杨楠｜我国轻罪立法的实践与反思——以刑法修正案(十一)为视角

杨楠

北京理工大学法学院助理教授、法学博士

要目

一、问题的提出二、我国轻罪治理的立法实践三、我国轻罪立法的现实困境四、我国轻罪立法的功能性反思结论

刑法修正案（十一）中的轻罪立法呈现出法益保护前置化、罪名过度精细化和以规范宣示为目的的象征化等特征。轻罪立法通过扩张集体法益扩大了刑法处罚范围，限缩了个人权利的空间；对犯罪的过度类型化，导致罪刑体系支离；象征性的轻罪立法，还加剧了法律实效的短绌化。我国无论在实体法抑或程序法上均不存在罪刑分级的制度设计，单靠增设轻罪难以改善重刑刑法结构；区分轻罪与重罪的实质意义弱化，轻罪理论也难以证成轻罪立法的合理性。调整我国罪刑结构应先去重刑化、再严密法网，而轻罪立法会导致刑法“又严又厉”；轻罪立法蕴含的积极预防刑法观也非法治国刑法的应有之义。因此，对轻罪立法应保持谨慎，坚守刑法最小化的基本立场。

一、问题的提出

犯罪分层制度发轫于1791年法国刑法典中的轻罪、重罪和违警罪，这在域外刑事立法中均有体现。我国刑法并未区分轻罪与重罪，轻微犯罪被排除在刑法规制范围之外，整个刑法体系呈现出重罪重刑的特征。近年来，理论和实务界对轻罪立法的诉求日增，刑事立法也不断跟进。有观点认为，晚近以来的刑法修改大多是增设轻罪和微罪，法定刑也是轻刑，这种修改更能体现刑法的谦抑性；轻罪治理是刑事司法的重要内容，是回应刑事立法、犯罪结构变化的需要，是实现公平正义的必然选择。我国应采取积极刑法观，推进犯罪化。刑法修正案（八）增设的“危险驾驶罪”“拒不支付劳动报酬罪”，刑法修正案（九）中的“组织考试作弊罪”“虚假诉讼罪”，以及刑法修正案（十）中的“侮辱国旗、国徽、国歌罪”等，都是积极刑法观导向下的轻罪立法，而刑法修正案（十一）又将轻罪治理推向新高度。

设立轻罪旨在解决行政权尤其是人身自由罚的司法化问题，实现规范公权力、保障人权的基本目标。然而，我国的轻罪立法却呈现出将一般违法行为犯罪化，扩大刑法处罚范围的征兆。对此，有人认为：“轻罪带来司法成本提升和犯罪人数量攀增，国家与犯罪人两败俱伤，并不意味着治理效能提升。”在积极刑法观的导向下，传统的重罪和轻罪又开始向微罪端延伸，还出现泛化的征兆。那么，我国的轻罪立法能否实现制度设计的初衷，可否保证刑法教义学体系的圆通自洽，是否符合法治国刑法的基本意涵……这些都是值得探寻的问题。而刑法修正案（十一）增设的“妨害安全驾驶罪”“危险作业罪”“冒名顶替罪”“高空抛物罪”“催收非法债务罪”和“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”等，恰好提供了可分析的样本。

二、我国轻罪治理的立法实践

对我国轻罪立法现象的梳理是检视立法效果的前提。分析发现，刑法修正案（十一）的轻罪立法呈现出如下特征：以积极刑法观为立场，通过降低入罪入刑门槛，强化刑法在违法犯罪治理中的功能；以违法二元论为基础，通过大量增设法定犯，将行政违法行为犯罪化；以典型个案为导向，通过制定具有立场宣示意义的规范，回应社会舆论。

法益保护前置化的轻罪立法

法益保护前置化意味着刑法对不法侵害的反应从事后走向事前，并将特定风险领域的集体法益作为个人法益保护的前阶。在风险社会下，保护集体法益确有必要，预防性地保护国家安全、生态环境安全等重大法益也有其合理性，但如果为了社会治理需要动辄将集体法益纳入刑法保护应值得反思。

为了打击“黑恶势力”讨债行为，刑法修正案（十一）增设了“催收非法债务罪”。该罪通过总结“扫黑除恶专项斗争”的实践经验，将采取暴力、“软暴力”等手段催收非法债务的行为规定为犯罪，惩处非法讨债行为，断绝支撑“套路贷”“高利贷”等非法金融活动的获利基础。刑法对催收非法债务行为的规制，表明其保护对象不在债务本身，而是对金融秩序的维护。虽然法条中载明的“使用暴力、胁迫方法”“限制他人人身自由或侵入他人住宅”“恐吓、跟踪、骚扰他人”等情节只危殆个人法益，但作为妨害社会管理秩序犯罪中的罪名，对其理解和适用也必须以危害公共秩序为根据。更何况，如果单纯为了保护债务人的个人法益，通过故意伤害罪、非法拘禁罪或非法侵入住宅罪就可以实现有效规制，增设新罪也无必要。因此，该罪旨在规制以催收非法债务为业而扰乱社会秩序、破坏金融管理秩序的行为，是对集体法益的保护。为了加强对英雄烈士保护，维护社会公共利益，2018年全国人大常委会颁布了英雄烈士保护法，民法典第185条也对此作了专门规定，刑法修正案（十一）将侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为纳入打击范围。有学者认为，英雄烈士的名誉、荣誉不聚焦于其关联的个体利益，而在于国家符号所表征的国家运行条件的集体法益。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益是社会公众的名誉感情，属于社会公共利益的一部分，是一种集体法益。此外，在“‘狼牙山五壮士’名誉纠纷案”中，法院同样认为，英雄烈士及其精神是民族记忆的一部分，也是社会主义核心价值观的重要内容，是社会公共利益的一部分。总之，刑法修正案（十一）增设侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，不仅为了维护个体的人格尊严，也旨在保护民族精神和名誉情感这一集体法益。

罪名过度精细化的轻罪立法

刑法的明确性与安定性是一组悖论，立法应在两者之间谨慎地寻求平衡。单从构成要件考察，刑法的明确性要求详尽地叙明构成要件要素，从而保证罪刑认定的合理性以及刑法规范机能的有效发挥；刑法的安定性则要求构成要件具有类型性，以涵摄同质的不法行为。然而，刑法修正案（十一）对轻罪的规定却呈现出罪名设置过于精细化而导致构成要件涵摄范围过窄的征兆，罪群结构也因此受到影响。

为保障出行安全，关照民众“体感治安”，刑法修正案（十一）增设“妨害安全驾驶罪”。其实，针对对行驶中的公共交通工具驾驶人使用暴力或抢控驾驶操纵、干扰公共交通工具正常行驶的行为，2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》中规定，本次立法将其独立成罪并设置较低的处罚幅度，实现处罚的轻缓化。但不难发现，这一规定与刑法修正案（八）增设的危险驾驶罪存在一定的相似性，两者均对不法行为类型作了明确的列举。危险驾驶罪中最初只规定了“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”，而随着新型危险驾驶行为的涌现，刑法修正案（九）又增补了“校车严重超速”和“运输危险化学品”两种不法行为。刑法条文的张力不足是危险驾驶罪增设之后又被修改的主要原因，而张力不足源于对犯罪的过度类型化。在妨害安全驾驶罪中，“使用暴力”和“抢控驾驶操作”同样是类型化过度精细，倘若实践中出现其他严重妨害安全驾驶的行为，该罪也存在被修正的可能。此外，对“袭警罪”的增设同样可以说明问题。为进一步树立警察权威、保障警察权益，刑法修正案（十一）在妨害公务罪的基础上单独增设袭警罪，对严重危及人身安全的袭警行为设置了更高的法定刑。袭警罪的设立也属于罪名的“同质分立”现象。因为，“刑法各罪的类型化设定过程允许选择与评价，立法决策者基于特定规整目的将原本性质相同的行为分立设定为不同罪名，就具有可能性和现实性”。袭警罪在分立设罪时所考虑的具体因素是警察身份的特殊性，属于“主体分立”；而分立设罪后，在妨害人民警察执行公务时仍可构成妨害公务罪，也属于“交叉分立”。罪名的同质分立体现了立法的精细化，如果其建立在保证构成要件类型化的基础之上则具有合理性，但如果陷入了过度类型化泥淖却需要警惕。

旨在宣示规范的轻罪立法

象征性立法是一种“虚幻的立法”，其预设效果和实际功能之间存在差距；它也是一种政策层面采取立法的行动。象征性刑法以重大现实问题为契机，将刑法扩展到新的生活领域，同时还高估了刑法的规制效果。而刑法修正案（十一）增设的轻罪中就存在象征性立法。

近年来发生的“齐玉苓案”“苟晶案”以及“陈春秀案”都涉及冒用身份顶替他人入学的问题，这些案件也引发了舆论关注。对此，刑法修正案（十一）增设了“冒名顶替罪”。有观点指出，该立法彰显了法律的权威性，有利于从根本上斩断利益链，健全法治体系。然而，刑法是对常见情形制定的普适性规定，极为罕见的行为缺乏蔓延可能性，不具有一般预防的必要。为了保护“头顶上的安全”，刑法修正案（十一）增设了“高空抛物罪”。2019年10月21日最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中就对高空抛物行为作了规定，但为了与民法典第1254条有效衔接，立法将之增设为新罪。有观点指出，本罪“一方面严密了法网，有利于充分保障人民群众生命财产安全；另一方面构建了从轻到重的刑罚层次，符合罪责相适应原则”。然而，高空抛物罪法条设置不严密，也缺乏可操作性。象征性立法主要进行“规范宣示”，实际上难以发挥规范指引功能。因此，象征性立法既包括自始无法发挥法律效果的立法，也包括规范设置失之合理而难于适用的立法。对于高空抛物罪而言，关于高空的定义、不法行为的认定、情节严重的把握等等还存在诸多问题。不仅难以发挥裁判功能，也无法为公民提供明确的行为准则，会导致适用效果与立法预期之间存在差距，有象征性立法的嫌疑。

综上所述，梳理刑法修正案（十一）发现，我国轻罪立法中呈现出法益保护前置化、罪名过度精细化、仅具有规范宣示意义的象征化等特征。那么，我国轻罪立法的这些面向是否合理，能否保证刑法教义学的逻辑周延，对我国刑事法治有何影响……这些问题还值得进一步探讨。

三、我国轻罪立法的现实困境

评价我国轻罪立法既应从宏观上考察其是否遵循刑事立法的一般原理，同时基于轻罪的特殊价值，还应检视其是否弥合了违法和犯罪之间的法律空白。

集体法益扩张致使处罚范围扩大

如果一个法益符合任何数量的人的利益，它就可以被称为集体法益或超个人法益。集体法益归每个社会成员享有，不可能将集体法益或其中的一部分分割给特定主体。集体法益主要包括社会法益和国家法益，社会法益是为个人创造自由的法益，包括对自然资源保护和对制度信赖性的保护，而国家法益则包括对国家资源的保护和对国家功能的维护。首先，从个人法益与集体法益的关系来看，人的社会属性决定了人只能在与他人的交往中实现自己的利益，因此对社会和国家机构及其运行机制等法益的保护，是为了符合在这些机构和机制中生活和交往的人的利益。有鉴于此，应当通过个人利益将公共利益功能化，将社会、国家法益与个人法益视为“衍生关系”，即公共利益服务于个人利益时才具备合理性。其次，许多集体法益往往是对社会交往关系和状态的肯认，其法益性欠缺，因此刑法只能对涉及国家和社会运作基本框架的集体法益进行保护。例如，在德国刑法中，侵犯个人法益的犯罪占56%，而侵犯集体法益的犯罪占37%。其中，旨在保护国家职能的占侵犯集体法益犯罪的44%，而涉及侵犯信赖法益的占31%。可见，对于集体法益，只有在规范上需要被保护也值得被保护时，才能被纳入刑法之中。

对于催收非法债务罪，有观点指出，刑法打击非法讨债行为是为了“维护金融秩序，保护人民群众利益”。“断绝支撑套路贷、高利贷、裸贷等非法金融活动存在的条件。”然而，基于类罪名的法益提示功能，既然立法是为了维护金融管理秩序，那么为何没有将本罪置于“破坏金融管理秩序罪”或“扰乱市场秩序罪”下，而是安排在了“扰乱公共秩序罪”之中。而且，刑法规定的三种催收行为均直接针对人身法益，无论身体暴力还是精神胁迫都不必然对信贷制度和金融秩序造成损害。违反金融管理法规、破坏金融管理秩序也不是由催收贷款行为造成的，而是处于其前一环节的不法借贷行为的结果。此外，根据集体法益的基本理论，金融秩序是一种社会法益，属于国家对信赖利益的保护，这种信赖利益要求公民对国家信贷制度的肯认和服从。而我国信贷制度还有待完善，贷款途径逼仄、融资渠道不畅、信用制度不健全是当下面临的现实问题。这些问题也进一步投射到了法律层面，例如对高利贷的认定、债务受法律保护的范围和方式等均存在疑问。

英雄烈士是爱国精神和民族精神的践行者，英雄烈士的名誉和荣誉应受法律保护。然而，增设侵害英雄烈士名誉、荣誉罪也存在一些问题：首先，轻罪立法主要是为弥合行政违法与刑事犯罪之间的鸿沟，化解对不法行为采取行政罚畸轻、施加刑罚畸重的窘境。轻罪发挥从违法向犯罪过渡，在部门法之间贯通，统一法秩序的功能。可是，在刑法修正案十一颁布之前，只有民法典第185条和英雄烈士保护法第26条、第27条第2款对侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为作了明确规定，刑法并不规制此类行为，故轻罪立法的上述裨益无法成为增设本罪的理论依据。其次，由于无法确定刑法能否或在何种程度上实现比行政法更好的社会治理，所以刑法应坚持“最后手段原则”。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪被规定在“扰乱公共秩序罪”中，主要发挥道德引领功能。

过度类型化导致同质罪名分立

构成要件具有犯罪个别化机能。对不法行为性质的判断有赖于构成要件的规定，构成要件设计得越明确，对构成要件符合性的判断也越容易，刑法一般预防功能的发挥也更有效。然而“立法者确定规范内容的能力有限，他们不能完美地规范一切，也不能用专业术语来规范所有的事情”。同时，概念的明确性，会限制概念的涵摄能力。如果法律规定得过于明确，则无法保证其在适用时保持一定的张力，最终只能不断增设新的规定。而法律也应具有安定性，在这种法律状态下，人身和财产才可以得到尽可能充分、有效、公正的保护，值得被信任的法律保护机构也才能确保法律被公正地实施。真正的安全是对法律及公平正义的信赖。倘若过分追求明确性而使法律一直处于变动之中，则会动摇法律的权威和国民对法律的信赖。如果刑事立法将同一基准类型的行为切分为不同罪名，进行不合理的类型化，就容易危殆刑法的安定性。

首先，按照立法逻辑，在危害公共安全情节或结果较轻的情况下应当设定新罪名，那在危害社会秩序情节较轻的情况下也应设立新的罪名防止用寻衅滋事罪重判。如果对在公共交通工具内危害公共安全的行为需要设置独立的罪名和法定刑，那么在医疗场所实施类似行为导致自身或他人携带的病原体有传播危险时，也应设立新罪并配置较低法定刑。妨害安全驾驶罪还对驾驶人员擅离职守与他人发生冲突的情形设置了注意性规定，但对司机构成犯罪进行特别提示会招致歧视，反而不利于对公共交通安全的维护。同时，根据司法解释，只有妨害安全驾驶行为造成的具体危险与放火、爆炸、决水等相当时，或者虽未危及公共安全但扰乱了公共秩序而且情节严重时才可入罪，具体危险程度较低的属于行政违法行为。然而，新罪增设之后，只要对公共安全有具体危险时就可构成该罪，其危险程度也不再需要以同类解释原理进行评估，先前属于行政法规制的行为也被纳入刑法之中，这会加速构成要件类型性的瓦解。

其次，同质行为分立设罪会引发罪质消融、多元身份主体共同犯罪定性困难、评价不充分等诸多难题。对于袭警行为，一般的暴力抗法可构成妨害公务罪，而严重的袭警行为则可以通过非法持有枪支罪、故意伤害罪或故意杀人罪处罚，并不存在规制上的漏洞。妨害公务罪的犯罪对象均具有特殊性，既然刑法对袭警行为设置了单独的罪名和法定刑，那是否也有必要对其他国家机关工作人员也设置单独的罪名呢。答案当然是否定的。如果依此逻辑进行同质分立设罪，妨害公务罪的构成要件定型性特征也会被消解。过度类型化还容易形成处罚漏洞，在保留原法条基础上严密法网就需要增设新罪，这会使罪名的类型性越来越差。“如果存在法律上的不确定性，通过有权解释克服这种不确定性也不失为一种惯常的方法。”法的明确性既是立法的目标，也应是司法的任务，故问题的根源并不在于增设新罪来填补处罚上的漏洞，而在于如何解释或修改既定的法条来增强其涵摄能力。

象征性立法加剧刑法实效短绌化

刑法与社会生活的基本情感价值密不可分，而这一客观现实也决定了刑法在基础教义的表层理性之下，还具有非理性的深层结构，象征性立法产生的根源就在于此。自20世纪70年代，象征性立法在德国成为主要立法趋势，并在刑法教义学和刑事政策学中备受瞩目。然而，这种非理性的因素不仅让刑法遭受工具理性的诘问，还使其面临法律实效不彰的危险。不可否认，法律代表着国家意志，必须具有一定的导向性和象征意义。但法律毕竟是冲突解决机制，是帮助个体实现理性社会交往的工具，因此法律的象征性还必须以法律的实效性为归依。刑法实施的价值在于通过规范公民的行为和社会交往活动实现对法益的有效保护，而象征性立法却不期待刑法发挥（或实际上无从发挥）应有的规制机能，没有法益保护机能仅以价值认同为存在根据，其只起道德指引和规范宣示的作用。

对犯罪施以威胁的姿态或情绪是象征性立法最大的特点。根据2019年10月21日最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，故意从高空抛弃物品，根据是否造成严重后果，分别以刑法第114条或第115条第1款规定处罚；意图伤害、杀害特定人员而高空抛物的，构成故意伤害罪或故意杀人罪；过失实施该行为致人重伤、死亡的，依过失致人重伤罪、过失致人死亡罪处罚；而在生产、作业中违反安全规定，从高空坠落物品发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，以重大责任事故罪定罪处罚。有观点指出，在缺乏相应轻罪设置的情况下，司法机关往往存在选择适用相类似重罪、勉强定罪，甚至类推定罪的情况，而增设高空抛物罪是为了更好地贯彻罪刑相适应原则。考虑到高空抛物行为往往只导致不特定单一个体侵害而结果不具有弥散性，难以对公共安全造成侵害，故该罪被安排在危害社会秩序犯罪中，但这不无问题。首先，如果增设高空抛物罪是为了与以危险方法危害公共安全罪相衔接，而刑法第114条规定的是具体危险犯，那么高空抛物罪只能是以危险方法危害公共安全罪的抽象危险犯。尽管被安排在危害公共秩序犯罪中，但却无法掩盖其防范公共安全风险的本质。通过增设抽象危险犯排除风险社会中的不安情绪，体现了积极预防的基本立场。其次，轻罪增设的初衷是实现定罪处刑的轻缓化。然而，在高空抛物行为危害公共安全时仍须以以危险方法危害公共安全罪处罚；故意伤害或杀害他人时，仍应以故意伤害罪、故意杀人罪处罚。这样一来，高空抛物罪在实质上发挥着兜底的功能，这显然是降低了入刑门槛。此外，高空抛物罪还与寻衅滋事罪产生刑罚倒挂现象，如何平衡两罪的关系也值得进一步探讨。可见，对高空抛物罪的适用不仅难以实现轻罪设计的初衷，还存在解释上的困难，面临着法律实效短绌化的风险。

四、我国轻罪立法的功能性反思

我国在轻罪立法方面存在的上述问题有更深层次原因。对犯罪分层制度的误读，导致增设轻罪难以实现预期价值；在重刑的基础上严密法网，使刑法结构朝着“又严又厉”的方向推进；积极预防性刑法观，也容易造成刑罚权的扩张。

轻罪立法不能改善重刑刑法

轻罪与重罪不仅发挥着定义罪刑程度的功能，也用于区分刑事犯罪与违反秩序的行为；这还意味着，除了这两类罪行之外不存在其他的犯罪。此外，轻罪和重罪还对应不同的程序，两者的区分具有诉讼法上的意义。从世界范围来看，对于轻罪的处理体现出“轻者更轻”的趋向：在实体法上主要表现为非犯罪化、广泛使用罚金刑和缓刑等，在程序法上主要为辩诉交易、刑事和解与恢复性司法，在执行法上则为适用假释、非监禁化等。以德国为例，在实体法上，根据德国刑法典第23条第1款，重罪的未遂犯具有可罚性，对轻罪未遂犯的处罚则以法律有特别规定为限；同时，根据该法第30条，教唆他人实施重罪而未遂或唆使他人教唆另一人实施重罪而未遂的，应当以重罪的未遂犯处罚，教唆他人实施轻罪的一般不受处罚；此外，该法第66条还规定，对于重罪，法院在判处刑罚外可以宣告保安监禁，而这不适用于轻罪。在程序法上尽管有平等对待的趋势，但立法者仍然认为重罪与比轻罪包含更多的不法和责任，所以对于轻罪不能启动特殊的侵入性调查。例如，德国刑事诉讼法第100a和100c条规定，监听和记录电信通讯、居住监听等秘密调查措施只适用于严重的犯罪；在诉讼权利方面，该法第140条第1款第2项规定，对被指控犯重罪的须适用强制辩护制度；此外，该法第153条还规定了对轻微犯罪的不起诉制度。可见，轻罪治理是一项系统工程，不仅涉及刑法处罚范围的调整，也包括轻罪化的设计，还与诉讼程序休戚相关。我国刑事立法缺乏罪刑分级的立法传统，总论中没有因罪刑差异而设计不同的制度，立法技术上也不需要通过这一分类来实现制度衔接，这种缺失其他制度配合的轻罪设置无法实现预期效果。在程序法上，如果将轻罪界定为3年以下有期徒刑或科处罚金的话，根据我国刑事诉讼法第216条之规定可以适用简易程序；第288条还规定，因民间纠纷引起的涉嫌侵犯人身权利、民主权利和侵犯财产权的刑事案件，可适用刑事和解。这虽然可以在一定程度上提高诉讼效率、减少当事人诉累，但却与德国在强制措施、诉讼权利和诉讼时效等方面对轻罪的系统性制度安排存在很大差距。此外，刑事和解不仅对法定刑有要求，对所涉的犯罪类型也有严格限制，难以配合轻罪设置实现轻刑化的目标。

此外，轻罪与重罪的二分法也备受质疑。有观点指出，轻罪与重罪之间的实质性差异在逐渐缩小。随着德国刑法典第38条统一徒刑制度的引入，这种分类的功能被弱化；德国审判法第24条和第25条也不再根据轻罪和重罪区别管辖权和法官权限，不再影响拘留事由的确定，这与早期的三分法相比，意义有所减弱。由于刑事犯罪与行政违法之间的决定性差距正在扩大，需要重新评估这种分类的价值，重新考量是否不应出于社会复归的目的完全放弃将某一行为定为重罪。而且，当特别严重的轻罪受到与重罪相同的处罚时，就更难评估罪行的轻重了。因此，这种区分无论在实体法抑或程序法中，如今都只具有形式意义。重罪与轻罪之间的区分已经从实质定性标准演变为形式定量标准，决定罪刑分类的仅仅是法定最低刑期，而非行为的实质特征。总之，轻罪理论已无法为刑事立法提供正当性支撑，它也不具备判断将何种不法行为纳入轻罪中从而避免用重罪进行非难的能力。

轻罪立法难以贯彻“宽严相济”刑事政策

宪法主要对立法机构将行为定为犯罪的条件进行限制，而国家何时进行惩罚则是刑事政策关注的问题。保证刑法能最好地实现保护社会的任务是刑事政策的基本面向，因此轻罪立法也应贯彻“宽严相济”这一刑事政策。

有观点指出：“轻罪治理模式有利于贯彻我国宽严相济的刑事政策。”将妨害公共交通工具安全驾驶的行为和高空抛物的行为纳入刑法之中并配置较轻的法定刑，正是对该政策的体现。然而，2005年提出“宽严相济”主要是对“严打”进行纠偏，“当宽则宽”和实现刑法谦抑是首要目标，将刑事法治校准到良性轨道上是主要任务。但是，对催收非法债务罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的增设稀释了法益内涵，扩张了刑法处罚范围；对高空抛物罪和危险作业罪的增设也通过危险犯理论扩张了犯罪圈，还实现了刑法对该类行为处罚的常态化。

“宽严相济”刑事政策还与“严而不厉”的罪刑结构相勾连。党的十一届三中全会以后，国家工作重心开始转向经济建设，社会生活的方方面面急需法律供给。为了将立法推向快车道，国家在制定1979年刑法时坚持“宜粗不宜细”的方针，而这也成为我国刑法“厉而不严”的肇端。粗疏的刑事立法在适用上存在困难，规范的不明确、部门法间的不协调以及立法技术的不成熟，还导致司法解释这一“副法体系”形成。为克服这些问题，我国的刑事立法开始精细化，并主张在严密法网的同时保证刑法宽驰，实现“严而不厉”的刑法结构。然而，调整罪刑结构的首要任务是去重刑化，再调整罪名体系以填补处罚漏洞，否则便容易将刑法推到“又严又厉”的轨道上。妨害安全驾驶罪的增设，就导致了刑法对暴力抢控驾驶装置行为造成具体危险或实害的构成重罪、造成抽象危险的由轻罪规制的现状；袭警罪和妨害公务罪之间形成交叉竞合，行为人使用暴力时适用构成袭警罪的基本犯或结果加重犯，在胁迫的情况下构成妨害公务罪。这些例子均表明，我国轻罪立法虽然使法网严密，但却忽视了刑法的谦抑性。当然，域外也存刑法扩张化和功能异化的征兆，但理论和实务界均对之保持警惕。德国学者指出，德国刑事政策在近年来再次呈现出严厉化的趋向，刑法更多地被用于打击犯罪并有被肆意解释的风险。因此，对现阶段轻罪立法进行反思很有必要。

轻罪立法不符合法治的基本要求

我国轻罪立法的扩张化趋势，反映出积极预防性刑法观指导下的刑法活跃化。刑法已经脱逸保障法地位，试图在社会治理的方方面面发挥作用，有时甚至率先于民事法律和行政法规组织对不法行为的反应。其实，在德国成立初期，非刑事化和扩大个人的诉讼权利是立法主流；然而，20世纪70年代以来，德国刑法也不断扩张。刑法越来越多地被用作解决社会问题的手段，其中以商业刑法、性刑法、信息技术刑法和恐怖犯罪尤为突出。这种对个人造成实际伤害之前就采取行动的刑法，引发了宪法和刑法教义学的关注。有观点指出，刑法现代化的标志是从消极的一般预防走向积极的一般预防；我国面临社会转型且受制于单一刑法模式，通过刑法修正案扩张刑法再所难免。积极预防性刑法观主张将刑法作为维护社会秩序的工具和防控风险的手段，在刑事实体法领域实现犯罪化、在刑事制裁领域实现重刑化。然而，刑法是其他法律的制裁力量，积极性预防性刑法不符合法治国刑法的精神实质。

法治国刑法的核心是对国家理论的坚守。国家理论承认个人具有基本权利和自由，国家的惩罚权应被严格限制，从根本上保护自由才是刑法具有效力的关键。“法治国刑法发生在让与和取得这一组关系中，只有那些放弃自由的人才能从法治国家获益。”根据社会契约思想，公民放弃一部分权利并移交给国家，使国家形成对惩罚权的垄断。而为了防止这种垄断权力的恣意，刑法又需要对之进行限制，在最大限度保障权利和自由的基础上对犯罪人实施惩罚。因此，法治国刑法是刑法治理的应然模式，是以宪法为基础，通过限制国家惩罚权来保障公平正义，使公民免受国家垄断权力侵害的治理体系。“刑事法治最与众不同之处就在于其给予国家刑罚权，但又限制国家刑罚权的随意发动。”法治国刑法的教义学也不能成为刑法对任何现代生活中变化了的情况均作出反应这一认识的牺牲品。同时，刑法也只是法律体系的一部分，在社会治理中不可能毕其功于一役。具有必要且复杂程序保障的法治国刑法难以应对社会经济上的积弊，也不能应对结构性和系统性的矛盾以及任何形式的危害行为。总之，法治国刑法可以发挥的作用有限，刑法不能将国家认为有必要的任何事情都作为犯罪处理。

积极预防性刑法和法治国刑法不同。传统刑法关注不法行为所造成的损害，预防性刑法不再遵循以社会契约和启蒙思想建构起来的刑法理念，而更关注对危险的防控，这种前瞻性使其可以无限延展。随着社会风险的增加，公民也越来越希冀刑法具备识别和消除风险的能力，哪怕只是一种假定的风险。积极预防性刑法正是针对这种想象的、未经精确评估的威胁形成的，它容易强化刑法制裁，使得刑罚变得过度，而且这种刑法规制手段的前移几乎是不加限制的。有学者指出，积极刑法观及其变种观念导致刑法积极参与社会治理变得肆无忌惮，通过倡导积极增设新罪、建构轻罪体系、使用目的性扩张解释等弥补罪刑规范供给不足，积极干预社会生活，其适度性需要反思。例如，为了消除公共安全风险，增设妨害安全驾驶罪、高空抛物罪和危险作业罪；为了消除生物安全风险，增设非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪；为了消除社会管理风险，增设袭警罪，修正食品、药品监管渎职罪等。积极预防性刑法已沦为社会治理的工具，不仅可以适用于任何法益中，还可灵活地适应新的法益。但是“当刑法被作为风险刑法在社会治理与风险防范中发挥重要作用之时，也是刑法权利保障机能的发挥力有不逮之时，从而也是与刑法作为自由刑法本性相违背之时”。积极预防性刑法将法益概念抽象化，使其限制刑法的功能弱化；刑法在造成实际损害之前采取干预手段，还会导致宪法规定的比例原则被削减。

总之，我国刑事法律无论在实体抑或程序上均不存在有关罪刑分层的制度衔接，单靠增设轻罪来改善重刑刑法存在障碍；轻罪与重罪的区分如今只具有形式意义，轻罪理论难以证明轻罪立法的合理性；“宽严相济”刑事政策肇始于“严打”之后，“当宽则宽”应是首要任务，对我国刑法结构的调整应先去重刑化，再严密法网，否则罪刑体系会从“厉而不严”演变为“又严又厉”。轻罪立法中暴露出的积极预防性刑法观不是法治国刑法的应有之义，入罪的扩大化和处罚的重刑化也不符合法治的基本要求。

结论

对轻罪立法应保持谨慎。首先，不能为了应对新的社会治理需要不断增设轻罪，特别是保护超个人法益的轻罪。毕竟，被禁止的行为离已经造成的损害越远，就越需要被证明是合理的。其次，也不能一味地追求规范明确性而增设轻罪。同质行为罪名分立设罪是过度类型化的体现，由此导致的构成要件涵摄范围过窄会迫使法律不断修改，这难免损害刑法的安定性。最后，更不能以积极预防性刑法观为导向增设轻罪。总之，“法治国刑法是不拥有权力者的希望。”轻罪立法必须以保障人权为目标，奉法治国刑法为旨归。

往期精彩回顾

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn