伸工作，并对可能引发金融风险的突出问题，帮忙查堵漏洞、防范风险。三是整合构建金融商事案件多元化纠纷解决机制，充分吸纳、借助、发挥高校、行业协会及行政监管部门的力量，强调联合调解、委托调解及诉调对接工作，不断提升多元化纠纷解决机制的公信力与权威性。针对民营企业存在“诉讼贵、诉讼难”“案子打得起，拖不起”等顾虑，降低民营企业寻求司法救济的门槛，通过多元化纠纷解决机制为其提供更高效低耗的争端解决方案，增加民营企业的司法获得感。 

四、民营企业融资纠纷中主要法律问题研究

对赌协议法律问题

1.“对赌协议”的含义、功能及种类

实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议（Valuation Adjustment Mechanism，VAM），是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。对赌协议作为创业投资领域的一项金融创新，在高科技、创业型及传统型企业中均有运用。其功能主要在于：当投资方和融资方对企业的未来估值无法达成确定的一致性意见时，交易双方将这一不确定性予以搁置，留待约定的期限经过，初始的不确定性消失后，再根据目标公司的业绩指标、是否成功上市等因素，在双方之间进行重新结算。如果运用得当，通过对赌协议的结构性安排，交易双方达成股权交易的可能性将大大增加，并形成双赢局面：对于融资方，可以在不出让企业控股权的情况下，以较为简便的方式融得大额资金，只要在协议约定的范围内达成对赌目标，就能达到低成本融资和快速扩张的目的。而对于投资方，一方面可以激励目标公司达成发展目标，实现获利退出，另一方面也可以控制和降低投资风险，维护自身利益。

从估值调整的方式划分，可将对赌条款分为三类：（1）现金补偿型，即针对股权估值困难，双方约定以特定时间后目标公司实现的业绩目标作为标准，或者对超额投入的投资者给予现金补偿，或者要求投入不足的投资者增加出资。（2）股权回购型，通常发生于目标公司未能成功实现IPO上市的情形下，约定投资人有权要求回购义务人以一定价格回购其所持有的全部或部分股份。（3）其他类型：如采取分期融资、控制权分配、创始人薪酬安排、棘轮条款、领售权、回购优先股等一系列特殊设计，调整投资者和融资者之间的权利义务。

从订立“对赌协议”的主体划分，亦可将对赌协议分为三类：（1）投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”；（2）投资方与目标公司“对赌”；（3）投资方与目标公司的股东以及目标公司“对赌”。

2.司法裁判对“对赌协议”效力的认定

对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人之间订立的“对赌协议”效力，司法实践并无争议，裁判的立场也始终如一。如无其他无效事由，应认定有效并支持实际履行。

但对于投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，实践中争议较大。司法实践对此问题的认识也经历了逐步深入、细化的过程。在2012年由最高院再审的“海富案”中，海富公司对世恒公司进行投资，双方签订对赌协议，同时设置了“业绩目标”条款和“股权回购”条款。前者约定，如一年后世恒公司的实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得现金补偿，并约定了计算公式。后者约定，当世恒公司未实现上市目标时，须回购海富持有的股份。后因世恒公司未达成业绩目标，海富公司起诉要求世恒公司依对赌协议支付现金补偿款。最高院经审理认为，世恒公司与海富公司的“业绩目标”对赌约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，应为无效。该判决作出后，由于裁判理由较为凝练、原则，一度导致实务界普遍产生了“只能与股东对赌，不能与公司对赌”的误读。

但事实上，投资者与公司对赌并不必然损害债权人利益。从公司法的角度看，不论是对初始出资的现金补偿，还是退出时的股份回购，都意味着目标公司对股东（投资者）无对价地支付了财产。鉴于投资人的出资通常会被计入股本或公积金，后者的增减情况无疑会对公司债权人的利益产生影响。因此，当目标公司向投资人无对价支付财产时，就需要接受“资本维持原则”的检验。从这一角度分析，“海富案”中，可以将向投资人支付的对赌现金补偿款视为公司法中规定的向股东进行定向利润分配。假设目标公司虽未完成对赌业绩目标，但整体经营状况良好，利润充足，向投资人支付补偿款不会违反资本维持原则，就不会对债权人或公司本身的利益构成损害。至于股权回购型对赌，则可以由目标公司通过履行法定的减资程序后进行回购。两者均不必然导致对赌协议的无效。

正因如此，在最近由江苏省高院再审审结的“华工案”中，法院对于投资人与目标公司间进行的股权回购式对赌协议效力作出了更为精细化的有效认定。该案中，华工公司以2200万现金对杨锻公司进行增资，其中200万元为注册资本，2000万元计入资本公积金。双方约定，如杨锻公司未能在2014年底前成功上市，即应以现金形式回购华工公司的全部股份及资本公积金，回购价格为初始投资额加年化8%的固定收益。后因华工公司未能如期上市，双方成讼。江苏高院认为，有限责任公司在履行法定减资程序后回购本公司股份，不违反资本维持原则，也不损害公司股东及债权人利益，法律亦未禁止公司回购股东对资本公积金享有的份额。8%的固定收益并未高于同期企业融资成本，根据杨锻公司的实际经营及历年分红情况，对赌股份回购款的支付不会导致其资产减损，也不会损害对其他债权人的清偿能力，故判决支持了华工公司的诉请。“华工案”从股份回购型对赌协议在法律上和事实上的履行可能性入手，树立了更为合理、明晰的裁判规则。

这一裁判观点也得到了最高人民法院的认可。在2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，第5条即为“与目标公司‘对赌’”的规定。该规定明确，1.投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。2.投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据公司法第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。3.投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据公司法第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。以上规定同时适用了合同法与公司法，既体现了鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资的原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题。又体现了贯彻资本维持和保护债权人合法权益的原则，较好平衡了投资方、公司债权人、公司之间的利益。

3.融资方签订“对赌协议”的风险预防及控制

实践中，存在不少对赌协议成功运用的案例，如蒙牛与摩根士丹利的对赌。但也有惨痛的失败案例，比如永乐、太子奶等民营企业与境外投资者的对赌，实际经营者因此失去了对公司的控制权。企业是否选择通过对赌协议的方式获得融资，关键在于正确评估对赌协议实现的可能性，完善风险预防及控制机制。具体做法包括：（1）在签订对赌协议前，正确评估本企业的经营状况、发展前景，以及整个行业的发展态势，设定合理的对赌筹码，防止因急于获得高估值融资而约定不切实际的业绩目标。（2）在公司资本维持原则的框架内设计对赌协议，合理分配投融资双方的风险和收益。例如，在对赌协议中设置重复博弈结构，采用分期融资机制，将投资分成若干轮次，只有达至每一轮次特定的投资目标，才能触发下一轮次投资，以此实现投资风险的有效控制，并符合资本维持原则的要求。又如，在对赌目标中设置更多柔性条款，例如财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行等多重指标，让协议风险更加均衡可控。（3）对赌协议签订后，努力提高企业的经营管理和内部治理水平，防止重业绩轻治理、重发展轻规范等短视行为，增强企业的抵御风险能力等。

新型担保形式问题

担保制度既有确保债权实现的动能，也有促成资金高效运用的功能。随着经济的快速发展，传统担保方式已无法满足民营企业日益旺盛的融资需求。实践中涌现的诸多新型担保方式，受到在增信方面有急迫需求的民营企业的欢迎。但另一方面，新型担保的法律性质和效力问题一直以来都存在较大争议，尤其是当前的强监管环境下，企业融资过程中的新型担保方式越来越多的在诉讼中经受司法裁判的检验，若不加以厘清，对资本融通进行规范，将会进一步加大民营企业融资的风险。本文择取审判实践中较为常见的几种新型担保形式进行分析。

1.让与担保交易

所谓让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于债权人，而使债权人在不超过担保目的范围内获得债权实现的保障，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人。当债务不履行时，债权人得就该标的物受偿的非典型担保方式。通过让与担保，凡具有交易价值的财产（如动产、不动产、债权、有价证券、集合动产、集合债权等）均可作为标的物来担保主债权之履行，使实践中一些无法设定典型担保物权的财产发挥其担保功能。让与担保交易在实践中一直广泛存在，但理论界对让与担保的效力纷争不止。有部分学者认为让与担保有违物权法定原则，若需要在物权法定之外予以缓和，需要保持一种谨慎、谦抑的态度。为了回应资本市场中存在的融资需求，拓宽民营企业融资渠道，最高人民法院在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》《全国法院民商事审判工作会议纪要》等一系列文件对让与担保的效力问题进行了梳理，树立了以下几个原则，为此类案件的审理厘清了思路：首先，确认让与担保合同的效力。根据物债二分原则，区分判断让与担保的物权效力与债权效力。根据债法项下尊重当事人意思自治的考量，在不具有《合同法》第52条合同无效情形时，认可当事人之间所签订的让与担保合同的效力。其次，重申流押、流质条款无效。《物权法》第211条、第186条以及《担保法》第40条、第66条明确规定禁止流押、流质，这是防止债权人利用其在债权到期前的优势地位而榨取不当利益，防止债务人因不谨慎或陷入困境而被推入不公平的投机给付。同理，若让与担保中有类似流押、流质的约定，应认定该部分约定无效，但该部分的无效并不影响合同其他部分的效力认定，《合同法》第56条明确规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”在保护当事人意思自治的同时，尊重禁止流押、流质条款的强制性规定，保护债权到期前债务人的合法利益。最后，认可具有物权公示外观的让与担保效力。对完成权利变动公示的让与担保，因其具有物权变动的外观具有对世效力，物权出让方（担保方）的债权人不会对此具有出让外观的财产实现其债权抱有期待。因此，具有物权公示外观的让与担保即使通过优先受偿的方式实现，在有助于保护债权人利益的同时，也不会损害物权出让方（担保方）的债权人的权益，更充分遵循了双方当事人的意思自治。

2.保兑仓业务

保兑仓业务作为一种新类型融资担保方式，其基本交易模式是，由生产厂家（卖方）、经销商（买方）和银行签订《保兑仓三方合作协议》进行合作，经销商作为买方向银行缴存一定的保证金，银行为经销商向生产厂家购买货物提供授信支持如开立银行承兑汇票，并根据经销商提前还款或补存提货保证金的情况开具提货通知书，通知生产厂家发货，生产厂家凭提货通知书方可向经销商发货。买方销售货物后，将货款缴存为保证金。在该业务模式下，当经销商违约时，生产厂家承担授信敞口部分的连带保证责任、货物调剂销售责任或差额退款责任等。保兑仓三方协议合同约定的生产厂家承担的货物调剂销售或差额退款责任虽不属于《物权法》《担保法》等规定的担保形式，但却具有担保功能。例如，货物调剂销售，是指经销商在授信到期日或到期前约定天数内，未足额备付所欠银行款项，银行通知生产厂家进行货物调剂销售，生产厂家将经销商未提取的货物以经销商欠银行款项的金额进行调剂销售，调剂销售的款项直接划付至银行指定账户的行为。某些银行为保障自身利益，也会约定卖方要将货物交由其指定的当事人监管，并设定质押，该种情形下还会涉及监管协议以及流动质押等问题。对于这种商业模式下当事人的种种约定，目前司法的态度是，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，均应认定为有效。必须指出的是，保兑仓交易以买卖双方有真实交易为前提，如因欠缺该真实交易背景而导致被认定为借款的，卖方仍应承担担保责任。

除了上文提到两种，实践中还有各种各样的新型担保方式。应当认识到，商事主体为追求资本效率，存在着突破既有规则的动机。其创设的新型商业模式有的突破现有规则，有的游走在规则的边缘，亟须予以厘清。因此，对已进入诉讼领域的此类纠纷，司法机关应当发挥其功能，通过司法裁判确立规则，从而为市场主体预估风险提供指引。本文认为，对于新型担保方式，司法裁判应区分以下情形确定审判原则，即保护新型担保方式的创新，对当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。即便合同约定的权利关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是对其担保功能应通过判决予以肯定。对于规避监管政策套利的担保，应当审查所规避的监管政策制定的目的和出台程序等综合予以认定，而非泛化适用社会公共利益原则，坚持认定合同效力的法定原则，避免出现认定合同效力依据的政策化。对于以通谋虚伪的意思表示隐藏真实意思表示的情形，则首先探究当事人的真实意思，对其法律行为先定性后再依据前述原则确认其效力。

民间借贷利率问题

1.民间借贷利率的法律规制现状

经梳理，新中国成立以来我国规制民间借贷利率的规范性文件主要有：1952年11月27日《最高人民法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》指出，关于城市借贷利率以多少为宜的问题，根据目前国家银行放款利率以及市场物价情况，私人借贷利率一般不应超过3分，相当于当时银行放款最高利息的3倍。1964年中共中央在转发《关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》中指出，一切借贷活动，月息超过1分5厘，视为高利贷，月息不超过一分五厘的，视为正常的借贷。当时银行贷款最高月息为0.72%，该关于民间借贷利息上限的规定相当于银行贷款最高利息的2倍多。1984年9月28日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定，双方约定不计利息的借贷关系，按双方约定处理，如债务人故意长期拖欠，债权人要求补偿利息的，处理时可参照国家银行借贷利率计算利息。有息借贷，其利率可以适当高于国家银行贷款利率。但对于乘人之危、牟取暴利的借贷关系，不予保护。1988年4月2日施行的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第122条规定，公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。但对民间利率未划定统一标准。1991年8月13日施行的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的4倍。2001年4月4日施行的《中国人民银行办公厅关于高利贷认定标准问题的函》规定，借贷利率高于法律允许的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）3倍的为高利借贷行为。2001年4月26日施行的《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》再次调整高利贷的认定标准为银行同类贷款利率的4倍。2015年8月《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废除了上述4倍利率的规定，第26条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。该司法解释构建了现行民间借贷利率“两线三区”的规制架构，即尚未支付的利息不得高于24%，已经支付的利息可以高于24%但不得高于36%，高于36%的利率约定无效。

从上述规定的内容可知，首先，我国对于民间借贷利率虽不乏规制，但规制的效力层级总体较低，目前仅有一部司法解释对民间借贷利率标准做了明确规定。其次，从历年规定的利率标准来看，对民间利率采用一刀切的方式是普遍做法，虽然《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》曾经试图区分经营性和生活性两类借贷，但并未明确利率标准，亦未被后续规范性文件沿用。再次，民间借贷利率标准由相对固定变成绝对固定，即从原来以银行同期贷款利率为参照上浮固定倍数到固定24%和36%的“两线三区”。

2.司法解释关于民间借贷利率上限规定的高低之争

近年来，学界和实务界围绕“两线三区”的民间借贷利率标准是否过高，产生了激烈的争论。主张该民间借贷利率尚属合理的观点认为，首先，现行司法解释出台时，银行一年期贷款利率大致为6%，四倍则在年利率24%左右，基本保持了原来司法解释设定的标准。其次，我国古代长期存在民间借贷月利2至3分的传统，因此，年利率24%和36%具有历史渊源。再次，对比其他金融发达国家和地区的民间借贷利率，我国现行司法解释规定的利率相对居中。

主张该民间借贷利率过高的观点则认为，司法解释规定的民间借贷利率对实务操作有很强引导作用，出借人期望获得法定上限利率，而借款方对资金的迫切需求和在谈判上的非优势地位，也迫使其不得不接受高利息，如此造成民间借贷利率整体提高。一方面，从我国目前的经济情况来看，几乎没有一个中小型民营企业可以支撑30%左右的利率成本。另一方面，高额利息引诱了大量的民间资本转入投机，导致“民间借贷高利率－居民储蓄降低－银行惜贷－更多中小企业被迫接受民间借款高利息－民间借款需求增加－进一步推高借款利息”不断循环，造成实体经济空心化的局面。

本文认为，要讨论现行司法解释所规定民间借贷利率是否过高，应先明确两个前提：一是司法解释规范民间借贷是在立法缺位的情况下不得已而为之。利率规制并不属于法律适用范畴，应由法律或行政法规加以明确。由于民间借贷利率管制的立法在过去相当长的时间内没有出台，实践中大量民间借贷纠纷案件又急需处理，最高人民法院通过司法解释的形式对民间借贷利率做一个过渡性的明确，以解燃眉之急，思路无疑正确。其次，民间借贷利率的法定上限并不等同于民间利率的实际水平。民间借贷利率是一种内生的定价机制，其产生和运行具有内在规律，受众多社会因素影响。首先，如果将民间借贷看作以金钱为特定标的物的商品交换，金钱的价格即利率，由市场供求关系决定，那么国家的货币政策和信贷政策是影响民间借贷利率的主要因素。如果银根紧缩，整个市场对民间借贷的需求量增加，民间借贷利率随之上升，反之则下降，两者实际上是此消彼长的关系。其次，民间借贷作为一种金融投资，利率还与风险紧密相关。例如，科创型企业在创业初期面临的失败风险较高，往往只有较高的利率才能吸引出借人，而由于科创企业一旦创业成功可以获得超额回报，借款人亦往往愿意承诺较高利率。再例如，没有担保的民间借贷由于风险较高，出资人往往要求较高利率。再次，民间借贷有时还带有非市场经济的特点，受亲缘、地域、文化等人文因素的影响。例如，亲友间一时借款往往不收利息。综上，民间借贷利率应先交由民间借贷市场机制形成，只有当市场固有缺陷导致利率机制失灵时，国家方应对民间借贷利率加以规制，以恢复市场机制运行。当民间借贷市场机制尚未建立，尚未发挥市场科学定价功能时，期望通过限定民间借贷利率上限以恢复市场运行的目的无异于缘木求鱼，南辕北辙。即造成如下异化现象，司法解释规定的民间借贷利率上限在制度供给不足的背景下变成民间借贷的基准利率。正确的方法应是构建符合我国经济发展现状的民间借贷市场运行机制，产生合理的民间借贷利率机制，让民间借贷利率的法律规制复位到禁止超高利率和极端利率的功能。

3.完善民间借贷利率管理的建议

（1）完善民间借贷利率规制的法律供给

一是应当在法律、行政法规层面规定民间借贷利率的上限标准，且按照借贷用途、期限、频率、担保等情况，制定差异化的民间借贷利率标准体系。生活消费性借贷因对资金需求具有刚性，用于解决用资人生活中的困难，相对于具有投机性质的生产经营性借贷，利率应当严格限制，强调对于借款人弱势地位的保护，维持其基本生活。短期借贷由于用资急迫，借款人愿意用较高的利率获得救急资金，由于回报期短，出资人亦面临短期内另寻投资机会的成本，利率可以高于中长期借贷。无担保借贷的风险相对较大，利率可以高于设有担保的借贷。企业间、自然人间偶发的借贷并不属于经营活动，出借人与借款人之间通常具备高度信息对称与狭小的人际圈交易特性，属于典型的民间自发行为，借贷利率多为双方意思自由协商确定，一般而言风险可控，无须法律过多干预。而由专业中介机构主导的民间借贷则属于经营活动，关涉民间借贷市场机制运行秩序，应对其利率水平加以约束。

二是严厉打击高利贷违法违规行为，建立刑事、行政、民事全方位责任体系。目前对民间高利贷的法律规制仅见于民事司法解释，刑事责任和行政责任存在缺位。为了保障金融业务的特许制度，民间金融的管制重点在于防范民间未经许可擅自设立金融机构、未经许可擅自从事金融业务等行为，形成了散见于法律、行政法规以及部门规章等相关规定之中的行政加刑事责任制度，但法律一直没有明确规定民间高利贷行为的法律责任。现行刑法并无明文规定高利贷可入罪，虽然第175条规定了高利转贷罪，但该罪的重心主要在于套取金融机构贷款及将其转贷他人以达到非法牟利之目的，而并不在乎利息的高低。最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部于2019年7月23日联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，首次将超过年利率36%作为认定非法放贷行为“情节严重”的情形，但仍未将高利贷单独作为非法放贷行为加以惩处。而在中国人民银行颁布的《人民币利率管理规定》中仅规定了对存在利率违规行为的金融机构，依照有关法律法规给予相应处罚，而未涉及对民间融资机构或自然人的违规行为是否可给予处罚。

（2）加快民间借贷市场化培育，降低实际民间借贷利率水平

一是降低对中小民营企业金融贷款的门槛，打破中小民营企业在正规金融市场中的融资瓶颈。二是鼓励民间资本有序进入民间借贷市场，扩大民间借贷资金供应量。三是加强对民间借贷中介机构和平台的监管，从持牌限制、利息限制和合规限制等多个层面加强管理，规范经营秩序，净化市场环境。四是完善民间借贷征信、担保、清收等配套制度。

综上所述，涉民营企业融资纠纷案件审理中法院应积极贯彻以下原则：平等保护以公平对待“公”“私”权益；平衡兼顾以有效衔接司法监督与行政监管；区别对待以推动民企行业优胜劣汰；尊重意思自治，审慎否定合同效力；坚持能动司法，为民企争端解决减负。对于对赌协议这一金融创新，近期发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》已对相关问题加以明确，既体现了鼓励投资方对实体企业特别是科创企业投资的原则，在一定程度上缓解企业融资难问题。又体现了贯彻资本维持和保护债权人合法权益的原则，较好平衡了投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于新型担保形式，法院应通过司法裁判确立规则，从而为市场主体预估风险提供指引，保护新型担保方式的创新，对不存在法定无效情形的，应当认定有效。对于规避监管政策套利的担保，应审查所规避的监管政策制定目的和出台程序等综合予以认定，避免出现认定合同效力依据的政策化。对于以通谋虚伪的意思表示隐藏真实意思表示的情形，则首先探究当事人的真实意思，对其法律行为先定性后再依据前述原则确认其效力。对于民间借贷，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》构建了现行民间借贷利率“两线三区”的规制架构，该架构在制度供给不足的背景下变成了基准利率。正确的方法应是构建符合我国经济发展现状的民间借贷市场运行机制，完善民间借贷利率规制的法律供给，同时加快民间借贷市场化培育，降低实际民间借贷利率水平，让民间借贷利率的法律规制复位到禁止超高利率和极端利率的功能。

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