潘伟峰｜论众包外卖骑手的权益保障路径

潘伟峰

温州市瓯海区人民法院仙岩法庭法官助理

要目

一、骑手与平台的管理模式二、配送平台对于众包模式下法律关系的意见和存在的瑕疵三、众包模式下法律关系的实务认定
四、众包法律关系的完善措施
五、结语

众包外卖骑手的数量随着互联网经济的发展快速上升，但其与配送平台和第三方外包服务公司之间的法律关系却难以明确，这导致实务当中涉及到这三者的类似案件因不同的案情和案由致使处理结果千差万别，也使众包骑手的权益难以得到保障。通过归纳分析各地法院在实务当中的处理办法和对法律关系的不同认定，以明确目前众包骑手和配送平台之间的法律关系，从而为该类案件的处理提供参考，也为改善众包骑手目前法律权益难以得到保障的现状提出相应的建议。

根据中研产业研究院不断地增长《2020-2025年中国餐饮外卖行业深度发展研究与“十四五”企业投资战略规划报告》显示，2019年我国餐饮外卖行业规模已经达到6536亿元，外卖员总数已突破700万人，而这一数量还在不断的增长当中。伴随着外卖骑手的数量增长，各类相关的侵权案件和劳动争议案件不断增加，而法律关系的复杂多变是导致这一社会问题的重要原因，有待进一步明确。

一、骑手与平台的管理模式

外卖骑手与平台之间的管理模式主要为以下三种：

1、代理商模式。美团、饿了么等外卖平台将配送业务整体外包给相应的代理商，由他们统一安排相应地区的配送服务，同时也由其管理本地区所有骑手。

2、O2O众包模式。平台、商户、配送员通过App直接对接。配送员经注册后，上线即可以在手机App上抢单。

3、自营模式。由平台自己雇佣或以接受劳务派遣的方式吸纳配送员。平台作为雇主与配送员形成劳动或劳务派遣关系。

从目前实务中的情况来看，自营模式逐渐淡出，而代理商模式和众包模式开始融合。笔者在撰写本论文期间曾尝试在饿了么平台所使用的蜂鸟众包App上注册。在注册时，蜂鸟App会强制要求用户签订《蜂鸟众包用户协议》以及《网约工协议》。《蜂鸟众包用户协议》约定：蜂鸟众包仅提供信息撮合服务，用户与蜂鸟众包不存在任何形式的劳动/雇佣关系。蜂鸟众包可能会基于用户的优秀服务质量或者其他优秀表现向用户发放相关的资金奖励，但该种资金的奖励不属于薪资，不等同于认可了用户与蜂鸟众包的劳动/雇佣关系。蜂鸟众包中含有第三方为用户提供的服务，若用户在享受第三方服务的过程中由于第三方过失造成用户损失的，相应责任均由第三方服务提供商承担。《网约工协议》约定：用户与江西速到信息技术有限公司（下称“江西公司”）签署本协议，并通过该公司向其合作伙伴提供服务。同时协议明确，用户为江西公司的合作人员，相关费用由其完成结算，用户不应向合作公司或其关联公司主张任何费用。用户通过配送平台渠道发起的提现或任何费用申请的行为，均视为向江西公司发起，而非向合作公司或其关联公司发起。用户应当确保提供配送服务环节中的行车安全，如因用户违反交通规则，导致第三方人身伤亡、经济损失或引发投诉、诉讼等责任追究情形的，商业险可覆盖范围以外的部分，由用户本人承担。

蜂鸟众包的做法也是目前外卖配送平台的常见做法，配送平台之所以采用这样的管理模式，就是为了在减少法律风险的同时保证服务质量。过去的代理商模式下，各地代理商水平参差不齐，对骑手的管理也难以掌握，导致服务水平难以保证。而过去的众包模式下，骑手和配送平台直接签订合同，接受平台管理，使得在出现薪资纠纷和侵权纠纷时，平台可能会陷入一系列诉讼，承担较高的法律风险。而采用如今的新众包模式，一方面将法律风险全部转移给外包服务公司，另一方面又要求骑手接受平台的管理，能使平台利益最大化。

二、配送平台对于众包模式下法律关系的意见和存在的瑕疵

配送平台的主要意见

在涉及外卖骑手的案件当中，外卖平台往往主张自己与骑手之间是居间关系，不存在劳动、劳务等任何形式的雇佣关系，以此最大限度地减轻自身的责任承担。其主张的理由通常有以下几点：

第一，部分骑手在平台上注册之时，已经与第三方外包服务公司签订《网约工协议》，明确其工作任务发布、薪资发放、保险购买均由外包公司负责。同时，《配送App用户协议》已经明确载明其与众包骑手之间不存在任何雇佣关系，平台只是扮演信息发布的中间人角色，因此根据两份协议可以看出双方不存在雇佣关系。

第二，外卖平台几乎不存在任何选任的行为。在传统的雇佣关系中，雇主往往都会对被雇佣者进行选任，通过挑选具备一定能力的被雇佣者来满足自己的需求。但是，担任外卖骑手的门槛极低，任何具备完全民事行为能力的自然人都可以下载和注册各平台的配送App，通过该App与众包服务公司在线签订《网约工协议》，与传统的雇佣关系有着较大差别。

第三，骑手的自由度远高于传统雇佣关系中的被雇佣者。骑手注册后自主决定是否接单、何时接单、何地接单以及接单量的多少，骑手所有配送任务的完成场所、服务时间均由骑手自主选择，接单后完成配送任务即可，外卖平台并不干涉或指派工作，亦不存在任何指令、安排或强制要求骑手接单的行为。如果还有外包公司存在，那么配送平台就更有别于传统意义商的雇主。外卖配送公司仅构建信息平台，将配送需求发送给外包公司，由外包公司提供符合订单要求及配送行为能力的人员，同时对相关人员进行管理。

第四，平台与外卖骑手未达成雇佣关系中的合意。外卖骑手可在配送平台App上注册成为众包骑手，通过在手机App上点击注册即可建立与平台之间的《用户协议》，该协议属于自动生成。由于平台在与骑手建立众包关系时属于被动接受的一方，实际无选择权，故不符合劳动或劳务关系所依赖的合意前提。

第五，平台与骑手之间无人身依附性或隶属性。骑手可以同时下载、注册和使用多个“众包App”，同时为多个平台App进行配送，其服务主体身份不具备唯一性，和劳动法法规对企业和雇员的主体身份唯一性的要求不相符。

配送平台观点中存在的漏洞和瑕疵

第一，配送平台具有选任行为。平台在招募骑手的时候已经有选任要求，包括无犯罪记录、具有真实有效的健康证、具备使用特定交通工具的能力等，只是由于外卖骑手自身的从业门槛较低，使得配送平台看似不存在具体的选任活动。

第二，外卖骑手在接单方面拥有较高自由度，但是在送餐过程中自由度低，而且一旦违反规定，受到的处罚也高于传统雇佣关系中的被雇佣者。根据各个平台的规定，骑手在送餐过程中必须使用平台专用的服装、送餐盒，对于与客户交流的方式、送餐的时间等也有较高要求。一旦违反平台规定，就会受到处罚，如根据具体情节每单处以几十到几百不等的罚款，同时还会扣减骑手的用户分。在大数据、GPS、客户评价的多方位监管下，可以说外卖骑手在接单之后的自由度明显低于传统被雇佣者，因此以此为由完全否定雇佣关系也并不恰当。

第三，配送平台和骑手之间已经达成合意。各个外卖平台通过广告等方式发出要约邀请，吸引他人下载App并注册成为骑手。在注册过程中，平台会要求用户勾选《用户协议》《隐私权政策》《骑手安全承诺书》等文件，并上传有关的证件、照片等才能完成注册。因此，通过阅读上述文件和合同，骑手已经知道自己的权利义务，平台也通过骑手上传的有关材料完成了审核，双方已经达成合意。

综上所述，配送平台主张其与骑手之间为居间关系的主要目的是为了避免雇佣关系中的一系列雇主责任。但是，目前平台提出的主要理由不能够有力证明其与骑手之间的法律关系完全属于居间关系，因此，不能完全认可其观点，免除平台的责任。

三、众包模式下法律关系的实务认定

目前关于众包模式下外卖骑手和平台之间的关系缺乏相应的法律去进行明确或者规定，实务中出现过多种关系的认定，导致对于外卖骑手的保护力度差距较大。

实务中常见的法律关系认定

一是雇佣关系。根据天津市第二中级人民法院（2017）津02刑终62号边疆网络科技（上海）有限公司、李某交通肇事二审刑事附带民事裁定的内容来看，天津中院认为结合配送员系在达达送配平台注册，以及需在达达送配平台上购买商业第三者责任险等情况综合分析，达达送配平台在配送过程中所起的作用区别于传统意义上的居间服务，故平台与配送员之间形成了管理与被管理的关系，且平台从配送员提供的劳务中获取利益，享有权利，故可以认定双方之间为雇佣关系。

二是居间关系。部分法院认为平台对骑手并无实质上的人身管理属性，平台上相关规则的适用不能推定双方存在行政隶属关系，不能认定双方形成劳动或者劳务关系。比如，根据（2020）苏04民终4622号倪振敏与袁西康、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书内容来看，苏州中院认为配送员提供的配送服务依据平台客户的指示完成，并非为边疆公司配送，获取的报酬也从客户处获得，配送员与边疆公司也不符合雇佣关系的特征，最终认定其与平台之间系居间服务关系。

在涉及第三方外包公司的案件中，骑手与外包公司签订的《网约工协议》内容表明其与平台之间不存在薪资往来等雇佣关系的构成要素，因此法院通常也认定平台和骑手之间属于居间关系。而对于第三方外包公司和骑手之间的关系，外包公司通常辩称其通过众包App平台为该平台注册餐饮商铺和消费者提供信息展示服务，任何通过该平台注册成功的外卖骑手均可以通过该平台看到展示的配送任务信息，并由外卖骑手根据自身的实际情况决定是否抢单。完成抢单的任务后，即可提取一定数额的配送费，外包公司不会从该配送服务费进行任何抽成。因此，其主张与骑手之间也成立居间关系。而这一抗辩通常并不被采纳，在民法典出台之前，法院一般认定外包平台和外卖骑手之间为雇佣关系。比如在（2020）川0104民初4257号谭文龙与陈如平、上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司机动车交通事故责任纠纷一案中，四川省成都市锦江区人民法院认为骑手和平台之间为居间关系。同时，还认为外包公司和骑手签订协议，按完成平台订单配送的工作量向骑手发放配送报酬，为其投保骑手意外险，并代缴个人所得税，双方建立的是较为灵活的新型雇佣关系。

三是承揽关系。根据（2020）苏09民终4801号德诺供应链管理（苏州）有限公司建湖分公司与薛芹、吴大都生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书中的内容来看，部分外卖网约平台认为自己在收到消费者的订单之后，将订单发布在平台上，其目的是为了得到外卖配送完毕的结果，配送的工具由骑手自行准备，配送的路线也由骑手自己选择，因此，主张其与骑手之间成立承揽关系，但实务中对该观点认可度较低。

四是不做具体法律关系的认定。根据（2017）沪01民终10822号上海拉扎斯信息科技有限公司诉陈翠琴生命权、健康权、身体权纠纷一案二审民事判决书中的内容来看，部分法院认为众包骑手为配送平台的工作人员，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款之规定，其在执行职务过程中致人损害应当由配送平台承担责任。而配送平台与众包骑手之间具体为何种法律关系则不做认定。也有法院认为，配送平台、外包公司与骑手之间不存在劳动、劳务等关系，对于具体法律关系亦不做认定。如重庆市合川区人民法院在贾世华与国泰财产保险有限责任公司上海拉扎斯信息科技有限公司等机动车交通事故责任纠纷一案中就持有该观点。

三种关系选择的瑕疵

1.雇佣关系的瑕疵

雇佣关系中，雇员通常受雇主管理，同时要完成一定的任务。而在外卖配送过程中，骑手具有高度的自由选择权，是否接单、何时接单、上班时间的选择等，都可以由骑手决定。这明显有别于过去传统意义上的雇佣关系。同时，骑手的任务也并非平台下达，而是由消费者下单产生，骑手完成任务后的相应报酬也由商户和消费者共同负担，平台并不直接给与报酬。因此，将外卖骑手和平台之间简单的认定为雇佣关系并不妥当。

2.居间关系的瑕疵

根据《民法典》第961条之规定，中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。从中可以看出，居间人是扮演提供协助订立合同的角色。但是在骑手和平台的关系中，平台除了协助骑手接单以外，还对于骑手的着装、配送的时间、服务的态度等有所要求。而且，通过消费者的评价打分，还对于骑手的接单优先级和奖金收入有所影响，甚至对于超时行为还可以进行罚款，而罚款的金额却并不会直接交给消费者，而是由平台没收。因此，平台对于骑手的管理明显超出了一个居间人或者中介的范围，不能轻易认定为是居间关系。在（2017）渝01民终8178号上海拉扎斯信息科技有限公司与李国富、彭静等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书中，重庆市第一中级人民法院也否定了配送平台对于居间关系的主张。其认为平台对骑手的行为有实质的介入权，而且骑手以平台名义配送外卖，并不直接与商家和消费者发生法律关系，且需接受平台管理，因此不属于居间关系。

3.承揽关系的瑕疵

在外卖配送过程中，虽然骑手有着一定的自由度，但是也要遵守骑手规定，在礼貌用语、外貌着装等方面都要遵守平台的要求。因此，平台所追求的不仅仅是外卖配送完毕这一结果，同时也对配送过程中的骑手行为有所约束，不能简单地认定为是承揽关系。同时，外卖平台对于承揽关系的主张也是为了减轻自身责任，使得骑手和行人的风险被不当加重，这对于保护弱势群体和维护社会公平较为不利。

总结

从上述的分析可以看出，司法实务中对于众包骑手和配送平台的关系的认定有四种方式，但是核心的区别就集中在是否为雇佣关系上。如能认定双方存在雇佣关系，则平台和外包公司要承担更多的责任，反之则责任大大减少。比如，在众包骑手侵权类案件中，法律关系的认定对于赔偿责任的承担会有较大影响。根据侵权责任法以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释法释（［2003］20号》（以下简称《人身损害解释》）之规定，在雇佣关系中，工作人员或提供劳务者因执行工作造成他人损害的，由用人单位或接受劳务一方承担侵权责任。而在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或自己损害的，定作人不承担责任。而居间关系中，居间人就更不会对合同一方当事人所造成的损害承担责任。因此，过去许多法院认定骑手和配送平台或外包公司之间存在雇佣关系，是由于众包骑手与传统意义上的劳动或劳务关系存在一定区别，而套用雇佣关系这一上位概念就大大降低法律适用错误的风险，从而更好地保护受害人或众包骑手。而如今，侵权责任法第34条已经被民法典第1191条之规定代替，《人身损害解释》的第8条与第9条也已于2020年被新的司法解释删除。雇佣关系的说法在法律条文中逐渐淡出，即使认为民法典第1191条之规定中依然包含了雇佣关系的内容，但是可以看出模糊化的雇佣关系将会被更加精准的法律关系所代替。而目前，无论是劳动或劳务关系都无法准确概括众包模式下的关系，这也是部分法院认为众包关系不属于雇佣关系的原因。

综上所述，各地法院出现多种判罚的根本原因还是在于没有一个合适的法律关系能够完全匹配现有共享经济下众包骑手和配送平台以及外包公司之间的关系，因此审判人员往往根据个案中的具体情况以及对法律概念的不同认知，选取众包模式的部分特征进而适用不同的法律关系。

四、众包法律关系的完善措施

创设新型法律关系

众包骑手和平台之间的关系与劳动关系十分类似。第一，双方都具有劳动关系的主体资格。第二，骑手需要遵守配送平台的有关规定，接受平台管理和处罚。虽然骑手相较于传统劳动者有着自行决定工作时间、工作时长、自由接单等权利，但随着配送平台的竞争加剧和外卖员的数量不断增加，使得这一权利逐渐萎缩。现在市场上存在的大型外卖配送平台只有美团、饿了么两大平台，骑手自由选择平台的余地很小。信息资源的高度集中使得骑手对配送平台产生了信息依赖，脱离了配送平台的骑手基本难以再从事外卖配送行业。同时，骑手自主接单的选择权也在不断减少，目前，配送平台基本都会设置一定的激励机制，对于每日接单达到一定数量的骑手实施奖励，包括提升骑手等级以享受更多服务、提供金钱等物质激励、提高接单的优先权等。这迫使众包骑手为了获得较高收入，必须加大接单的数量，使得过去自由接单的主动权不断下滑。

因此，众包骑手相较于传统劳动者所获得的自由度正随着平台垄断程度的上升而下降。同时，网约工对App平台公司产生的信息依赖，使得众包骑手的经济从属性和人身从属性上升，这导致众包骑手所受到的约束和所获的权益极大失衡。所以，创设一种新型的法律关系来对目前的网约工进行法律保护迫在眉睫。

事实上，对于众包骑手这种介于劳动和劳务之间的法律关系如何处理，我国早有类似规定。我国对劳动关系的定义主要是根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》的文件内容确定，该文件第1条规定了劳动关系的三大特点。而在该文件的第4条中明确规定了在建筑施工、矿山企业等用工领域，不符合劳动关系主体要求的用工关系也可以成立劳动关系。根据文件的精神来看，劳动关系的三大特征并不是绝对的硬性规定，在特定领域为了保护被雇佣者，可以适当突破部分概念，更好的保护劳动者。因此，哪怕考虑到平台的承受力和共享经济对发展，不能将所有众包骑手都认定为劳动关系，也可以创设介于劳动和劳务之间的关系来更好的对网约工进行保护。

增设“类似雇员的人”的保护

学界有观点认为，随着用工形式不断发展，应该改变劳动关系的单一调整模式，针对网约工等特定的主体或者事项进行“类似雇员的人”的保护。

目前，外卖平台也意识到其旗下有如此大量的外卖骑手为其服务，帮助其获取高额利润，其应当提供相应保障。但是，由于缺乏相应的法律约束，因此，平台只是在名义上提供相应的保险，比如饿了么虽然每天强制扣除骑手三元用于购买保险，但却收取接近二元的服务费。

同时，配送平台为了减轻自身的法律责任，开始大规模地采用外包来规避自身的法律责任，降低用人成本。但是，所有的骑手都要受到平台规定的严格约束，对于这种只追求利益而不愿承担社会责任的行为，必须出台相应的规定进行约束。

因此，我国法律应当增设有关“类似雇员的人”的保护，切实保障此类新型劳动人群的权益。比如，针对外卖骑手、网约车车主等新型用工关系的主体，应当要求接受服务的平台为其提供必要的社会保障，比如购置一定保额的保险、进行安全培训等。同时，政府部门要定期对保险购买、培训情况等进行检查，确保企业落实。

加强对平台方的监管和约束

无论是何种用工形式，平台方都普遍通过大数据的方式，对于骑手接单的数量、配送的时间、服务的态度、外表着装等都有着很大程度的管控。许多骑手被迫高强度送餐或者为了及时配送而超速、逆行等。虽然在骑手注册时，平台会要求其签署《骑手安全承诺书》，保证自己不违反交通规则，不超速行驶等。但是，平台又推出诸多激励计划，对送餐达到一定数量的骑手予以奖励。因此，平台主观上更倾向于鼓励骑手违反交通规则更高效的完成自己的任务，但是为了逃避法律责任，在形式上要求骑手签署《骑手安全承诺书》。因此，对于骑手的交通事故或者猝死等情形的发生，平台方不可避免地存在一定程度的过错。为此，有关部门应当加大对于平台的监管力度，令其在派单时或骑手接单时注意数量和时间等方面的要求，同时要求其通过GPS定位以及大数据等算法，严格规范骑手的配送行为，减少意外发生的概率。不但如此，在与骑手有关的侵权结果发生时，可以尝试将平台的派单过错或者管理过错也纳入相应程度的考量，令其在侵权损害赔偿中根据过错程度承担一定的责任。

五、结语

众包骑手与平台之间矛盾的根源在于平台想要以劳动者的要求严格管理骑手的同时又不想承担雇主责任。因此，一方面平台通过将过去的代理商外包模式和众包模式相结合的方式来招募骑手，最大限度地避免雇佣关系的认定。另一方面，平台又通过合同条款对骑手和代理商进行约束，迫使他们遵守平台的规定。平台虽然看似和众包骑手之间处于平等地位，骑手对工作选择有相当大的自由权，但是在接下订单后，骑手的自由就被最大限度地压缩，使得骑手被困在大数据编制下的配送系统中。

同时，O2O作为一个新兴的用工方式，政府和司法机关对其性质的认定和处理也存在空白，一方面要保障数百万骑手的权益，另一方面也想尽量避免过于严苛的管理使得新兴市场被过度打击。

正是由于这种种原因使得外卖骑手团体在高速增长的同时，自身权益却难以得到保障。因此，政府部门和司法机关要在不断的尝试中寻找有效的方式，在保障外卖骑手基本权益的同时，也让O2O市场健康成长。

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