陶然｜我国个人破产制度建构之应然价值取向与反思

陶然

苏州大学王健法学院硕士研究生

要目

一、研究缘起：我国个人破产制度之破冰与价值取向揣摩二、我国个人破产制度建构之应然价值取向：“重生”与“惩罚”的衡与平三、我国个人破产制度之价值取向失衡与制度设计反思结语

深圳经济特区个人破产条例的出台意味着我国个人破产制度的破冰。我国个人破产制度在宏观上承载着解决“执行难”，优化“执转破”，完善市场退出制度的价值取向，在微观上承载着实现债权人与债务人利益平衡的价值取向。我国个人破产制度建构的应然价值取向是实现“重生”与“惩罚”的平衡，“重生”是制度建构的终极理想，“惩罚”是制度建构的逻辑起点。但条例所构建的个人破产制度却难以与之契合，呈现价值取向失衡的局面。条例小觑了个人破产制度对债务人的“惩罚”功能；制度设计的缺陷导致重整程序的异化而使债务人陷入“重生”之困；行政介入个人破产制度更是架空了制度建构的平衡理念。

一、研究缘起：我国个人破产制度之破冰与价值取向揣摩

债务人个人破产早在古罗马时期就成为化解债权人与债务人矛盾的焦点，罗马破产法也随之建构了个人破产制度的基本雏形，其所建构的基本制度架构也与现代个人破产制度相契合。罗马破产法经历了人身性破产法至财产性破产法的演变，制度的价值取向逐渐从绝对的债权人本位转变至相对的债权人本位，制度构建逐渐有利于债务人并试图达到债权人与债务人之间的利益平衡。

破产法的适用主体无法囊括为企业生产经营担保的自然人，合伙企业，个体工商户等非法人经营性组织以及消费性借贷自然人，然而这部分主体占被执行人主体的近40%。这导致执行程序无法解决涉及这部分主体的无财产执行不能案件，“执转破”的运行效果不理想，不能完全实现执行程序中所有市场主体全部出清。2019年4月，最高人民法院发布的《关于贯彻实施〈关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见—人民法院第五个五年改革纲要（2019－2023）〉的分工方案》，提出“研究推动建立个人破产制度及相关配套机制，着力解决针对个人的执行不能案件”。除此以外，为完善社会主义市场经济，优化营商环境，2019年6月，国家发改委、最高人民法院等13部委联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》，提出了“分步推进建立自然人破产制度”的要求。2020年5月，《中共中央、国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》提出，为完善社会主义市场经济法律制度，强化法治保障，需要推动个人破产立法。2020年8月26日，深圳经济特区个人破产条例（下文简称条例）经市第六届人民代表大会常务委员会第四十四次会议正式通过，我国个人破产立法正式破冰，个人破产制度的架构也基本建构完成。

从宏观层面来说，条例所建构的个人破产制度蕴含着司法与经济价值取向：（1）摆脱“执行难”的司法实践困境；（2）优化“执转破”程序，实现执行程序、企业破产程序与个人破产程序的顺畅衔接；（3）深化社会主义市场经济体制改革，完善市场退出制度，优化营商环境。我国的司法实践困境与经济环境塑造了个人破产制度的宏观价值取向，条例的诞生是对建构个人破产制度宏观价值取向的具象化回应，无论是学界还是官方，都已经充分论证了个人破产制度对实现总这些宏观价值取向的必要性。从微观层面来说，条例所建构的个人破产制度还承载着“合理调整债务人、债权人以及其他利害关系人的权利义务关系，促进诚信债务人经济再生”的价值取向。

我国个人破产制度内在的应然价值取向为何有着重要的意义，对未来相应的立法起着重要的指导作用。探析条例所安排的个人破产制度是否能够与之契合，可以反思现行制度构建所存在的缺陷。

二、我国个人破产制度建构之应然价值取向：“重生”与“惩罚”的衡与平

“重生”：制度建构的终极理想

个人破产制度的价值取向之一是实现债务人的“重生”，“重生”价值是制度构建的终极理想。“重生”价值的本质是在个人破产制度的架构下，充分调动个人参与市场竞争的动力与实现其“企业家精神”；并重塑法律道德观念和法律文化观念，摒弃绝对的债权人本位和绝对的惩罚本位理念，而对动荡市场经济中的不幸债务人施以人性关怀。

随着市场自由化和全球化的不断提高，中国的市场风险随之提升，但个人抵抗投资风险的能力与市场的高风险却呈现错位的情况。相比法人内部存在完善的市场风险防控机制，个人作为孤立的市场主体，难以捕捉充分的市场信息并建立完善的制度以防控市场风险。同时，心理学和行为经济学的研究表明，人们在市场投资中存在“乐观偏见”，即容易低估市场风险而高估未来的投资成功可能性，进而还存在盲目投机的可能。此外，很多处于创业阶段的企业家很难完全按照公司法的要求建立完善的公司治理结构，尤其在财务上，很难明确将个人财务和公司财务分开，在个人举债维持公司运营的同时，却无法获得公司法上有限责任的保护；公司可以通过破产程序退出市场，其却因此负债累累，不堪重负。无论是市场的变动，还是人性的弱点，我们都不得不承认个人对市场风险的抵抗能力是不堪一击的。“重生”价值可以改变人们对投资、创业失败的畏惧观念，最大限度地鼓励个人参与投资，发挥人力资本的作用，从而保证社会不会因市场退出机制的不完善而造成福利损失。

古今中外的法律历史上，“失信”或是“欠债不还”都是债务人一辈子的道德污点，除了要承担约定的财产责任，还有配套的法律制度要求其承担人身责任。债务人接受人身罚意味着其人格降等，甚至意味着被迫承受人身损害。随着个人破产制度在广泛的建立，各国立法开始免除破产债务人的人身处罚，这意味着个人破产在道德上贬抑债务人的功能日益削弱。因此，“重生”意味着充分尊重债务人的人格尊严。如今，中国传统的“欠债还钱”，甚至“父债子偿”的观念，仍然影响着国人的法律道德和文化观念。这种传统观念意味着一人涉足市场，全家一起承担市场风险。这种债权人本位的思想给债务人及其家庭带来了无法摆脱的失败感和痛苦。个人破产制度应当要保护“诚实而不幸”的债务人的生存权和发展权。个人破产制度是债务人寻求经济重生的法律制度框架，它可以帮助债务人摆脱沉重的债务枷锁，让其重拾继续生存的信心而避免其可能带来的社会成本，甚至重新促使其返回市场投资。这种“重生”价值取向体现的是制度构建者对动荡市场经济中的不幸债务人的理解与体谅，意味着制度构建理念不再以惩罚为本位，而以人性关怀为终极理想。

“惩罚”：制度建构的逻辑起点

我国建构个人破产制度时，应当以“惩罚”作为制度建构的逻辑起点，而非“重生”。个人破产制度以促进“重生”为逻辑起点的典型是美国，这种价值理念的最终抉择是社会变迁和经济环境变化的混合产物，我国在构建制度时不可简单直接套用。美国个人破产制度系调整经济的杠杆，而中国个人破产制度的主要功能并非宏观调控；美国个人破产制度以“重生”作为逻辑起点是为了鼓励商业冒险，从而达到刺激负债、促进生产的作用，而我国经济的驱动力一向不是负债，我国的个人破产制度主要目的是救济“诚实而不幸”的债务人，从而完善我国的市场退出机制。带有“重生”色彩的个人破产制度被学者过于美化了，刻意不讨论破产的惩罚性内容，将人格减等的内涵边缘化，破产自身便空心了。

“惩罚”才是我国个人破产制度的逻辑起点，强调个人破产惩戒制度才更符合我国的制度构建需要。因为构建个人破产制度的原因之一是破解“执行难”的问题，只有让债务人深知破产将会带来的负面影响，他们才会谨慎对待个人破产制度，也只有这样才能让个人破产制度不沦为债务人逃债的借口。这样可以有效避免债权人因“执行难”而寻求私力救济，从而诱发行政违法，甚至是刑事犯罪。因此以“惩罚”作为逻辑起点的个人破产制度可以有效减少私力救济代偿公力救济而提高的社会成本。除此以外，以“惩罚”作为逻辑起点建构的个人破产制度相对来说不会太过宽松，而过于偏向债务人保护，从而对民间借贷市场的负面影响不会过大。宽松的个人破产制度意味着风险转移至信贷供给一方，即在企业家破产的情形下，银行等信贷供给方只能获得更低的清偿比率，也因此他们自然应对方式必然是事先要求获得更高的利息率，或者限制信贷供给的配额。

平衡理念：制度建构的应然价值取向

个人破产制度构建的应然价值取向是实现“惩罚”与“重生”之间的平衡，本质在于充分平衡债权人与债务人之间的利益关系。动荡的市场经济中，每一个市场主体都面临着不可预测的商业风险，破产是市场经济中不可避免的现象。区别于债权人本位的民事执行制度，个人破产制度下债权人和债务人的利益同等重要，试图追求债权人之间与债权人和债务人之间利益的均衡，逐渐演变为一种在债权人利益和债务人利益之间寻求均衡的结构。

在这种平衡理念下催生的个人破产制度不会在无形中提高债务人的信贷成本，约束债务人企业家精神的发挥；也不会诱发高道德风险，使制度本身成为逃债的合法借口。平衡理念下构建的个人破产制度可以通过调整债权人和债务人之间的利益关系，而实现帕累托最优的效果：债务人破产不是损害公共福利，即使这会部分剥夺债权人的财产权，但出于公共福利的目的，对私人财产权作合理的限制也是必要的；而且从社会整体利益考量，债权人的损失成为他人的所得，社会整体利益并没有减少，而债务人的经济活动又会给社会创造财富。

偏向性建构的个人破产制度会导致各种各样的社会问题：“重生”本位的债务人偏向性制度建构会提升债务人进入市场的成本，加大债务人获取资金的难度，不利于营商环境的营造；“惩罚”本位的债权人偏向性制度建构会使得个人破产制度与民事执行制度在本质上差别不大，最终使得债务人仍然长期被囚禁在债务枷锁，债务人以及债务人的家庭在沉重债务的影响下，若长期依靠政府救济而存活将会成为社会的重大负担，庞大的债务者群体的存在引起了社会和政治的不安定。基于“破产损失分担学说”，个人破产制度可以让债权人和债务人共担破产损失，尽力降低消极债权债务关系所带来的社会成本，通过平衡债权人与债务人之间的利益关系、转嫁部分市场风险的方式，实现维护社会稳定的目的。

三、我国个人破产制度之价值取向失衡与制度设计反思

“惩罚”之轻：制度之债务人偏向性构造

1.考察期设置过短之反思

条例第七章第三节规定的主要内容是对免责考察期的规定。免责考察期在德国法中被称之为良好行为期（good behavior period），其存在之目的是为促使债务人在未来的一定时间内努力工作并尽自己所能偿还一定比例的债务，从而以此换取免除债务的筹码。这种考察期的设置有助于提升债权人的受偿比例，提升债务人的破产成本，从而防止个人破产制度被滥用。

德国破产法第295条将免责考察期规定为6年，葡萄牙企业破产及重整法典将免责考察期规定为5年，我国香港地区的破产法将免责考察期规定为4年，而条例却将免责考察期规定为3年，这显然短于个人破产制度已经较为成熟的国家和地区。我国个人破产制度设置了较短的免责考察期是否合适，这值得我们反思。甚至有学者认为条例所规定的3年免责考察期仍然过长，应当将免责考察期缩短至1年，以促进债务人“重生”，尽快重新进入市场以发挥“企业家精神”。首先，一味强调无产可破案件占案件多数事实上意义不大，以这样的借口即打破立法的价值取向平衡实为不妥。无产可破案件的繁简分流应该通过在条例指导下的司法实践来解决，不可简单通过缩短免责考察期和降低破产成本来草率应付。其次，一味对个人破产制度的“惩罚”功能嗤之以鼻，而将其“惩罚”功能转嫁于刑法框架之内，也并不可取。民商事立法与刑事立法显然立法目的不同，责任构成之宽严条件也不一，以刑法规范破产违法行为，看似足够具有惩戒性，但是构成要件更为严格，很可能反向降低了破产成本。

我国个人破产制度设计的免责考察期还是偏短，很可能导致免责考察期设置偏离其道德与教育目的，因为合理的免责考察期制度可以为债务人灌输良好的偿债观念和财务风险管控理念，进而有助于降低其未来再度陷入财务困境的可能性。过短的免责考察期设置会极大地冲击我国的传统“偿债文化”，导致个人破产制度的认可度降低。事实上，美国式的“快速债务免除”并不能为我国所广泛认同，个人破产制度破冰后，腾讯新闻的报道标题甚至为“个人破产制度来了，欠债还钱不再天经地义了！”，而由于条例具有一定的地域性，甚至有人戏称“不能再与深圳人做生意了”，显然个人破产制度并未为一般民众所广泛接受，如此短的债务考察期设置更会激化这种抵触心理。

过短的免责考察期设置是一种债务人偏向性制度设计，是一种对“重生”价值的偏好，是一种对“惩罚”价值的忽视。

2.人格破产制度设计之憾

个人破产制度的建构要平衡“惩罚”与“重生”两个价值取向，这就要求其本身要具备一定的惩戒性，人格破产制度则是个人破产制度惩戒主义的体现。人格破产源于法国破产法，是指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利，这些权利可以是私法上的，也可以是公法上的。人格破产制度是一种个人破产的预防制度，它使自然人认识到过度消费、盲目投资变成负产者的后果是失去必要的权利和资格，从而促使其主动还债，审慎行事。

首先，就人格破产制度的存续期间而言，条例所规定的存续期间较短。第23条所规定的限制高消费决定的有效期间并不确定，决定解除限制高消费的日期可以先于免债之日，从体系解释上来说，应该不会后于免债之日。结合条例第95条、第100条、第21条、第86条所规定的出境限制、报告义务、任职限制等的存续期间一般最长不会超过3年（若债务人违反自身的法定义务，最长也不会超过5年），远比其他地区或国家规定的存续时间短。其次，从人格破产制度的内容范围来看，条例所规定的内容范围也比较狭窄。从第23条的字面意思来看，法院可以做出限制高消费的决定，也可以不作出不限制高消费的决定，限制高消费的决定仅仅只是选择性作出的，并非人格破产制度的绝对内容。而在其他国家和地区的个人破产法中，限制高消费的决定是人格破产制度的绝对内容。至于第86条所规定的任职限制，其所涉职务种类也少于其他国家和地区的个人破产法的规定，未将公职人员和其他专业人员（律师、会计师等）列入其中。

在个人破产制度的建构中引入人格破产制度，事实上是为了给个人设置可预见的实际破产成本，可以有效遏制债务人为逃避还债而滥用破产程序。而条例所构造的人格破产制度并不完善，不仅相应的措施手段比较轻，持续期间也比一般大陆法系国家短，降低了个人破产成本。制度设计有偏向债务人，忽略“惩罚”价值之嫌。

3.免责程序设置之反思

根据破产程序终结后债务人是否当然免责这一区别，可以将破产免责制度分为当然免责制度和许可免责制度。在当然免责制度下，破产程序终结后，债务人所负债务随程序的结束而当然地被免除。在许可免责制度下，债务人所负债务并不因破产程序的终结而当然免除，还需经过法院的裁决才能决定是否免责。当然免责制度下，法律规定一个异议期间，如同美国破产法规定的一样，如在该期间内破产债权人或者破产管理人没有提出不许可免责的事由，就应当允许自动当然免责，无须再经申请、许可的手续。与此相对，日本等大陆法系国家则采用许可免责制度。在日本法下，法院在免责的审理中，既可以要求破产管理人及破产债权人提供判断资料，也可以依职权进行调查，然后据此裁定是否许可免责。

有学者认为，当然免责制度与许可免责制度的根本区别是对债务人的监督义务应由法院承担，还是由债权人对之监督。但就实际情况而言，无论是法院，还是债权人，他们都会对债务人进行监督，只是在不同制度下两者功能的主次存在区别，但也并非根本区别。当然免责制度与许可免责制度的根本区别更应该是在判断债务人可否免责的程序当中，法院处于积极地位还是消极地位。条例第101条第2款规定：“人民法院根据债务人申请和管理人报告，裁定是否免除债务人未清偿债务”。如果按照文义解释，本条排除了法院依职权调查的情形，法院所做出的裁定仅仅基于债务人的申请和管理人的报告。此条甚至否定了债权人直接向法院主张个人债务人存在不许可免责事由的可能。显然，此条内容体现了法院的消极地位，否定了债务人免责判断程序中债权人的救济权利，仅是提供了裁定作出后申请复议的权利，因此有学者甚至认为这是一种更为激进的当然免责主义。

鉴于个人破产制度可能引发的道德风险，对传统观念的冲击，以及我国较差的诚信状况，许可免责制度更为契合我国的实际情况。因为，许可免责制度下，债务人在破产程序终结后仍然要承受一定的偿债压力，这样可以提高破产成本，避免债务人利用制度恶意逃债，也可以实现破产法的“惩罚”功能，而不偏颇性强调“重生”价值。就免责程序设置的抉择而言，现条例所规定的程序具体可归为哪一类事实上并不明确，在未来司法实践中，法院应当以许可免责制度为基础，对条例进行解读并进行工作安排，充分发挥法院监督债务人的功能，避免我国免责程序的构造成为债务人偏向性构造，而忽视免责程序中所含的“惩罚”价值，导致立法价值取向的失衡。

“重生”之困：重整程序之异化

条例第八章规定了个人重整程序，选取了清算与重整程序并轨的立法模式。有学者基于诉讼成本与诉讼受益的考量，反对在个人破产制度中构建重整程序，建议采取单轨制的立法模式。然而，单轨制下的个人破产制度仅包含清算程序，这种模式会导致债务人个人的劳动力价值和未来可预期收入被严重低估，导致债权人的受偿比例较低。长此以往，这种模式会导致清算型个人破产制度的异化，即挫败债权人对个人破产制度的认同感，债权人更倾向诉诸民事诉讼与执行制度以追求个别清偿。

双轨制的立法模式可以避免出现债权人在个人破产程序与民事执行程序抉择上的异化，有助于充分发挥个人破产制度的实效。我国传统的偿债观念是“有债必偿”，而现代破产制度的基本理念之一是“破产免责”，重整程序所体现的“能够清偿则应当清偿”的理念可以实现从“有债必偿”到“破产免责”的平稳过渡，通过债务人积极明朗的清偿计划，实现对其缺乏足够的清偿能力但仍然在尽力清偿的证明，从而实现个人破产制度的理念和规则相对柔和地切入现实中复杂尖锐的负债问题。重整程序将债务人置于中心地位，并不仅仅是着眼于化解债权债务的矛盾关系，还为债权人和债务人设置了一致的经济目标，让他们之间建立了利益与共的关系。清算程序是一种单纯的利益分配机制，易造成债权人的利益与债务人的利益的互相排斥。重整程序是一个多方协商机制，在重整计划的制定过程中，债权人和债务人都有发言权；在承认债务人已有产权地位的前提下,同意债务人自行管理财产并赋予债权人以财产支配者的法律地位。重整制度下的债权人与债务人可以基于“双重产权”制度所构建的“利益与共”机制，充分发挥债务人的人力资本，甚至可以在程序进行中即可发挥债务人的“企业家精神”，实现债务人现有财产与预期收入的最大化，从而充分体现个人破产制度的“重生”价值，平衡双方之间的利益关系。

根据债务人是否可以自由选择清算程序或重整程序，双轨制的立法模式还分为两类，一类是自由选择模式，一类是选择受限模式。从文义解释上来说，条例所采用的自由选择模式，因为其并没有规定重整程序系清算程序的前置程序，也没有规定符合某些条件的主体只能选择重整程序而不可选择清算程序。条例选用这种立法模式的很大原因是其范本—我国台湾地区的消费者债务清理条例—选用了这种模式。消费者债务清理条例的立法背景是于我国台湾地区出现大量消费者无法偿还信用卡债务，“卡债危机”亟待解决。选取同样立法模式的还有日本，而日本当时的立法背景是泡沫经济所带来的不良债权债务关系堆叠，如何促进经济复苏是立法首要解决的问题。条例出台的主要是背景是“执行难”问题亟待解决，重点关注个人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债。至于解决消费者因消费而“债台高筑”并破产的问题，或是泡沫经济的负面影响，并不是条例出台的最大推动力。因此，条例选取自由选择模式是否合适实则存疑。这种自由选择模式大概率会导致债务人重整程序抉择之异化，清算程序受到债务人的更多青睐。这会导致债权人的受偿率不高，引发清算程序被滥用的质疑，导致条例异化为“债务人导向”型个人破产制度。

条例的制度设计呈现清算成本低而重整成本高的情况。首先，根据条例第8条与106条的规定，债务人申请重整程序所需要材料多于清算程序，需要提供提交重整可行性报告或者重整计划草案。这两份材料的编制成本并不低，若债务人所涉债权债务关系复杂，可能还需要聘请专业人士进行编制。其次，根据条例第113条，重整计划草案的提交人是债务人或管理人，而第80条规定，财产分配方案的提交人是管理人。鉴于第113条将“债务人”置于“管理人”之前，可以认为重整计划草案的主要提交人是债务人。这又无形增加了债务人的重整成本。最后，条例第90条规定：“债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可”，但具体对债权人会议以何种投票方式通过方案并未详细规定；而第119条具体规定了债权人会议对重整计划的表决程序，包括债权人分组、投票比例等内容。重整计划的通过程序似乎远比清算计划复杂，所需要的时间、金钱与人力成本也更高。从成本与收益的角度来说，债务人自行选择重整程序的动因很小。

条例缺乏强制或激励债务人选用重整程序的制度设计。美国采取的立法模式是选择受限模式，为防止债务人滥用清算程序，其立法变迁经历了自由选择模式向选择受限模式的转变，最终禁止未来有稳定预期收入的债务人直接选择适用清算程序。美国为此引入了“收入测算”机制，通过测算判断是否滥用清算程序的临界值，分析出债务人在未来60个月内，若债务人月平均收入高于124.583美元而直接适用清算程序的，则会被判定为滥用清算程序，应当转而适用重整程序。美国的选择受限模式采取客观标准区分出债务人的不同经济状况类型，这降低了债务人程序选择负担，因为相对于律师、会计师等专业人士解读抽象的法律规则应当如何理解带来的繁杂，客观的计算方式能够为债务人自行选择提供简便的指引。条例第106条仅是规定有未来可预期收入的债务人可以向人民法院申请重整，并未具体明确“有未来可预期收入”的判断标准为何。除此以外，条例也未表明债务人进入重整程序后在豁免财产的范围、豁免财产的最高额限制以及人格破产制度设计上有任何优待的可能，甚至还剥夺了债权人申请债务人重整的权利。

条例所建构的个人重整程序成了清算程序的“绿叶”，反而促使债务人倾向选择清算程序，大概率导致清算程序的滥用，重整程序的异化。债务人陷入了“重生”之困，但这种“困”会极大程度上影响债权人的受偿比例，而使个人破产制度的“惩罚”价值极大被削弱，制度价值取向失衡。

“平衡”之扰：行政介入之反思

条例第十一章第一节规定了有关“破产事务管理部门”的内容，回应了我国个人破产制度建构中对行政介入的呼吁。根据条例第6条的规定，破产事务管理部门的性质是由市人民政府确定的工作部门或者机构，基本职能是行使个人破产事务的行政管理职能。具体而言，破产事务管理部门的职责包括：（1）依据第18条提出管理人人选；（2）依据第22条行使调查权；（2）依据第99条在清算程序中监督债务人与管理人；（3）依据第101条对债务人是否可获得免责提出意见；（4）依据第125、126条在重整程序中监督债务人与管理人；（5）依据第135、136条组织破产和解程序；（6）依据第155、156条履行信息登记与公开等其他与本条例实施有关的行政管理职责。破产事务管理部门行政职能的针对主体是债务人与管理人，核心在于管理与监督债务人以确保破产程序顺利进行。

英国与美国的个人破产制度中也均有行政介入，但每个国家的机构设置都与我国有着本质的不同。我国冒然吸收域外经验是否合理，值得反思。

首先，英国与美国的个人破产行政机构的设置都经历了漫长的建构历程，而我国的破产事务管理部门并未经历这样的过程。英国个人破产行政机关的建构经历了“建构—废除—重建”的过程，直到最后建立如今破产服务局的前身，前前后后经历了近50年。英国个人破产行政机构经历了法院主导设置向一般行政机关主导设置的转变。美国个人破产行政机关的建构经历了从抵制到接纳的过程，而这个过程也经历了50多年。美国的个人破产行政机关主要有司法行政机关主导设置。英国与美国的个人破产行政机关的设置都经历了几十年的激烈探讨与利益博弈，司法机关或司法行政机关都在机构设置的历程中起着重要的作用。而我国破产事务管理部门的设置并未经历长期的探讨与利益博弈，即被引入了现行制度架构当中，并且隶属于政府管理，司法机关或司法行政机关对机构的设置未起到过重要作用。

其次，英国与美国的个人破产行政机构的职责与参与度是有限的，并服务于法院的破产工作；而我国的个人破产行政机构的职能几乎可以说是全方位的，几近与法院的破产工作并驾齐驱。在个人破产案件中，英国政府任命的审裁员对债务人提出的个人破产申请进行受理和审查，并做出是否颁发破产令的决定；在个人破产清算案件中，在任命破产从业者担任管理人之前，都有官方接管人负责管理，“无产可破”的案件也由官方接管人担任管理人。美国的联邦破产托管人，除编制名册、监督私管理人等事务性内容外，只在当破产法上要求担任破产案件托管人时，才履行该案件中破产托管人的义务，根本职责是在破产案件中执行公共政策与维护公共利益。显然，英国和美国的个人破产行政介入都是有限的，也有各自的工作侧重点，整体而言服务于法院的破产工作，与法院的职能并不产生交叉；但我国的个人破产行政介入渗透破产的各个程序当中，不仅限于清算程序，甚至在和解程序中还有可能发挥主导作用，且其与法院共享多项职能，极有可能产生行政权力与司法权力的博弈。我国破产事务管理部门的定位明显不清晰，条例对其职能的规定看似全面却缺乏侧重。我国破产事务管理部门重点职能为何，利益代表属性为何，条例并未明晰。破产事务管理部门是否能够抑制行政权的主动性与扩张性，只在破产审判外部营造良好的配套机制，而绝不干扰内部的司法权，这会极大影响行政权介入个人破产制度的正当性。这会使得制度建构的“惩罚”与“重生”价值的不明，最终导致制度建构的价值失衡。

我国破产事务管理部门的“空降”会打破现有破产制度的平衡架构。首先，我国破产事务管理部门介入破产程序的目的考量与法院不同。破产事务管理部门隶属于地方政府，而地方政府注重追求经济发展等目标和维稳的社会政策，这与法院在办理破产中注重公平公正地解决债权债务清偿殊为不同。这会极大程度上架空个人破产制度的平衡理念。其次，我国破产事务管理部门介入破产程序会极大程度上弱化管理人的职能，抑制债权人的话语权。这会导致条例建构的个人破产制度异化为“债务人偏向性”模式。管理人的性质探讨一直为学界所热议，无论是代理说、职务说、破产财团代表说、信托说，管理人都一定程度上需要维护着债权人的利益。条例第18条规定了管理人的选任方式，债权人有自由选任管理人的权利，但法院也有一票否决权，破产事务管理部门也有最后的决定权。这种选任方式类似于一种审查制度，债权人选任管理人的自由被极大的干预。这种管理人选任制度存有缺陷，会导致管理人定位模糊。管理人受到两方公权力的压制—司法权与行政权，这会降低债权人对管理人而言的监督地位。管理人为满足两方公权力的期待可谓捉襟见肘，因此债权人的利益保护会被忽视。这同样会架空个人破产制度的平衡理念。

即便个人破产的行政介入存在着显而易见的问题，但仍然有学者对个人破产行政介入持积极说，主要理由如下：（1）政府的公共产品提供功能；（2）债权人整体非理性；（3）市场调整的失灵状态；（4）法院介入破产管理的问题。首先，我国破产事务管理部门维护公共利益的属性不强，条例对其职能的规定更偏向于对维护私益的考量。因此，我国破产事务管理部门手中的行政权力难以被判定为是中立的，权力目标的合理性也存疑。其次，无论是个人破产制度，还是企业破产制度，它们的制度构建都是基于博弈论来解决债权人的非理性问题。因此，此问题完全可以通过制度的再优化来解决，新设行政机构并非解决此问题最为经济的方式。再次，根据条例的规定，我国破产事务管理部门职责并未容纳接管或协助解决“无产可破”或“无价值可破”的案件，因此其并不具有调整市场失灵的职能。最后，就管理人的选任问题，质疑法院与管理人之间存有不正当利益关系，以此作为支持行政介入的理由实为考虑欠妥。管理人的自由选任已被倡导多年，最大限度上排除司法权的干预是管理人选任方式改革的最大目标。而行政介入意味着管理人的选任会受到行政权的干预，寻租空间再一次被拓宽。

我国在建构个人破产制度时要审慎对待行政介入，要对行政介入制度不断反思，减小行政权与司法权的摩擦，防止公权力在破产程序中挤兑私权利，以维持整个制度架构的平衡。

结语

深圳经济特区个人破产条例的出台意味着我国个人破产制度的破冰。我国个人破产制度在宏观上承载着解决“执行难”，优化“执转破”，完善市场退出制度的价值取向，在微观上承载着实现债权人与债务人利益平衡的价值取向。我国个人破产制度的应然价值取向在于立足“惩罚”这一逻辑起点，努力实现“重生”这一终极理想，在制度的运行与调整间，眼光在这两者之间循环往复，以实现两种价值的平衡。而基于条例所构建的个人破产制度呈现价值取向失衡的局面，难以与其应然价值取向相契合。我国如今构建的个人破产制度忽视对债务人的“惩罚”价值，缺乏合理的制度设计以实现“重生”价值，甚至贸然设计行政介入制度架空了制度的平衡理念。这样的制度设计是值得我们深刻反思的。

必须从中国的本土资源中演化创造出来。法律制度在变迁的同时才能获得人们的接受和认可。我国个人破产制度是企业破产制度的延伸。因此，对个人破产制度设计合理性的论证以及优化都要基于我国的本土资源。个人破产制度之破冰意味着未来相关的司法实践经验会增多，为未来研究如何优化我国的个人破产制度提供了更多实证研究的可能。如何将“惩罚”与“重生”的平衡理念嵌入我国个人破产制度的优化进程中，将会成为学界今后研究的重点。

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