目录｜《东方法学》2022年第3期

《东方法学》是由上海人民出版社有限责任公司和上海市法学会主办的高端法学理论专业期刊。《东方法学》是CSSCI来源期刊、中国人文社会科学核心期刊、全国中文核心期刊、中国知网CI值排序Q1区法学期刊。2020年成为CLSCI来源期刊。

《东方法学》以交流学术思想、创新学术理论为宗旨；以原创性、前瞻性、学术性为编辑标准；以推动法治进步、服务经济社会发展为己任。开设本期关注、理论前沿、智慧法治、青年论坛、域外之窗等栏目，是法学、法律专业人士的理想读物。

《东方法学》2022年第3期目录

 中华法系

以人民为中心视域下中华法系的创造性转化

王曼倩

 智慧法治

个人信息保护的公共利益考量

高志宏

算法辅助决策中意思自治的重构

于  霄

个人信息保护法颁布后征信体系的调整与完善

赵炳昊

论个人信息保护中知情同意的边界

衣俊霖

 理论前沿

环境法典编纂的宪法依据及合宪性控制

张  震

陆海统筹在自然生态保护法中的实现

刘卫先

共同富裕下信托公司受托慈善信托的激励机制

周  乾

刑法司法解释应对新型科技犯罪的逻辑、立场与路径

林雨佳

 司法改革

企业刑事合规不起诉的实体法根据

姜  涛

刑事二审的改判理由与功能检验

涂龙科

 民法典

论民法典网购合同成立时间规则的适用

石冠彬

人格权侵害禁令研究

毕潇潇

 青年论坛

论民营经济的激励型立法

张  琳

 中华法系

1.以人民为中心视域下中华法系的创造性转化作者：王曼倩（北京外国语大学马克思主义学院副教授、法学博士）

内容摘要：以人民为中心与中华法系中“民为邦本”的传统法治文化一脉相承，都重视法律对“人”的关照。“人”是推动中华法系创造性转化的重要方面，能够为法治现代化注入中国的文化基因。为此实践目标，需要挖掘中华法系中法律是如何认识“人”、如何体现“人”的，并在此基础上推动“人”的创造性转化。立足中华法系中“人”的原初意义，梳理历史进程中“人”的嬗变，发现“人”的变与不变。建设以人民为中心的法治中国，需要运用变与常的创造性转化逻辑，坚持法律重视“人”的本质和人性、体现“人”的人性、人情并塑造人的品格；从“人”的认识出发，赋予“人”适应时代的科学内容、从法律对“人”的体现出发，建构体现“人”的良法、追求实现“人”的善治。

关键词：中华法系  法治文化  民为邦本  以人民为中心  创造性转化  法史

 智慧法治

1.个人信息保护的公共利益考量

作者：高志宏（南京航空航天大学人文与社会科学学院教授、法学博士）

内容摘要：公共利益是个人信息保护中必需考虑的因素，其背后是公共利益与个人利益的价值衡量。公共利益相对优位性这一价值位阶规律构成了公共利益适当限缩个人信息权益的正当性基础，国内外立法也普遍将公共利益作为处理个人信息知情同意机制的例外情形。利益冲突的多样性决定了个人信息保护的复杂图景，救济不力的困境更是我国个人信息保护的现实关照。我国个人信息保护法中的公共利益条款存在公共利益内涵外延模糊、代表机制缺失、行使规则滞后等问题，导致因公共利益泛化滥用侵犯个人信息权益现象，这在突发公共事件应对中尤为明显。在我国制定统一个人信息保护法的时代背景下，个人信息保护法治建设重点应发生转变。宏观层面，应采取公私法协同推进的多元化法治路径，充分发挥部门法功能，建立综合治理模式，并实现个人信息保护法制体系内部的统一和协调。中观层面，应确立法律授权、目的正当、最小比例、安全保障等公共利益限制个人信息权益的基本原则。微观层面，应当从界定公共利益的内涵外延、明确公共利益代表主体、健全个人信息保护救济途径等方面构建公共利益限制个人信息权益的具体规范。

关键词：个人信息  公共利益  利益平衡

2.算法辅助决策中意思自治的重构

作者：于霄（上海师范大学哲学与法政学院副教授、法学博士）

内容摘要：数字社会已经成为触手可及的现实，算法辅助决策的问题已经亟待解决。算法辅助决策较人类决策具有特殊的技术优势，所以得到很多人的自主、自愿选择。然而，算法参与人类意思的程度并非一致，可以由低到高区分为检索过滤算法、排序精选算法、偏好模拟算法和家长式算法。算法辅助决策亦存在风险，其复杂性使对其解释与认知越来越难，其设计者、运营者具有独立利益需求，其会偏离人的偏好，人的决策能力会受到算法辅助的影响。但是，总体上，算法辅助决策更具效率，更有助于增进人的幸福感，虽然在某些方面有损于人的尊严。据此考量，应当在承认算法超越人的意思能力的基础上，描绘评价算法意思参与的“智能性”光谱，构建“算法规制算法”的治理与保护路径，划分算法辅助决策的责任机制。

关键词：算法  算法辅助决策  算法自动化决策  意思自治  数据  算力

3.个人信息保护法颁布后征信体系的调整与完善

作者：赵炳昊（中国政法大学民商经济法学院副教授、法学博士）

内容摘要：伴随个人信息保护法的颁布，我国进一步强化对个人信用信息的保护，调整并完善征信合规体系。个人信息保护法改变了征信体系的根本旨向，个人信用信息的内涵定义与处理原则的发生变更，其对应自然人的人格尊严和财产安全，并补充了合法、诚信和有限制的公开、透明处理原则。对应征信体系的变更，征信合规体系的基本功能也进行升级，采用严进严出的责任追究模式，协调征信机构的合规运行模式，补充对个人信用信息的预先评估模式和事后补救模式，预设自动化决策和在公共场所中采集信息这两种征信合规处理场景，并设立由国家网信部门、中国人民银行、县级以上地方人民政府有关部门组成的三级梯次化合规监管体系。为了确保个人信用信息跨境传输合规，征信合规体系需要在国内进行法律规范审查、规范信息处理流程并强化对硬件的合规监管，在国际上倡导多元共治，注重保护信息安全和避免歧视内容。

关键词：个人信用信息  个人信息保护法  征信合规  征信体系  跨境传输信息  信息安全

4.论个人信息保护中知情同意的边界

作者：衣俊霖（上海交通大学凯原法学院博士研究生）

内容摘要：知情同意是个人信息保护的重要规范，甚至被视为一项基本原则。然而，从规则与原则在体系定位、法律适用及逻辑结构的差别可知，知情同意不是原则而是规则。规则具有“一般—例外”结构，尽管知情同意存在例外，但无法否认其作为一般规则的功能定位。因此，研究工作应聚焦在事实和规范维度厘清知情同意的边界。法律事实层面，同意行为是侵权免责事由、个人信息处理合法依据和准法律行为；其表示方式应以明示为原则、默示为例外，且不允许拟制。在法律规范视角下，问题在于如何权衡多元利益来确定知情同意的适用范围。由于现有研究大多采用“价值—规则”的双层理论结构，各种学说因价值基点的分歧而始终莫衷一是。有鉴于此，可使用正当必要、公开透明、信息自主、公域保留以及效率等原则作为重叠共识，形成价值与规则间的中层结构以推动法律议论，并借由原则碰撞来确定知情同意的限定条件和例外情况。

关键词：个人信息保护  知情同意  规则  原则  重叠共识  法律议论

 理论前沿

1.环境法典编撰的宪法依据及合宪性控制

作者：张震（西南政法大学行政法学院教授、博士生导师）

内容摘要：环境法典编纂坚持宪法依据，这既是对环境法典法律地位及编纂质量的要求，也对宪法的全面实施及发展具有重要意义。宪法上与生态文明建设有关的条款构成环境法典编纂的规范与制度依据；宪法上确认的习近平新时代中国特色社会主义思想与中国共产党领导地位、以人民为中心、国家治理、依法治国、关于环境资源等理论构成环境法典编纂的规范依据。明确环境法在法律体系中的独立地位、论证环境法典的基本法律地位、在其第1条明确规定“根据宪法，制定本法”，是环境法典编纂启动后必备的三个步骤。为了确保环境法典编纂的合宪性、质量以及实现其预期法律功能，应该从标准、程序及基准等三个方面进行有效的合宪性控制。合宪性控制的标准包括宏观标准、中观标准、直接标准和间接标准；程序从主体、阶段、方式等维度展开；基准包括严格、中度、宽松三个层面。

关键词：环境法典  宪法  基本法律  根据宪法  生态文明  合宪性控制

2.陆海统筹在自然生态保护法中的实现

作者：刘卫先（中国海洋大学法学院、海洋发展研究院教授，博士生导师）

内容摘要：统筹陆海自然生态保护，既需要从全局出发，将海洋生态保护纳入自然生态保护的总体制度框架体系，对陆海自然生态实施整体性统一保护，也需要重视海洋自然生态的特殊性。我国目前有关海洋生态保护的法律规定存在诸多不足，无法满足统筹保护陆海自然生态的需要，这在一定程度上增强了我国自然生态保护法体系化与法典化的必要性。“自然生态保护法编”作为我国环境法典的一编，在构建我国自然生态保护整体性制度框架体系，将海洋自然生态纳入其保护范围的基础上，在第五章“生态要素利用管控与保护改善”中设专节保护海域和海岛两种特殊的海洋生态要素，而且有必要在第六章“生态区域保护”中设专节保护海岸带和区域海两种特殊的海洋生态区域。

关键词：陆海统筹  自然生态保护法  海洋生态保护  环境法典  生态要素  生命共同体

3.共同富裕下信托公司受托慈善信托的激励机制

作者：周乾（合肥工业大学文法学院副教授、法学博士）

内容摘要：推动共同富裕需要第三次分配，更需要慈善信托的助力。受托人在慈善信托中处于核心地位。信托公司担任慈善信托受托人有过立法争鸣。通过实证考察发现，在慈善组织和信托公司两类慈善信托受托人中，信托公司主导了慈善信托受托人的格局，呈现出一片繁荣景象。但繁荣之下有隐忧，信托公司整体担任慈善信托受托人的积极性不高。对照慈善信托受托人的一般要求，发现信托公司在行为能力、专业能力和公信力上均为适格的慈善信托受托人；但其参与慈善信托也面临着观念认知、组织机构与相关制度的制约。信托公司担任慈善信托受托人的状况决定了我国慈善信托发展的走向，激活信托公司的积极性意义重大。这既需要信托公司自身提高对慈善信托的认知、专设慈善信托部门，也需要相关机构为其提供包括社会责任制度、税收激励制度、公司评级制度和募捐资格制度在内的全方位制度保障。通过激励信托公司担任慈善信托受托人，促进我国慈善信托事业的高质量发展和共同富裕的有序实现。

关键词：第三次分配  慈善信托  信托公司  受托人  共同富裕  慈善信托事业

4.刑法司法解释应对新型科技犯罪的逻辑、立场与路径

作者：林雨佳（上海大学法学院讲师、法学博士）

内容摘要：新型科技犯罪给司法实践带来了定罪和量刑的困难，而对新型科技犯罪的认定将影响新型科技的发展。刑法司法解释是指引新型科技犯罪认定的有效司法手段，已经形成了基本的逻辑体系，但存在不足并受到质疑。为应对新型科技犯罪，刑法司法解释应当发挥调节定罪量刑标准的优势，把握刑法介入科技领域的广度和力度，并采用主观解释兼客观解释的解释立场。新型科技犯罪司法解释的制定应当严格遵循合法性、合理性、明确性和必要性等规范化标准，注重目的解释方法，引入技术性解释。

关键词：刑法司法解释  新型科技犯罪  解释立场  规范化标准  技术性解释  目的解释

 司法改革

1.企业刑事合规不起诉的实体法依据

作者：姜涛（华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师）

内容摘要：企业刑事合规不起诉的免责根据，需根据企业刑事合规不起诉的类型确定。其中，事后企业刑事合规不起诉的免责根据是不具有需罚性，即不具有刑事政策意义上预防的必要性，属于功能责任论的范畴。如果企业积极、有效实施刑事合规计划，而无法避免企业下的自然人以单位名义实施犯罪的，则不应认定为单位犯罪，只需追究单位之下自然人的相关刑事责任。企业刑事合规的激励机制包括正向激励与负向激励，企业实施单位犯罪后，如果企业作出刑事合规的承诺，并予以有效实施，则可以对企业不起诉，以实现正向激励；如若作出刑事合规承诺的企业再次实施单位犯罪，则应当对其加重处罚，以实现负向激励。从实体法上明确企业刑事合规不起诉的范围，正确区分单位犯罪与自然人犯罪，警惕企业刑事合规不起诉的陷阱，确定企业刑事合规不起诉的行政责任、民事责任，有助于把我国企业刑事合规不起诉制度改革推向深入。

关键词：单位犯罪  企业刑事合规不起诉  需罚性  实体法根据  功能责任论  合规激励机制

2.刑事二审的改判理由与功能检验

作者：涂龙科（上海社会科学院法学所研究员、博士生导师；上海市杨浦区人民检察院副检察长）

内容摘要：从判决书中提取的数据显示，刑事二审实践中共有41个据以改判的理由。在改判理由分类基础上的数据回归分析显示，二审改判中的一审控制因素比二审期间发生因素更大幅度地改变一审的刑期，但二审期间发生因素能显著地提高二审改判缓刑的几率。二审程序虽然程序要素不充分，但实质上发挥了纠错功能；二审程序虽然在客观上发挥了解释法律、统一法律适用的功能，但限于形式主义甚至机械主义的法律适用范畴。刑事和解、被告人谅解在41种改判理由中占比最高，法律因素和事实因素之外的其他因素导致改判缓刑的概率最大。刑事诉讼法修改之后，二审程序解决纠纷的功能得到进一步强化和凸显，二审功能呈现明显的法律现实主义色彩。

关键词：刑事二审  改判  二审功能  法律现实主义  数据回归分析  刑事诉讼法

 民法典

1.论民法典网购合同成立时间规则的适用

作者：石冠彬（华东师范大学法学院教授、法学博士）

内容摘要：理论界与实务界对网购合同成立时间的认定分歧，主要源于对“网购链接”的性质存在不同认识。为规制电商平台恶意“砍单”，电子商务法第49条第2款否定了电商平台通过格式条款与网购用户约定“合同自发货时成立”这一商业惯例的合法性；在网购合同成立时间这一问题上，民法典虽然大体上延续了电子商务法的立场，但并未吸收前述条款的内容。基于网购合同特殊性的考量，为最大限度平衡交易双方的合法权益，宜认定民法典第491条第2款并未直接废止电子商务法第49条第2款，而是将网购合同成立时间格式条款的效力问题纳入第496条和第497条的体系中予以考量；后者的适用范围应当作限制解释，只要网购平台以明示的方式提醒了网购用户前述关于合同成立格式条款的存在，就应当认定该格式条款有效；若网购平台未履行这一提示义务，则格式条款无效。

关键词：电子商务  网购合同  合同成立  格式条款  电子商务法  民法典

2.人格权侵害禁令研究——实体与程序的双重视角

作者：毕潇潇（烟台大学法学院副教授、法学博士）

内容摘要：民法典第997条明确了民事主体享有人格权侵害禁令请求权，该请求权是对人格权请求权的积极实现，属于救济权请求权。人格权侵害禁令兼具实体与程序双重属性，两者不可分割，其制度功能是预防损害的及时救济，而非保全诉讼的临时措施，禁令应当具有既判力。基于禁令救济对效率的特别要求，应建构人格权侵害禁令的“速裁程序”，以诉讼程序的对审和言辞为原则，吸收非讼程序的效率特点，一审终局，兼顾公平与效率。通过对禁令附加期限，缓解程序简化可能导致的不利后果。禁令期限长短的确定，应考量救济利益的大小。同时，将附期限的禁令与行为保全、侵权之诉妥当衔接，在请求权产生竞合时，由当事人选择相应的程序。根据案件紧急程度和复杂程度的不同，设置紧急禁令程序和一般禁令程序。

关键词：人格权侵害禁令  及时救济  速裁程序  公平与效率  比例原则  禁令期限

 青年论坛

1.论民营经济的激励型立法

作者：张琳（复旦大学法学院博士研究生）

内容摘要：为民营经济发展营造更好的法治环境，有必要发挥法律的激励功能，从行为主体自身利益来激发市场活力。目前，我国的民营经济立法已实现从“管理型立法”到“促进型立法”的转型。“促进型”立法虽然已设置了一定的激励措施，但仍有大量未解问题，有待进一步挖掘法律的“利导性”潜力。民营经济立法应走向“激励型立法”，以立法创造增量利益关系。“激励型立法”要借助互联网、大数据、人工智能、云计算等技术，借鉴国外在经济立法激励型实践样本中的经验和举措，创造新型利益关系平台和机会，以实现权益分配制度机制的创新。在今后民营经济领域的立法中，要以集群、顺变、利导、赋权、赋能、共享等利益和机会的增量措施来建立激励机制，深度激发市场主体的创造潜力，让民营经济的创造活力充分施展。

关键词：民营经济  激励机制  促进型立法  激励型立法  增量激励  法治环境

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