刘宪权｜妨害疫情防控行为的刑法评价

刘宪权

上海市法学会刑法学研究会会长，教授、博导

要目

一、厘清《意见》与相关司法解释之间的关系二、审慎适用以危害方法危害公共安全罪三、妨害传染病防治罪的具体适用

2020年2月6日“两高两部”联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），对妨害新冠疫情防控犯罪行为的刑法适用作出了全面、细致的规定。在当前疫情防控常态化的特殊时期，对于实践中频发的妨害疫情防控行为，重新厘清该《意见》与相关司法解释之间的关系并通过明确相关罪名的构成要件与适用范围，精准把握妨害疫情防控行为的性质认定，应该有其特殊意义。

一、厘清《意见》与相关司法解释之间的关系

早在2003年5月13日，“两高”出台了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。然而，《意见》与《解释》在妨害疫情防控行为的刑法定性上似乎存在一定的矛盾与冲突。

一方面，关于拒绝执行疫情防控措施行为的刑法适用问题，《意见》与《解释》分别认定为妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪。应当看到，这一差异的主要原因在于刑法中妨害传染病防治罪的传染病范围仅限于甲类传染病，而在《解释》发布之际，《传染病防治法》中明确的甲类传染病仅包括鼠疫与霍乱，而不包括新冠肺炎。正因为如此，《解释》仅能按过失以危险方法危害公共安全罪惩治过失造成非甲类传染病传播的妨害疫情防控行为。随后，在总结2003年非典疫情防控经验的基础上，基于日常突发传染病防治管理的现实需要，2004年修订的《传染病防治法》明确规定，对部分非甲类传染病采取甲类传染病的防控措施。2008年6月25日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第49条吸收了上述《传染病防治法》的修订内容，明确将引起“按照甲类管理的传染病”传播的行为纳入妨害传染病防治罪的规制范畴。2020年1月20日，国家卫健委发布第1号公告，明确“将新型冠状病毒肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。”至此，引起新冠肺炎病毒传播的行为得以妨害传染病防治罪定罪论处。在此基础上，在当前新冠肺炎疫情的防控工作中，显然应当优先适用《意见》规定，对拒绝执行防疫措施的犯罪行为以妨害传染病防治罪定罪论处。

另一方面，对于故意传播传染病病原体危害公共安全的行为，《意见》与《解释》均规定应按以危险方法危害公共安全罪认定。不同的是，关于以危险方法危害公共安全罪的适用范围，《解释》并未限定该罪适用的具体情形，而《意见》则作了明确的排他性的限定。根据《意见》的规定，只有两种特定情形才能按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，其他拒绝执行防疫措施造成传染病传播或者有传播严重危险的行为均应以妨害传染病防治罪论处。由此可见，《意见》的本意在于通过列举的方式严格限定该罪的适用范围。应当看到，为疫情防控提供有力的法治保障，《意见》强调依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪行为。但是，绝不应认为《意见》只是一味注重从严、从重。相较于《解释》而言，《意见》实际上是强调在法律规定的框架内，准确适用刑法条文下的适度从重，其内容仍是宽严相济刑事政策的具体体现。与其说《意见》是情绪“法律解释”，不如说是实务部门强调应控制“司法适用”的情绪。在司法理念上，务必理解并把握好“严惩”与“依法”的关系，防止司法的“一刀切”。

二、审慎适用以危害方法危害公共安全罪

以危险方法危害公共安全罪是一个兜底性罪名。对于爆炸、放火等足以危害公共安全的行为，应当直接以爆炸、放火等具体罪名进行认定，而不按以危险方法危害公共安全罪论处；对于其他无具体罪名规定但却在犯罪方法上与爆炸、放火等具有“同质性”且危害公共安全的行为，方可以适用以危险方法危害公共安全罪。在认定此类犯罪时，必须严格掌握构成危害公共安全犯罪的特定要件。不能盲目扩大解释，也不能任意缩小其范围，避免混淆罪与非罪、此罪与彼罪的界限，导致定罪不准，量刑不当。

在笔者看来，对于妨害疫情防控行为适用以危险方法危害公共安全罪应当持审慎态度。在主观方面，除非行为人出于报复社会、发泄不满等动机，主观意志上希望或放任造成传染病传播的后果，否则不应当轻易认定为以危险方法危害公共安全罪。时下，实践中大多情况下妨害疫情防控的行为人对于导致传染病传播后果往往是不“明知”的。即使部分情况下行为人对危害结果的发生存在“明知”，但其往往都是持“轻信能够避免”的心理态度，此时行为人对于造成传染病传播后果是排斥、否定的，而非希望、放任的。试想，实践中，明知自己疑似新冠肺炎却拒绝执行防疫措施仍然走亲访友的行为人，其对于亲友感染病毒难道不是排斥、否定的？据此，笔者认为，除极端情况下的妨害疫情防控行为可能成立以危险方法危害公共安全罪的直接故意以外，很难存在放任传染病传播结果的间接故意。

事实上，《意见》也佐证了笔者的上述观点。如前所述，《意见》从客观上明确了仅两种特殊的妨害疫情防控行为可以认定为以危害方法危害公共安全罪，即以是否被确诊、是否因疑似被隔离治疗，以及是否进入公共区域等方面，严格限定了该罪的适用范围。不仅如此，《意见》在罗列该罪客观行为表现的同时，还着重强调了“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”的主观构成要件要求。据此，根据《意见》这一排他性质的规定，在疫情防控期间以危险方法危害公共安全罪的适用应当从严把握。对于不属于《意见》中的两种特定情形，或虽属于这两种特定情形但行为人在主观上不具有传播故意的行为，均不能按以危险方法危害公共安全罪论处。

三、妨害传染病防治罪的具体适用

首先，妨害传染病防治罪系过失犯罪。从法定刑的规定上看，该罪的法定最高刑仅为7年有期徒刑，这与刑法中其他有关过失类犯罪法定刑的规定基本一致，如过失以危险方法危害公共安全罪。若相关行为人对严重危害传染病防治秩序并导致疫情发生或加剧的结果系故意，显然不可能适用如此轻的法定刑，而应当构成法定最高刑为死刑的以危险方法危害公共安全罪。因此，若认为妨害传染病防治罪是故意犯罪，势必会导致罪刑失衡。另外，《意见》明确了只有两种故意传播新冠病毒的情形才能构成以危险方法危害公共安全罪，而其他妨害疫情防控行为，引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的，只能以妨害传染病防治罪认定。这同样足以说明妨害传染病防治罪的主观罪过只能是过失，而不可能是故意。

其次，明确犯罪故意与行为故意之间的区别。犯罪故意中的“故意”与犯罪过失相对，是指对危害结果的主观心态上的故意。刑法理论上认为，犯罪故意和过失的关键性差异在于意志因素方面，具体表现为行为人对危害结果的发生是否持排除、反对或否定的态度。与之不同的是，一般行为中的“故意”则是对行为的支配性的故意。通常情况下，妨害疫情防控的行为人均在自己意识、意志支配下实施行为，此时其违反相关规定的行为无疑是“故意”实施的，符合行为上的“故意”。但这不表示行为人对于引起传染病传播或者有传播严重危险结果的态度是肯定或放任的。即使行为人故意实施妨害疫情防控的危害行为，甚至对该违法犯罪行为系“明知故犯”，也并不影响行为人可能对传染病传播的危害结果持排斥、反对或否定的态度，从而成立过失犯罪。

最后，明确妨害传染病防治罪和过失以危险方法危害公共安全罪之间的区别。两罪均系过失犯罪，但适用的场合有所不同。妨害传染病防治罪主要适用于发生于疫情防控期间的危害行为，而过失以危险方法危害公共安全罪的主要适用场景是日常生活。这是基于两罪所侵害的法益不同而决定的，前罪主要侵害了传染病防控管理秩序，后罪则对公共安全造成侵害。应当看到，在疫情防控期间的严重妨害行为势必对传染病的相关防控管理秩序造成破坏。因此，在疫情防控期间，过失导致传染病传播或者有传播严重危险的妨害疫情防控行为，应当以妨害传染病防治罪定罪处罚。

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