韩永红｜论我国涉外立法的转型

韩永红

广东外语外贸大学法学院教授、博士生导师

要目

一、问题的提出二、我国涉外立法转型的规范基础三、我国涉外立法转型的指导理念
四、我国涉外立法转型的初步思路

我国的涉外立法建设历经初创、拓展、升级、转型四个阶段，从无到有，从少到多，从零散到渐成体系。其中，政策与法律的良性互动、国内法与国际法的正向互动及不同国家国内法之间的竞争是驱动我国涉外立法建设的三种重要力量。新时代我国涉外立法建设面临转型需要。在理念层面，应以坚持统筹推进国内法治和涉外法治为指引，突破纯粹的国内法思维，增强立法的国际法思维。在制度层面，应将涉外立法的重点从应急性立法转向规划性立法，从宣示性立法转向实施性立法，从专门性立法转向集群性立法。围绕不同类型的涉外关系，强化我国涉外立法的系统性规范构建。控制宣示性规范的比重，增加实施性规范，平衡涉外立法的价值立场宣示作用和实施效果。

一、问题的提出

随着我国对外开放的深入推进和世界百年未有之大变局的加速演进，涉外立法之于我国的重要性日益凸显。近年来我国涉外立法工作的广度和深度大幅拓展，先后制定、修改了一批重要涉外法律。2022年12月30日，全国人大常委会对13部法律草案公开征求意见。其中除有专门性涉外立法外，更有多部国内法涵盖涉外条款。但相较于新时代更好维护国家主权、安全和发展的需要，相较于中国特色社会主义法治体系建设取得的成就，我国的“涉外法治短板比较明显”，涉外立法建设仍然任重而道远。我国的涉外立法工作尚未形成完善的布局；对外援助、对外关系、外国人服务保护法、国内法的域外适用、条约的国内法地位和效力等领域无法可依或法规层级较低；在华外国人管理、服务等领域的法律法规比较笼统，可操作性还有待进一步提高；涉外司法、执法的法律实效有待加强；涉外法治斗争的工具不足，话语权亟待提升。国内法的域外适用法律体系建设亟待加强，参与国际规则制定的能力、应对“走出去”法律风险的能力等方面还存在较大短板，涉外法治人才培养模式需进一步优化。针对前述问题，就如何提升我国的涉外立法建设，学者已有相关探讨。有学者强调，“对外关系法”应作为我国法律体系的组成部分和涉外法治建设的着力点之一，要抓紧建立阻断立法，加快中国法的域外适用法律体系建设，完善对外关系法律体系，应重点完善我国民商事涉外立法，积极推动自贸区、自贸港相关立法，探索推进共建“一带一路”制度保障体系建设，注意加强有关国家安全方面的涉外法律。还有学者认为，我国应该致力于构建“攻防兼备”的涉外立法。重点推进对维护国家安全、领土主权、重大经济利益和发展权益至关重要的涉外法律规范的完善，完善阻断立法和国家豁免法。而更多建议分散于涉外立法具体问题领域，如外商投资、数据跨境流动、国际刑事司法协助等。这些观点为推进我国涉外立法建设提供了具体建议，但系统性与整体性仍显不足。我国当下的涉外立法虽已初成体系，但缺少规划性的顶层设计，目前仍是规范群的松散集合。

一方面，我国当下的涉外立法建设仍以制定应急性法律为主，无法根本性解决“我国涉外法治短板比较明显”的问题。应急性的涉外立法建设固然有利于保证立法的针对性，提升立法的速度，但也易导致立法的“碎片化”的问题。“碎片化”涉外立法往往缺乏与其他相关国内法的衔接和协调，因而直接影响其后续实施效果。更为重要的是，新时代我国面临的国际情势复杂，应急性的涉外立法缺乏系统性的顶层设计，难以实现更好维护我国主权、安全和发展利益，推进人类命运共同体的构建的目标。另一方面，我国当下的涉外立法还呈现出宣示性规范多，实施性规范不足的特点。宣示性规范指仅陈述、展示某种观念、价值或立场，欠缺行为模式和法律后果要素，缺乏行为指引和裁判依据功能的法律规范。以对外关系法（草案）为例，总则和第三章均是对我国对外关系政策的法律确认，基本都属于宣示性条款。过于密集的宣示性条款导致第三章的多个条款相互之间及与总则条款之间存在重复、交叉。宣示性规范具有原则性、灵活性，有助于防范过于具体、明确的规定可能带来的法律实施僵化风险。但法律的可预期性和可实施性也内在地要求法律规范应当明确、具体。对权利（力）、义务和责任作出明确规定才能实质性发挥法律的行为规制和引领作用。此外，如果涉外法律规范过于原则、抽象，也难以发挥其国际传播功能。

新时代我国的涉外立法面临紧迫转型需要。本文将从涉外立法转型的规范基础、指导理念和初步思路三个方面对其作出探讨。

二、我国涉外立法转型的规范基础

转型是发展的要求，而继承是发展的必要前提。新时代我国的涉外立法建设并非另起炉灶，从零开始。改革开放以来，我国涉外立法建设已取得丰硕成果。经初步梳理，约有50多部专门性涉外法律，涵盖七大法律部门，涉及国家主权、外交、经贸、司法等多个领域，还有更多含涉外条款的法律，据不完全统计，占现行法律的一半左右。我国现有的涉外立法规范既包括为处理涉外关系而制定的专门性涉外立法（法律、行政法规、地方性法规、规章、司法解释、规范性文件），也包括宪法、民商事、经济、刑事、行政等法律中有关涉外关系的规定，还包括为遵守国际法、履行国际法义务而转化或纳入适用的国际法原则、国际条约和国际习惯。本文将改革开放以来我国的涉外立法建设划分为初创、拓展、升级和转型四个阶段，以下将分阶段、全面考察具体立法实践，以明确我国涉外立法转型的规范基础。

我国涉外立法建设的实践考察

1.涉外立法的初创阶段（1978-1991年）

1979年7月召开的第五届全国人大第二次会议通过并颁布了我国第一部外商投资法律——中外合资企业经营法，正式揭开了我国涉外立法建设的序幕。全国人大又于1986年和1988年通过了中外合作企业法、外资企业法。确立以促进外商投资为主要目标的基础性法律框架。

在这一阶段，我国已开始积极推进国内法与国际法的互动。1986年7月，我国正式向关贸总协定组织递交《中华人民共和国对外贸易制度备忘录》，申请恢复中国的创始缔约国地位。为转化、落实我国先前加入的维也纳外交关系公约，全国人大常委会通过了外交特权与豁免条例（1986）和领事特权与豁免条例（1990）。为规范条约的谈判、签署、批准程序，制定了缔结条约程序法（1990）。为履行承认与执行外国仲裁裁决公约和联合国国际货物销售合同公约，1987年最高人民法院发布《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，转发对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知，为我国适用上述条约提供了具体指引。1987年6月23日全国人大常委会通过决定：“对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担的条约义务范围内，行使刑事管辖权。”民事诉讼法（1991）在第四编对涉外民事诉讼程序作出了系统性规定。

这一阶段以外商投资促进法律制度构建为主线，我国建立起初步的涉外立法框架。其中，涉外经济法规的建立健全极为迅速，5年时间就赶上了东南亚引进外资已久的国家。涉外立法的适用范围从经济特区、沿海开放城市等特定区域，从外国人、外企等特定主体向其他区域和主体逐步扩大。涉外立法的规范力图在吸引外资的灵活性、便捷性制度创设和原有监管秩序维持之间寻求一种平衡。例如，涉外经济合同法允许合同当事人选择处理合同争议所适用的法律（第5条），赋予外商投资合同更大的灵活性和自由度。但又规定“，中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立”（第7条），使外商投资合同具有了不确定性，“带有明显的计划经济色彩”。

2.涉外立法的拓展阶段（1992-2000年）

在这一阶段，外商投资促进方面的涉外立法取得新进展。首次发布的《外商投资产业指导目录》（1995），将外商投资项目划分为“鼓励”“限制”“禁止”三类，成为指导核准外商投资项目适用的依据。在地方性法规层面，围绕经济开发区、保税区、外资企业管理制定了一批涉外法律规范。在司法解释层面，发布了《最高人民法院关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》（1998）等。

与外商投资密切相关的商事组织、商事交易、外汇、税收等领域也增添了重要涉外立法。公司法（1993）适用于依照该法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，包括外商投资的有限责任公司，但有关“三资企业”的法律另有规定的，适用其规定。票据法（1995）特别设专章规定涉外票据的法律适用。海商法（1992）第十四章规定了涉外关系的法律适用。合同法（1999）废止了涉外经济合同法（1985），不再区分国内、国外缔约主体，统一调整平等主体之间的合同交易关系。在外汇和税收方面，《国家货币出入境管理办法》（1993）规定“国家对货币出入境实行限额管理制度”（第3条）。国务院发布《外汇管理条例》（1996）取消外汇收支的指令性计划，实现人民币经常项下的有条件可兑换。

对外贸易进入法治化阶段。对外贸易法（1994）废除了对外贸公司的指令性计划，不断放开外贸经营权；在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇；对货物、技术，国家禁止进口或者出口的情形作出明确规定。2000年，对海关法作出第一次修正，建立由海关领导为主的缉私警察制度，海关兼具了行政执法权和刑事执法权。

就我国公民涉外活动和外国人管理，国务院发布了《出境入境边防检查条例》（1995）、《境内外国人宗教活动管理规定》（1994）等，以维护主权、安全和社会秩序。收养法（1998年修正）规定“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女”。随后，民政部颁布了《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》（1999）。最高人民法院发布了《关于向居住在外国的我国公民送达司法文书问题的复函》（1993）、《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》（2000）等司法解释。为促进国际法在我国的实施，这一阶段也制定了多部重要涉外立法。如为实施我国参加的伯尔尼保护文学和艺术作品公约和有关著作权的双边协定，国务院发布了《实施国际著作权条约的规定》（1992）。领海及毗连区法（1992）将联合国海洋法公约关于领海和毗连区的规定转化为国内法。专属经济区和大陆架法（1998）第一次将“国际法”引入了中国法律体系。海事诉讼特别程序法（1999）规定我国海事法院的协议管辖权（第8条）。引渡法（2000）就引渡条件、引渡请求审查、引渡执行等问题作出规定，加强了惩罚犯罪方面的国际合作。

这一阶段以建立与社会主义市场经济相适应的经济管理体制为政策目标，我国的涉外立法建设从以投资促进为主线拓展为以投资贸易促进和监管为主线。在继续促进投资、放开外贸经营权的基础上，建立和加强监管制度设计，维护市场、社会秩序和主权。通过国际条约、国际习惯的国内法转化方式加强对国际法的实施，调整跨境民商事、经济、刑事活动。这一阶段我国涉外立法的外延已从“涉外经济法”拓展到外交事务、跨境执法等领域。

3.涉外立法的升级阶段（2001-2012年）

2001年我国正式加入世界贸易组织（以下简称世贸组织）。在此前后，以清理与世贸组织规则相冲突的国内法律尤其是涉外法律的立、改、废为主线，我国进入了改革开放以来最大规模的法律变革阶段。在履行世贸组织义务和承诺的驱动下，我国以“条约驱动型法制/法治建构模式”开启了升级涉外立法建设的进程。

对标世贸组织协定所确立的基本原则和义务，我国围绕投资、贸易、知识产权等领域升级法律法规，为各类主体的公平竞争创造良好制度环境。全国人大常委会通过了对“三资企业法”的修改决定，国务院也对“三资企业法”的实施条例和细则进行了相应修改，取消了《与贸易有关的投资措施协定》所禁止的出口实绩、外汇平衡、当地含量等方面的要求。企业所得税法（2007）实现了内资外资企业所得税制的统一。《外商投资产业指导目录》进行四次修订，大幅缩减外商投资的限制类条目。制定反垄断法（2007），进一步明确了有关跨国公司并购国内企业反垄断审查的法律依据和操作程序。2005年修改证券法，完善上市公司的监管制，强化证券违法行为的法律责任。2008年修改《外汇管理条例》，建立国际收支应急保障制度，取消企业与个人之间的差别待遇，按交易性质进行监管。

在贸易和知识产权领域，对外贸易法（2004）适应贸易自由化的要求，进一步改革外贸管理体制，赋予自然人对外贸易经营权，取消对货物和技术进出口经营权的审批制，实行备案登记制。此外，还规定了对外贸易调查、反倾销、反补贴等新型贸易救济制度。在此基础上，修改或发布了多部配套性贸易法规。为与世贸组织中的《与贸易有关知识产权协定》相协调，我国对专利法及实施细则、著作权法及实施条例作了相应修改，并新制定了《计算机软件保护条例》（2001）、《集成电路布图设计保护条例》（2001）、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2001）等行政法规和司法解释。同时，我国按照入世承诺还调整了包括金融、电信、建筑、分销、旅游、交通在内的众多服务领域相关的法律法规和规章。至此，我国对外贸易领域的立法由管制性的贸易保护政策导向转变为全方位的一般自由贸易导向。

在其他涉外关系领域，这一阶段也制定了多部专门性涉外立法。制定涉外民事关系法律适用法（2010）。制定外国中央银行财产司法强制措施豁免法（2005），明确对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施豁免。制定驻外外交人员法（2009）对驻外外交人员的职责、条件、义务和权利作了较为全面的规定。制定护照法（2006），按照普通护照、外交护照和公务护照规范护照的申请、签发和管理。为规范外国人在中国永久居留审批管理工作，外交部发布了《外国人在中国永久居留审批管理办法》（2003）。

这一阶段我国以履行世贸组织协定下的义务和承诺为驱动，通过废、改、立等多种形式，加快建立了既符合我国国情又与世贸组织规则相符合的涉外立法，也实质性推动了中国特色社会主义法律体系的建成。“中国在加入世贸组织前后，进行了其历史上（恐怕也是全人类历史上）规模最大的立法清理工作，建立起以市场经济为基础的综合法律框架，并把很多广为接受的国际规则与国际惯例纳入到中国国内法。”这一阶段的涉外立法变革对外使我国正式融入全球经济体系和多边贸易体制，对内促进了改革开放自身的升级。“加入世贸组织后，中国将由目前有限范围和有限领域内的开放，转变为全方位的开放；由以试点为特征的政策主导下的开放，转变为法律框架下可预见的开放；由单方面为主的自我开放，转变为与世贸组织成员之间的相互开放”。

4.涉外立法的转型阶段（2013年至今）

党的十八大是全面依法治国的新起点，我国的涉外立法建设进入新阶段。投资领域的相关涉外法律以实施准入前国民待遇加负面清单管理制度为重点，提升投资的自由化便利化水平。取代“三资企业法”，外商投资法（2019）以及同步配套出台的《外商投资法实施条例》（2019）、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》（2019）标志着中国开启了制度型开放新征程。以2013发布的国务院《关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》为标志，我国开启了自由贸易试验区（港）建设，先后设立上海等21个自贸试验区。自由贸易试验区（港）的一个主要功能是进行制度创新的压力测试。自2013年9月至今，自贸试验区外资准入负面清单先后经过7次修订，2021年版自贸试验区外资准入负面清单首次实现制造业条目清零。《鼓励外商投资产业目录（2022年版）》则进一步扩大鼓励外商投资范围，新增或扩展元器件、零部件、装备制造等有关条目。在海南自由贸易港法（2021）的基础上，发布的《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）（2021年版）》成为我国跨境服务贸易领域的首张负面清单。对我国投资领域的涉外法律进展，外界普遍给予了较高评价，认为外商投资法直面并解决了外商在中国投资面临的市场准入、技术转让方面的困难。中国自20世纪70年代末以来的投资制度演变是在注重国家发展和自决基础上，不断放开外国直接投资管制的过程。

围绕优化营商环境、协调国内法、对接国际条约的需要，我国对其他经济领域的涉外法律也进行了较大规模的修改。2017年、2018年先后两次修改企业所得税法。2018-2021年间，全国人大常委会、国务院先后修改专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法、证券法、海关法、国境卫生检疫法等法律及相应实施条例。如2020年修改专利法，将外观设计专利权的保护期由修改前的十年延长至十五年，以适应我国申请加入《工业品外观设计国际注册海牙协定》的需要；2019年修改证券法，在第2条中增加域外适用条款；2022年修改反垄断法，建立健全公平竞争审查制度。

国家安全成为涉外立法建设的重点领域。为维护国家安全，外商投资法（2019）规定建立外商投资安全审查制度（第35条），《外商投资安全审查办法》（2020）对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。为贯彻总体国家安全观，在投资以外领域还先后制定或修改了反间谍法（2014）、国家安全法（2015）、反恐怖主义法（2015）、网络安全法（2016）、境外非政府组织境内活动管理法（2016）、国家情报法（2017）、核安全法（2017）、出口管制法（2020）、数据安全法（2021）、生物安全法（2020）、反有组织犯罪法（2021）、反外国制裁法(2021）、海警法（2021）、海上交通安全法（2021）、陆地国界法（2022）等相关法律。商务部还制定了《不可靠实体清单》（2020）、《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（2021）等规章，以对抗外国实体在国际经贸相关活动中危害我国国家主权、安全、发展利益及严重损害我国企业、其他组织或者个人合法权益的行为和措施。有学者认为，我国的国家安全法治建设历经以国防建设和政权安全为出发点的国家安全法制初创与曲折发展时期、以传统国家安全观法律化为重点的国家安全法制形成与完善时期，进入以总体国家安全观为指导加快国家安全法治建设时期。

在国际法的遵守和实施方面，这一阶段我国制定了国际刑事司法协助法（2018），对于我国和外国在刑事案件送达文书、调查取证、安排证人作证、移管被判刑人等活动中相互提供协助作出了具体规定。2021年修改了民用航空法，在“承运人的责任”规定方面，借鉴、转化了《蒙特利尔公约》（1999）的相关条款。2022年，国务院公布了《缔结条约管理办法》，在缔结条约程序法（1990）的基础上，对国务院和国务院有关部门参与缔结条约的职能、权限、程序、责任作了细化规定。如增加了第8条，要求“条约内容涉及政治、外交、经济、社会、安全等领域重大国家利益的，应当将条约草案及条约草案涉及的重大问题按照有关规定报告党中央”。旨在加强党对重要条约的集中领导；规定了条约批准、加入或接受前的法律审查制度（第24条）。

我国涉外立法建设的经验总结

回顾我国涉外立法建设的历程，可以看到，有三种重要的驱动力实质性推动了不同阶段涉外立法的发展。这也是新时期我国涉外立法转型可资借鉴的经验。

1.政策与法律的良性互动

涉外法律的使命和前途是由国家发展的方向和基本国策的内容、精神所决定的。改革开放基本国策的确立为我国涉外立法的发展提供了经济和社会基础。甚至有国外学者认为，涉外立法本身即是中国雄心勃勃的经济改革努力的一部分。改革开放的基本国策持续推动涉外立法建设。我国涉外立法的发展历程正是上述论断的生动例证。没有党的十一届三中全会作出实行改革开放的历史性决策，就不会颁布外商投资法律，拉开涉外立法建设的大幕；没有党的十四届三中全会确立改革开放的目标是社会主义市场经济，就不会有投资、外贸、税收、金融等领域涉外法律的拓展；没有启动复关谈判，成功入世的决策，就不会有大规模的国内法（含涉外法律）升级；没有党的十八届三中全会提出的“在新的历史起点上全面深化改革”和党的十八届四中全会确立的“建设中国特色社会主义法治体系”的目标，就不会有涉外立法建设转型的开启。在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、党的十九大报告、党的二十大报告中“开放”都是高频词，词频分别是4次、28次、27次和29次。可以预期坚持和全面深化改革开放政策将继续为完成我国涉外立法的转型提供坚实的基础和发展前景。

涉外法律既是改革开放的前进动力，也是改革开放的制度保障。涉外立法既以法律的形式固定改革开放的成果，又为改革开放开辟新的道路。除了“从上到下”的涉外立法，“从下到上”的试验性涉外立法——无论在涉外立法初创时期还是在自由贸易试验区（港）的制度创新过程中都显示了其自身价值和优势。试验立法实行的是由点到面、逐步深入的“诱致型制度变迁”，相对于中央立法实行的“强制性制度变迁”，具有风险小、制度与社会磨合的成本低的特点。如基于“涉外经济立法先行”，广东省人大常委会于1986年颁布《广东省经济特区涉外公司条例》，通过制定地方法规的形式率先进行公司法立法探索，为我国公司法（1993）的出台奠定了基础。“改革开放四十年的经验告诉我们，改革开放越深入越要强调法治，发展环境越复杂越要强调法治。”“要坚持在法治下推进改革，在改革中完善法治。”

2.国内法与国际法的正向互动

“法治是世界各国通行的治国理政手段，是国际社会公认的全球治理方式，更是国内国际交往中的‘共同语言’”。一方面在遵守和实施国际法的过程中，我国通过转化、适用等方式，丰富并升级了涉外立法。如在1980年和1985年先后加入世界知识产权组织公约和保护工业产权巴黎公约后，基于履行前述条约义务的需要，先后颁布实施商标法（1982）、专利法（1984）和著作权法（1990）。这一过程在我国入世前后表现得尤为明显。制定的《反倾销条例》（2001）、《反补贴条例》（2001）、《保障措施条例》（2001）及著作权法、商标法、专利法、对外贸易法修改中新增加的条款均与WTO相关协定的规则一致。通过不断遵守和借鉴国际法，我国在贸易便利化、投资便利化、高水平知识产权保护等方面取得重要进展，推动了我国市场经济营商环境和对外开放水平的升级。除通过国际条约的国内适用、实施外，国际争端解决机构的裁决及联合国安理会的决议也促进了我国涉外立法、司法和执法完善，促成经由国际法的国内法改革。

另一方面，我国涉外立法的发展也为国际法增加了“中国之维”，注入了新的力量。我国积极参与、利用世贸组织争端解决机制，彰显我国在促进多边贸易体制法治化中的作用，这是我国对世贸组织和国际法治的重大贡献。“一带一路”倡议是对《联合国宪章》确立的国际合作原则的弘扬和发展，我国多部涉外立法中均体现了对国际合作原则的践行。如反有组织犯罪法（2021）、反恐怖主义法（2015）、海上交通安全法（2021年修正）均设有国际合作专章，就执法合作相关事项作出规定。出口管制法（2020）第6条也规定“国家加强出口管制国际合作，参与出口管制有关国际规则的制定”。面对国际社会的治理赤字问题，我国提出人类命运共同体理念，将“推动构建人类命运共同体”写入《宪法修正案》（2018）序言。随后“推动构建人类命运共同体”被陆续写入联合国大会、安理会、人权理事会、联合国大会裁军与国际安全委员会决议等国际组织文件。人类命运共同体理念追求的是内在驱动型的实质正义，主张在追求本国利益的同时，尊重和不侵害他国的正当利益，关切各国人民的共同利益，寻求国家利益和国际利益的最大公约数，从而突破“中心—边缘”结构的全球化体系，成就全人类整体利益和共同利益。在践行人类命运共同体理念的过程中，我国还提出全球发展倡议，号召国家之间、国家和国际组织之间展开发展合作，重点推进减贫、粮食安全、发展筹资、气候变化和绿色发展、工业化、数字经济、互联互通等领域合作，加快落实联合国2030年可持续发展议程，构建全球发展命运共同体。“一带一路”倡议和“全球发展倡议”是我国提供的重要国际公共产品，是推动构建人类命运共同体的具体行动，旨在为克服多边主义法律秩序的危机提供发展解决方案。中国的全面开放必将促进国际法治的发展，是中国为21世纪全球治理贡献中国智慧、提供中国方案的重要契机。

3.不同国家国内法之间的竞争

人员、货物、资本、数据的跨境流动使得国家利益常常溢出一国地理领域之外，出于保护领域外国家利益的需求，各国尤其是大国往往会有强化本国法域外管辖的内在动力。从历史发展的经验来看，大国崛起的进程都与涉外事务的法治化密不可分，因为大国需要以法治的方式使得本国的利益得到广泛的支持、认可和维护。与此同时，在世界主要国家力量对比发生显著变化的百年变局之下，主导全球治理体系的西方传统国家对此发展形势充满焦虑，力图通过法律竞争，保持其在国际关系中的优势地位。在新的国际形势下，国家之间的竞争更多表现为不同国家国内法之间的竞争。甚至有美国学者将此种法律竞争“军事化”，称之为“法律战”，指“法律替代传统的军事手段以实现作战目标”，或“利用法律工具达到传统常规战争相同或类似效果”。此种法律竞争不仅是立法层面的竞争，更是司法、执法层面的竞争，不仅体现为国内法域外管辖的竞争也体现在国内法向国际法转化的过程之中。而国际法治实际上是各个国家的涉外法治相互交织、衔接、冲突、催化而形成的综合体。近年美国频频以其国内法为依据，对我国实体、自然人以出口管制、经济制裁等方式实施域外管辖，对我国的国家主权、安全和发展构成重要威胁和限制。我国则先后制定了反外国制裁法（2021）、《不可靠实体清单规定》（2020）及《阻断外国法律和措施不当域外适用办法》（2021）等涉外法律和规章进行反制。同时，在多部立法中新增了域外适用条款，为实施反制措施提供授权性法律依据。在客观效果上，此种国内法之间的竞争促进了我国国内法，特别是涉外立法的发展。

三、我国涉外立法转型的指导理念

回望过去是为了更好面向未来。新时代的涉外立法建设应在总结过往实践经验的基础上，以坚持统筹推进国内法治和涉外法治为指导理念，系统性、整体性谋划，以完成我国涉外立法的转型。

“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”的提出历程

“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”是习近平法治思想的核心要义之一。该论断的提出具有特定的时代背景和具体的发展历程。在百年未有之大变局加速推进过程中，我国的主权、安全、发展，人类命运共同体的构建都面临很多亟待关注、解决的现实问题。如在单边主义、民粹主义、保护主义盛行的魅影下，以世界贸易组织为代表的多边主义发展遭遇瓶颈和危机；在中美战略竞争加剧的情势下，美国频频以其国内法为依据，对我国实体、自然人实施外国投资国家安全审查、域外管辖、经济制裁等措施，不断扩展出口管制“实体清单”，对我国的国家经济安全构成重要威胁；损害我国境外企业、境外公民、侨民的财产和人身利益的严重事件时有发生，我国的海外利益安全面临系列风险。

在此时代背景下，党的十八届四中全会出台了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，对全面依法治国进行了顶层设计。此后，习近平总书记先后主持召开了三次中央全面依法治国委员会会议。2018年8月24日，在第一次会议上，习近平总书记强调指出：“中国走向世界，以负责任大国参与国际事务，必须善于运用法治。在对外斗争中，我们要拿起法律武器，占领法治制高点，敢于向破坏者、搅局者说不。全球治理体系正处于调整变革的关键时期，我们要积极参与国际规则制定，做全球治理变革进程的参与者、推动者、引领者。”2019年2月25日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次全体会议上的讲话中指出，“要加快推进我国法域外适用的法律体系建设，加强涉外法治专业人才培养，积极发展涉外法律服务，强化企业合规意识，保障和服务高水平对外开放”。2020年2月5日，在中央全面依法治国委员会第三次会议上，习近平总书记进一步指出：“要加强国际法治领域合作，加快我国法域外适用的法律体系建设，加强国际法研究和运用，提高涉外工作法治化水平。”在“十四五”规划和《法治中国建设规划（2020-2025年）》中也明确提出了要“加强涉外法治体系建设”。2020年11月16日至17日，在中央全国依法治国工作会议上，习近平总书记用“十一个坚持”系统阐述了新时代推进全面依法治国的重要思想和战略部署。其中“第九个坚持”强调要“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”。2022年10月16日，党的二十大报告再次强调，“加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，统筹推进国内法治和涉外法治”。这为新时代我国涉外法治建设，特别是涉外立法建设的转型提供了方向指南。

“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”的内涵

“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”是在总结我国涉外法治建设经验的基础上，结合新时代我国面临的国内、国际法律制度情境作出的精准论断，具有丰富的内涵。已有研究成果主要从两个方面作出了学理阐释。一是关注国内法治、涉外法治和国际法治之间的辩证关系，认为“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”的提出体现了国内法治与国际法治密切关联、有机联系的特征，直接影响中国治理体系和治理能力现代化建设，是中国法治建设的一个新特点、新趋势。有学者进而认为涉外法治是国内法治和国际法治的重叠、交叉和结合部分。国内法治和涉外法治是全面依法治国、法治中国建设的两个方面、两个面向、两个维度。涉外法治在国内法治和国际法治之间发挥着桥梁纽带、互动融通的作用。国内法治与涉外法治相互延伸，彼此强化，涉外立法体系建设既要关注国际法治的本土化，又要关注国内法治的国际化。二是强调在推进国内法治和涉外法治过程中的统筹。统筹推进国内法治和涉外法治是全面依法治国的必然要求，是应对新的风险与挑战的需要，也为推动构建人类命运共同体提供了坚实的保障。“统筹”强调通盘筹划、统一部署、均衡兼顾、协同发展。“统筹”涉及在制度、行为体、机制以及场所等方面进行恰当的建构、动员与选择，应当同时实现国家对内事务与对外事务的全面法治。为使国内法治和涉外法治相互促进、相得益彰，有必要坚持系统思维以实现统筹。统筹的实现方法包括规范统筹、领域统筹、方式统筹、环节统筹、价值统筹和路径统筹。在已有研究的基础上，本文将“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”的基本内涵简要概括为：（1）根本目标：对内的根本目标为更好维护我国主权、安全和发展利益，对外的根本目标为推进人类命运共同体的构建。（2）制度目标：基于国内法治和国际法治互动的制度机理，协同发挥两者的功能，以更好建设涉外法治。（3）实现路径：在涉外立法、涉外执法、涉外司法、涉外法治传播等环节，全过程、全方位推进国内法、国际法相关规范的衔接与协调。

“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”与涉外立法的转型

就涉外立法建设而言，以“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”为指导理念，意味着我国涉外立法应突破纯粹的国内法思维，增强立法的国际法思维。我国在立法、执法、司法及法学研究中还存在着较为明显的国内法和国际法两分法思维，存在只关注国内法律事务或割裂内外法律事务的惯性行为方式。如对于我国的法律体系构成，虽然存在“五分法”“七分法”“八分法”等不同论断，但这些论断均未明确提及国际法。此种两分法思维及惯性行为方式往往导致立法既缺乏对国内法国际化所需规范的考量，也缺乏对国际法国内化所需规范的供给。如我国现行的公司法、合伙企业法、企业破产法、信托法、反不正当竞争法等法律对于可能域外适用的情形几乎未予考虑。银行法、中国人民银行法对中国人民银行作为中央银行享有国家豁免权的问题也只字未提。为实现更好维护我国主权、安全和发展利益，推进人类命运共同体构建的根本目标，我国的法律体系建设，特别是涉外立法建设需要一种新的世界观。这要求我国不仅要完善国内法律体系，还要妥善处理与外部世界的关系，在国际法律治理体系中做好自身的适当定位。

在我国推进全面开放的进程中，几乎所有国内法都可能会存在涉外情形，需要改变过去长时期形成的“没有明确涉外就不涉外”的传统思维定势，建立“没有排除涉外就涉外”的新法律思维。在国内法的制定、修改、解释、适用过程中，需统筹考虑境外利益保护、法律竞争和向国际规则转化的需要。譬如，在不违背国际条约、国际习惯义务的前提下，基于属人管辖原则、属地管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则或效果管辖原则，确立基于“适当联系”标准的国内法域外适用规则体系；通过对国际条约、国际惯例的国内适用及解释反哺国际法，为国际法规则的发展和创制提供规则输出等。

就某一具体涉外法律制度或规则，应基于同时实现国内治理和国际治理目标的现实需要，重视国内法与国际法之间以及不同国内法之间的相互衔接和支撑。促进国内法与国际法的互动是我国涉外立法建设的经验之一。但相较于统筹推进国内法治和涉和法治要求，未能很好发挥国内法和国际法的协同效用。我国已缔结、加入和接受的大量条约尚未转化为国内法或尚未在国内予以适用。关于条约的国内适用，虽然在一些单行法律中有个别条款规定。在实践中，司法和执法部门因缺少必要的规范指引，会更倾向于回避条约的适用。基于实践需要和统筹推进国内法治和涉外法治的内在要求，我国有必要考虑在《缔结条约程序法》和《缔结条约程序管理办法》的基础上，制定条约适用法。而在此之前，为及时缓解条约适用规则与司法实践之间的张力，可考虑先发布司法解释，统一明确条约在我国的适用方式。另外，除“生效后衔接”外，还需加强条约与国内法的“前瞻性衔接”。如我国已申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称CPTPP），CPTPP的劳工条款规定各缔约国应承认消除一切形式的强迫或强制劳动的目标，就其劳工条款和缔约国国内法的关系，规定缔约方“应在其法规以及实践中采纳和维持这些权利”。我国虽已于2022年批准加入《1930年强迫劳动公约》和《1957年废除强迫劳动公约》，但我国国内立法对强迫劳动的定义与国际劳工组织的定义还有着较大出入，无法涵盖一些新形式的强迫劳动行为，难以满足“消除一切形式”的要求。对于此种差异，应准备好法律协调方案，以为加入CPTPP作好制度准备。

我国目前的涉外法律体系中，相关国内法之间的衔接和支撑也有待加强。如对外关系法（草案）第30条第2款规定，国家缔结或者参加的条约和协定不得与宪法相抵触。此处暗含对我国生效的条约和协定也是我国法律体系的构成部分之义，但立法法（2015）及修正草案对此只字未提，明确规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章的立法要求。在附则中又对军事法规和司法解释作出规定，但对我国缔结或参加的条约和协定完全未有涉及。为加强对外关系法与立法法之间的衔接，借立法法（修正草案）也在征求意见之机，建议在其附则中增加一条，作为第103条，规定：全国人民代表大会常务委员会批准的我国缔结或参加的条约和协定在我国具有法律效力。

四、我国涉外立法转型的初步思路

“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”是一个新的中国特色时代命题。如何将这一命题转化为指导具体法治建设的制度方案尚是亟待开展的研究。基于我国涉外立法建设中存在的主要问题，以下就新时代推进我国涉外立法转型的思路作出初步探讨。

从应急性立法转向规划性立法

法治中国建设已进入“规划”时代。面对十分繁重的涉外法治立法任务，必须加强涉外立法的规划性、系统性和针对性。新时代我国的涉外立法建设应致力于从应急性立法转型为规划性立法，强化前瞻性顶层设计。涉外立法的核心在于调整“涉外关系”。涉外法治中的涉外关系是国内视角的国际关系。一国参与国际关系的主体包括国家、法人、非法人组织和公民。涉外法治所调整的关系包括涉外私人间关系、涉外政府间关系和涉外的政府与私人间关系。围绕坚持统筹推进国内法治和涉外法治根本目标的实现，基于不同类型的涉外关系，加强我国涉外立法的系统性规范构建。

首先，围绕调整与外国国家之间的关系，对标维护国家主权、安全和发展需要，在现有涉外立法的基础上制定、修改和完善系列涉外立法。包括但不限于制定对外关系法，明确一国对待国内法与国际法、国家利益与国际社会利益、政策目标与法律目标关系的基本立场、原则和规则；制定外国主权豁免法，明确赋予外国国家主权豁免的范围和原则；在清理我国单行法中条约适用规范的基础上，整合《缔结条约程序法》和《缔结条约程序管理办法》，制定条约适用法，明确条约在我国的法律地位、适用方式及缔结程序等问题；在完善对外援助管理办法的基础上，制定我国对外援助基本法——国际发展合作框架法，从理念、宗旨、内容等方面强化对外援助的国际关系功能，以更好实现国家安全、发展和人道主义多重目标。其次，围绕调整与外国人、非政府组织之间的关系，在出境入境管理法的基础上，整合刑法、国籍法、护照法、境外非政府组织境内活动管理法、外国人在中国永久居留审批管理办法、出境入境边防检查条例、外国人来华登山管理办法等法律法规，制定移民法，以对外国人在我国境内的居留、工作及其他活动、在华难民、在华境外非政府组织进行统一规范。最后，围绕调整与境外我国公民、法人及其他组织之间的关系，制定对外投资法，理顺对外投资管理体制，健全对外投资主体的权益保护、投资促进、风险预警等服务保障，为我国个人、企业的海外投资创设良好制度环境；更新领事保护立法，从仅依据国籍原则转变为国籍原则、保护原则相结合，从而为我国海外公民、法人和非法人组织的领事保护提供法理依据。

从宣示性立法转向实施性立法

宣示性立法有其自身价值。“法律不仅是一种社会控制的手段，法律的声明、发布也具有与其影响行为之作用无关的象征性维度。”宣示性立法通过将政策法律化，借助法律的权威性、稳定性和象征性特征，可以进行价值立场表达和传播。而法律和政策的良性互动也正是我国涉外立法建设的经验之一。但政策具有灵活性，同时也具有模糊性和不稳定性。法经济学的相关研究表明，在经济发展的初期，政策等非正式制度可通过为投资提供安全保障和降低交易成本来填补法律制度空白。但是，当经济的规模和复杂程度达到较高水平时，法律制度将比政策等非正式制度更有效地促进增长。因主要由政策转化而来，宣示性立法的大多条款缺少行为模式和法律后果要素，难以实质性影响所调整对象的行为和偏好，从而影响其实施效果。新时期的立法需“增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性，提高法律法规的可执行性、可操作性”。

首先，在涉外立法的过程中应控制宣示性规范的比重,增加实施性规范，平衡涉外立法的价值立场宣示作用和实施效果。涉外立法实施性规范的特征在于明确规定涉外关系主体的权利（力）、义务和责任及设置具体、可操作的程序性规范。虽然我国制定或修改的多部立法中均已增加了域外适用条款，但仍缺少具体程序性规范的衔接。如反垄断法第2条、证券法第2条分别基于效果管辖原则，规定了针对境外垄断行为、境外的证券发行和交易活动的域外适用条款，但并未规定具体的执法程序。我国的民事诉讼法也缺少与之相衔接的域外管辖权条款。在实践中我国法院可能难以对此类境外行为行使管辖权，进而影响上述域外适用条款的实际效力。其次，在涉外立法的过程中应注意将政策语言法律化，避免过多使用概括性、抽象性表达。如对外关系法（草案）第18条第2款规定：中华人民共和国推进大国协调与合作,按照亲诚惠容理念和与邻为善、以邻为伴方针发展同周边国家关系,秉持正确义利观和真实亲诚理念同发展中国家团结合作,维护和践行多边主义,参与全球治理体系改革和建设。此处的“亲诚惠容”“义利观”“真实亲诚理念”表述因本身非法律术语且高度凝炼，导致内容不够明确，恐难以向国际社会有效传播我国处理与周边国家、发展中国家关系的立场和主张。最后，应加强涉外立法的学理研究。出台宣示性立法而非实质性立法背后的原因之一是相应理论研究供给不足。与迫切的实践需求和活跃的立法活动相比，与涉外立法相关的学理阐释和探讨却并未呈现出想象中的繁荣局面。应该说，相较于纯粹的国内法治研究，包含涉外立法在内的涉外法治研究也还处于起步阶段。相关基础理论研究亟待加强，对如何统筹推进国内法治与涉外法治的制度性问题研究匮乏。如学界对国际条约的国内适用、国内法的域外适用、国内法与国际法的互动路径等基础性问题尚未形成明确的结论，尚难以为涉外立法提供充分的理论指引。因此要“加强国际法研究和运用，提高涉外工作法治化水平”。

从专门性立法转向集群性立法

我国现有的涉外立法规范既包括为处理涉外关系而制定的专门性涉外立法，也包括宪法、民商事、经济、刑事、行政等法律中有关涉外关系的规定，还包括为遵守国际法、履行国际法义务而转化或纳入适用的国际法原则、国际条约和国际习惯。但其中最显著、最易被关注到的仍是专门性涉外立法。为适应改革开放不断扩展、深化的需要，我国制定了一系列专门性涉外立法，为对外开放提供了法律保障，也形成了我国国内法律和涉外法律双轨制并行的局面。专门性涉外立法一般只规定某一（类）事项或只适用于某些地区或某些主体，能够较精准地回应对外开放的制度需求。但在我国进入全面深化改革阶段，需统筹利用国内、国际两个市场的情况下，“涉外”与“涉内”，国内治理与国际治理已不再泾渭分明。因此，仅依靠单一的、专门性的涉外立法恐难以满足全面深化改革的制度需求。新时代我国的涉外立法建设应从重点制定专门性立法转向集群性立法。所谓的集群性立法是指围绕某一涉外关系的调整，致力于制定、完善包括法律、行政法规、地方性法规、规章、司法解释、规范性文件在内的规范群集合。目前，我国一些涉外立法的可操作性不强，实际效用有待加强与集群性规范不完善有很大关系。如关于我国对外援助法律关系的规制，商务部和国家国际发展合作署等部门先后发布、施行了《对外技术援助项目管理办法（试行）》《对外援助项目咨询服务单位资格认定办法》《对外援助管理办法》等多个规章和规范性文件，但却缺少一部对外援助基本法，导致现有规范效力层级低、缺少顶层设计，不能满足实现我国对外援助多重战略目标的需要。而为有效调整我国与他国之间的制裁及反制裁关系，在反外国制裁法、《不可靠实体清单》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的基础上，我国应继续着手制定规章、规范性文件和司法解释，就反制清单的确定、发布、执行，法律责任的追究等具体问题作出规定。通过集群性立法，完善每个涉外法律工具箱中的工具种类和型号，才能利其器，善其事。

面对当今世界百年未有之大变局，我国尤其需要以统筹推进国内法治和涉外法治为指引理念，围绕调整我国与国（境）外主体、财产或行为关系，整体性规划，系统性完善，推动我国涉外立法的转型，从而就对外关系立场和规则传递更为清晰、有效的信息。

往期精彩回顾

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn