余剑｜精准化量刑建议的法律性质及其展开
余剑
要目
一、问题缘起：精准化量刑建议的法律性质二、改革目标：精准化量刑对公正的内在要求三、因案施策：精准化量刑建议的适用规则四、实质判断：精准化量刑建议的审查标准五、分歧处理：认罪认罚上抗诉案件的裁判规则结语
2018年刑事诉讼法在法律层面确立了认罪认罚从宽制度，将提出量刑建议作为检察机关的义务性要求，明确检察机关在认罪认罚案件中“应当”提出量刑建议，法院在作出判决时“一般应当采纳”检察机关的量刑建议。2019年两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）进一步细化了量刑建议的提出、调整、审查方式。在追求量刑精准化的背景下，量刑建议制度不仅承载着控辩双方对案件的博弈协商，也关系到法检机关的权力分配，有必要结合制度实践，对精准化量刑建议的审查方式进行深入探讨。
一、问题缘起：精准化量刑建议的法律性质
刑事诉讼法第201条第1款规定，“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。近期，检察机关在指导意见中进一步明确认罪认罚案件提出精准化量刑建议的方式：一般应当提出确定刑量刑建议，包括主刑、附加刑、刑罚执行方式等；对新类型、不常见犯罪案件或量刑情节复杂的重罪案件等可以提出幅度刑量刑建议，但要严格控制幅度，力求明确具体。
对此，有观点认为，在“法院一般应当采纳”的立法范式下，精准化量刑建议已从求刑权转化为带有预决性质的量刑权，法院可以只对量刑建议进行形式审查，只要不存在法定例外情形均应予以采纳。也有观点认为，过于精准的量刑建议事实上侵蚀和削弱了法官的量刑裁量权，检察机关应以提出幅度刑量刑建议为主，为法官的量刑留下足够的裁量空间。在实践中，还有个别法官在认罪认罚案件中对检察机关量刑建议没有明显不当的情形，坚持根据自己的量刑经验作出裁量结论后与检察机关的量刑建议进行比对，即使出现很小偏差也以量刑建议明显不当为由不予采纳。
上述争议的实质在于，如何正确认识认罪认罚案件中量刑建议的法律性质，前者立足于“认罪认罚案件的量刑建议是具有预决效力的实体性权力”，认为精准化量刑建议对法院具有强制性的约束力。后者则立足于量刑建议本质是求刑权、量刑只能由法官实施。在以“恢复性司法”与“合作式司法”为目标的改革背景下，上述两种认识均具有片面性。笔者认为，精准化量刑建议改革并未改变量刑建议属于求刑权的法律属性，其影响的是认罪认罚案件中法官行使量刑权的方式。主要理由如下：
首先，从诉讼原理看，控审分离原则是现代刑事诉讼法的基本原则，控诉权和审判权必须分别由检察机关和审判机关负责。量刑建议权是检察机关行使定罪请求权的延伸，其本质是公诉权之下位权能—关于量刑的请求权，而非具有终局性质的裁判权，若认为量刑建议具有终局性质，则有违控审分离原则。另外，量刑事实纷繁复杂，量刑裁决也需要根据所有量刑事实并根据量刑技术进行裁量。公诉阶段，许多量刑事实尚未发生，诸多量刑信息也来自公诉机关之外的人员和机构，如果不通过公开的庭审进行充分查明，则难以直接作出量刑裁决，要求公诉阶段的检察机关直接作出具有终局性质的量刑裁决并不符合司法裁判的基本规律。既然量刑建议属于求刑权的范畴，那么它再精准、再确定，也还是建议，而非结论，都需要经过法庭审理和法官审查并确认后，才能形成具有法律效力的刑罚裁决。
其次，从法律规定看，无论是精准化量刑建议，还是幅度相对较宽的量刑建议，法律所要求的审查方式都是确定的，即法官都要进行全面实质审查，不存在检察机关提出确定刑量刑建议，法官就没有审查和变更空间的问题。从既有规定看，无论何种量刑建议，法院审查后采纳与否，适用同样的要求和标准，对于案件事实清楚、证据确实充分、指控罪名准确、量刑建议适当的，应当采纳；对于量刑建议明显不当的，法院有权要求检察机关调整，不调整或者调整后仍然明显不当的，应依法作出公正适当的量刑结论。不存在确定刑量刑建议必须被法院采纳或者采纳标准降低的要求，在正确依法适用认罪认罚从宽制度时，不会存在量刑权被侵蚀的情况。
最后，从改革目标看，认罪认罚从宽制度改革借鉴了协商合作的诉讼模式，但并未改变刑事诉讼的基本结构。传统的诉讼制度以不认罪案件为基础构建，其以控辩双方的对抗为基础，需要投入充分的司法资源，但是随着社会发展，有限的司法资源与激增的案件数量的矛盾日益凸显，为了应对过度犯罪化趋势，多数国家选择以认罪答辩为前提的快速处理机制，对认罪案件普遍采用控辩双方协商合作的诉讼模式来提升诉讼效率。认罪认罚从宽制度改革也将控辩协商作为从宽的前提，把诉讼重心适度前移。这一改革意味着，认罪认罚案件中法院的职责从“在控辩对抗中进行居中裁判”转变为“在控辩合作中寻求公正裁判”，改革是以强化检察机关的前端审查为目标，而非以改变传统诉讼架构为目标。在裁判重心适度前移的背景下，精准化量刑建议实质上影响的只是法院的量刑方式。由于在认罪认罚案件中，检察机关一般已对影响量刑的法定和酌定量刑情节进行充分查明，并充分听取各方诉讼主体的意见，按照量刑规范的要求形成明确具体的量刑建议。此时，法官不宜再按照一般案件的量刑方法和经验进行刑罚裁量，而应针对检察机关作出量刑建议的依据和过程，对精准化量刑建议是否明显不当进行审查。
综上，精准化量刑建议改革，并未改变量刑建议求刑权的属性，检察机关提出的无论是确定刑量刑建议，还是幅度刑量刑建议，都不是具有终局性质的量刑结论，仍需要通过庭审程序予以审查和确认。精准化量刑建议实质上影响的是法院对量刑权的行使方式，即法院量刑的方法从相对封闭的单独量刑向多主体参与的合作量刑转变，并侧重于对量刑建议是否明显不当进行审查，审查重点在于查明量刑建议作出的依据和过程是否符合量刑公正的基本要求。
二、改革目标：精准化量刑对公正的内在要求
如上所述，在认罪认罚从宽制度改革中，检察机关提出量刑建议的求刑权属性并未改变，法院仍需对量刑作出裁决，只不过其行使量刑权的方式从“在查明事实、准确定性的基础上，对影响量刑的情节和因素进行全面考量后作出量刑结论”转变为“侧重对精准化量刑建议的适当性进行审查”。如何确立判断量刑是否适当的标准呢？这离不开对认罪认罚从宽制度所追求的价值目标的准确把握。
笔者认为，认罪认罚改革虽以解决人案矛盾为目的，但其与辩诉交易等制度仍有实质区别。从理论基础看，实用主义哲学观是美国辩诉交易的思想基础，审判机关愿意采用并推广该项制度的原因在于可促进大量案件“快速解决”，以缓解刑事司法资源的严重不足，检察官愿意适用该项制度的原因在于“可以减少败诉风险”进而获得高定罪率，从被告人角度看可以在交易中获得更轻的量刑，从被害人角度看可以更快地获得救济从而免于冗长的司法程序。正是在上述实用主义思想的影响下，辩诉交易制度在规则设计上也更加注重效率以便案件快速解决。辩诉交易的内容包括定罪交易和量刑交易，定罪交易中检察官可以根据认罪答辩情况撤销起诉指控的一项或多项罪名，量刑交易中可以根据有罪答辩程度逐级调整刑罚。这就意味着，在辩诉交易制度中，检察官有权对被告人进行重罪轻诉或轻罪撤诉等方式来换取被告人认罪，进而降低检方指控的败诉风险以及推动案件快速处理。
与美国辩诉交易制度相比，我国认罪认罚从宽制度在改革中始终要求坚持证据裁判规则、坚持严格的证明标准，并要求依法从宽、不得重罪轻诉，相关改革将司法公正作为制度的基本价值追求。在实践中，要充分发挥认罪认罚制度的功能作用，需要尽量用量刑上的适当减让来教育和感化被告人，促其认罪认罚，但是，绝不能将被告人是否能够接受、量刑具结书是否能够签署作为提出量刑建议的主要考量因素。换言之，对司法效率的追求不能以牺牲司法公正为前提。妥当的做法是，量刑建议的精准化应当以司法公正为基础，兼顾司法效率。具体到量刑，无论是精准化量刑建议还是普通的量刑建议，无论是检察机关还是审判机关，量刑均应以量刑公正为价值目标，兼顾实体公正和程序公正。
图1 认罪认罚制度与辩诉交易制度的价值区别
量刑实体公正的衡量标准是罚当其罪和量刑平衡。具体可从两个方面把握：
一是量刑尺度的均衡把握。适法统一是实现司法公正的重要支点，其要求同类案件在裁判结论上具有大体一致性、不同类案件在裁判结论上具有协调性。就刑事案件而言，在量刑上对同类案件采用相对一致的判罚标准是裁判最基本的要求。在认罪认罚案件中，这种判罚标准的统一性也体现在法检对量刑标准把握的均衡性上。在实践中，法院在量刑上已经积累了相当成熟的经验，检察机关在提出量刑建议时应当借鉴和吸纳法院在实践中积累的量刑规则和方法，应当与法院对同一类型、情节相当案件的判罚尺度保持基本均衡；尤其是，量刑建议的提出应当确保罚当其罪，避免同案处理的共犯及分案处理的共犯或关联犯罪人之间量刑失衡，更要防止因量刑失当严重偏离一般的司法认知。
二是证据标准的严格把握。在认罪认罚从宽制度改革中，有观点指出对该类案件可以适度放宽证据标准以提升裁判效率。但是，从制度价值看，我国的认罪认罚从宽制度主要着眼于通过简化诉讼环节提高诉讼效率，相关改革是将控辩双方的合意与具结行为作为案件繁简分流的基准，而非区分证明标准的依据。从立法进程看，无论是改革试点阶段，还是立法完善阶段，都没有降低认罪认罚案件的证明标准。2016年两高三部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》）规定认罪认罚案件要坚持证据裁判原则，2018年刑事诉讼法要求案件办理均要达到事实清楚、证据确实充分的法定标准，2019年《指导意见》进一步明确办理认罪认罚案件要坚持法定证明标准。因此，认罪认罚案件的量刑，也应严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据，坚持法定证明标准，不能因认罪认罚降低证据要求和证明标准。
量刑程序公正则可以从四个方面进行考量：
一是量刑主体的充分参与。量刑建议制度的价值体现在缓和认罪案件中的控辩对抗和量刑抗辩，通过合作式诉讼提升该类案件的审判效率，因此，量刑建议的作出需要各量刑主体广泛参与和充分协商。在程序设计中，应当为被告人、辩护人、被害人以及其他相关社会团体和社会组织在内的各个量刑主体提供参与量刑协商的通道。应进一步明确，检察机关在确定和提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、被告人、辩护人或者值班律师的意见，切实开展量刑协商工作，保证量刑建议依法体现从宽、适当。必要时，可以召开量刑建议听证会，听取辩方和被害人方的量刑意见。
二是量刑事实的充分查明。检察机关在认罪认罚案件中的作用正从“单纯的指控者”向“中立的裁判者”转变，这种角色转变决定了其对量刑的裁判也应如法院一样，建立在量刑证据的充分收集、量刑事实的充分查明的基础上。从认识论层面看，侦查、起诉、审判三阶段是查明案件事实的完整认识过程，后一阶段通常是对前一阶段认识结果的深化和补遗。在认罪认罚案件中，检察机关作出的量刑建议具有实体处分性质，其应承担起比普通案件更重的事实查证责任。只有尽可能地查明案件的定罪事实和量刑事实，才能提升认罪认罚结果的可预测性，如果前期未对案件事实进行充分查证，在裁判阶段可能会由于发现遗漏事实引发对量刑建议的大幅度调整，影响量刑建议的制度信用。
三是量刑理由的充分阐释。量刑决定的作出者，无论是检察机关，还是审判机关，都应当明确阐释量刑理由。在实践中，有必要明确检察机关提起公诉时提出量刑建议的，应制作量刑建议书，向法院充分叙明量刑建议的理由和依据。为了实现繁简分流、节约司法资源，对于适用速裁程序和简易程序的案件，也可以仅制作表格式的量刑建议说明，载明量刑基准、法定和酌定量刑情节、量刑调节比例等基本要素，随案移送法院，为庭审审查提供依据。
四是量刑不满的充分救济。任何量刑决定的作出，均不应是终局性的。在细化量刑建议制度时，应注重完善当事人对量刑决定不满的救济机制。检察机关在认罪认罚案件中，不应受西方国家辩诉交易的影响，仅将量刑建议的提出单纯地作为与被告人交易的结果，甚至将量刑建议的形成过程神秘化或认为认罪认罚案件的量刑建议无需说明理由，而应当针对量刑不满建立相应的保障机制。当被告人、辩护人对量刑建议提出有理有据的异议时，法院应当告知检察院机关调整量刑建议，检察机关不调整或调整后仍然明显不当的，法院应当依法作出裁判。在程序设计上，可进一步明确，被告人不因提出正当的量刑异议而承受不利的量刑后果。
三、因案施策：精准化量刑建议的适用规则
2019年《指导意见》在总结各地试点经验的基础上，规定检察机关“一般应当提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议”。新规定的出台未完全平息人们对量刑建议提出方式的争论，主要争议集中在是否应以确定刑量刑建议为主以及如何划分不同类型量刑建议的适用范围，在讨论量刑建议提出方式时，需要从量刑公正的实体要求和程序要求两个维度进行考量。
关于量刑建议的提出方式，有观点认为，检察机关提出量刑建议应当以幅度刑为主，主要原因在于幅度刑量刑建议是达到备选标准的基本方式，能够为司法建议权与司法裁定权的恰当协调提供空间，也能兼顾量刑建议权的约束力与量刑建议采纳权的权威性。也有观点认为，量刑建议应当以确定刑为主，主要原因在于确定刑量刑建议可以为控辩双方提供相对精确的协商对象，有助于实现控辩平等，提升当事人参与的积极性，推动制度的有效推广。双方的探讨均立足于认罪认罚从宽制度的效果，前者偏重于法检权力的分配平衡，后者侧重于量刑建议制度的实践效果。笔者认为，对量刑建议制度的讨论不应局限于单一制度的完善，而应在刑事司法一体化的背景下进行考量，量刑建议制度的完善既要考量其实践效果，也要尊重裁判权运行的一般规律。总体而言，当前检察机关确定的“以确定刑量刑建议为主、幅度刑量刑建议为辅”的方式具有一定的合理性。
一是，复合量刑建议类型遵循量刑权的运行规律。刑罚是刑事责任的直接载体，量刑的过程应当满足责任个别化的要求，刑罚的估量结果应当与行为人的个别性相适应。犯罪中的量刑事实或情节通常会具有复杂性，这就决定了量刑的个别化应当是动态调整的过程而非静止不变的过程，具体可以根据案件个别化因素的强弱、案件的复杂程度等来选用不同的量刑方式，个别化需求不高的简单案件可以选定确定刑量刑建议、个别化需求较高的复杂案件则可适用幅度刑量刑建议。
二是，确定刑为主更利于认罪认罚从宽制度的推行。在现实中，当检察机关在控辩协商中提出幅度刑量刑建议时，控辩双方对幅度的期待点并不相同，辩方的心理预期往往低于控方的预期，即被告通常对幅度的最低点抱有期待，如果法院选择在幅度中点以上判处刑罚（法官往往倾向于在中点或以上判处刑罚），被告人会以量刑过重为由提出上诉。以确定刑为原则可以增强量刑协商的稳定性和权威性，辩护方对裁判结果也会形成确定的诉讼预期，会有更大的动力参与控辩协商，同时也可避免无谓的上诉，提升认罪认罚的制度实效。
三是，幅度刑为辅可以充分适应量刑活动的复杂性。量刑是一种软科学，它不仅依赖规范也依赖经验，不能将其视为是对量刑情节的加减运算，尤其是对于复杂案件而言，需要通过经验确定合理的处罚范围。比如，有些案件的证据和事实会随着诉讼进程发生变化（如新证据出现、发现遗漏事实等），有些新类型案件尚未形成完善的量刑规则，对于这类案件如果强行适用确定刑量刑建议可能会导致量刑失衡，采用幅度刑量刑建议既符合人们对案件的认识规律，也可以为应对复杂情况留下刑罚调整的空间。
如何根据《指导意见》划分不同类型量刑建议的适用案件范围？有观点认为，可以根据案件的审理程序来区分量刑建议的提出方式，对于法官独任审判的简单案件，可以提出确定刑量刑建议，对于合议庭审判的相对复杂的案件，应当尊重法官的量刑裁判权。也有观点认为，可以根据量刑经验是否足够成熟来区分量刑建议的提出方式，对于已经有量刑规范或虽无量刑规范但已经常态审理的常见案件可提出确定刑量刑建议，其他案件则由法院具体量刑。还有观点认为，可以根据案件查证程度来选定量刑建议的提出方式。
笔者认为，在划分不同类型量刑建议适用的案件范围时，应充分考虑案件审理中影响量刑的各种主客观因素。通常情形下，量刑结论会受到以下因素制约：（1）量刑事实的查证程度。量刑建议具有处分实体问题的属性，理应保证实体公正。各种量刑事实是量刑建议的实体根据，量刑事实是否充分查明直接影响量刑建议是否适当、公正，因此在选择量刑建议类型时，应当考虑量刑事实的查证程度。（2）案件的复杂程度就实践经验看，案件只有通过控辩双方的充分对抗才能完整查清各类量刑事实。侦查起诉阶段，控辩双方在事实、证据展示方面相较于庭审会有所欠缺，该阶段对案件事实的认识程度也会受限，因此对复杂案件也不宜苛求量刑的绝对精准。（3）罪刑的轻重程度在通常情况下，重罪案件对抗性强、争议性大，在量刑时应坚持审慎的原则，不宜盲目追求量刑的精准化。（4）量刑经验的积累程度常见多发案件往往形成相对成熟的量刑规则，可提出确定刑量刑建议。新类型案件往往是非典型的犯罪行为，对该类犯罪的处罚首要目的是通过个案裁判明确行为规则，其量刑规则还要在实践中不断积累经验，因此也不宜过度追求精准化。
综合上述因素，检察机关在提出量刑建议时可因案施策、区分处理：其一，对于已充分听取辩方意见、量刑事实已充分查明的，一般应当提出确定刑量刑建议。其二，对于全国或省（自治区、直辖市）内首例的新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件以及量刑事实未能充分查明的案件，可以提出幅度刑量刑建议。为了增强量刑协商过程及量刑协议的稳定性，提出的量刑幅度不应过大。幅度大小可根据建议判处刑罚的高低来具体把握，建议刑期较低的，幅度也应较小，建议刑期较高的，幅度可适度放宽。在具体操作中，不妨根据轻罪、重罪进行区分，比如，对拟判处有期徒刑三年以下刑罚的轻罪，幅度可限定为最多不超过一年；对于拟判处有期徒刑三年以上刑罚的重罪，幅度可限定为最多不超过三年。
四、实质判断：精准化量刑建议的审查标准
刑事诉讼法第201条和《指导意见》第40条、第41条共同规定了法院对检察机关提出量刑建议的审查方法、采纳标准和调整程序等内容，基本确立了法院对量刑建议的审查接受型采纳模式，即法院应当依法对量刑建议进行审查，并根据量刑建议是否适当、是否存在不予采纳的法定情形、是否存在有理有据的异议等情形决定是否采纳或要求调整量刑建议。在具体审查时，还需要根据改革要求优化审查方式、突出审查重点、细化审查标准。
刑事诉讼法第201条规定，“人民法院一般应当采纳……量刑建议”。《指导意见》则明确，“……量刑建议适当的，人民法院应当采纳”。人们对这种用语变化产生了不同的理解。一种观点认为，《指导意见》是将“一般应当采纳”解释为“应当”，这进一步强化了量刑建议对法院的刚性约束力，法院的量刑权进一步被限缩。另一种观点则认为，上述用语变化是将法院对量刑建议的采纳规定从严格的“推定接受模式”变更为相对缓和的“审查接受模式”，法院对量刑的主导权是被强化而非被削弱。
笔者认为，《指导意见》是对刑事诉讼法相关条文进行的细化规定，其关于量刑建议效力规则的用语变化并不意味法院量刑权的强化或弱化，只是对采纳、不予采纳、要求调整量刑建议的具体标准进行细化，并未改变量刑建议的效力规定架构。对“一般应当采纳”的理解也应当将其放在量刑建议的整个效力规则（采纳、不予采纳、调整机制）中进行整体解读，不应单独地、割裂地理解其含义。
从立法过程看，“一般应当采纳”的用语始于2016年的《试点办法》，该条文与不予采纳规定、建议调整规定共同组成量刑建议的效力规定。2018年刑事诉讼法第201条吸纳了改革经验，将上述规定上升为法律。从《试点办法》到刑事诉讼法的修改，“一般应当采纳”规定并不是孤立地出现，而是与不予采纳、调整规定同时出现，这三类规定共同表明量刑建议采纳的标准是量刑建议适当，不采纳或调整的标准是量刑建议明显不当，量刑建议适当一直是作为量刑建议明显不当的对应概念。2019年《指导意见》并未修改上述标准，而是进一步明确适当的内涵和调整量刑建议的具体标准，可以说《指导意见》关于量刑建议的采纳标准、不采纳或调整的标准和刑事诉讼法并无实质差别，即，量刑建议“适当”的，法院应当予以采纳，“明显不当”的，法院应启动调整程序。
上述采纳、不予采纳或调整的标准共同构成量刑建议的效力规定，作为一个整体同时反映认罪认罚从宽制度所追求的实体价值和程序价值。如上所述，认罪认罚从宽制度的实体价值是追求罚当其罪和量刑平衡，这意味着法院是否采纳量刑建议应看量刑建议是否在实体上适当，这决定了法院应当对量刑建议进行实质、全面审查；认罪认罚从宽制度的程序价值意味着，要确保认罪认罚案件的处置效率，体现对司法合意的尊重，量刑建议没有明显不当时，就应当予以采纳。
如果在量刑建议的实体价值和程序价值上理解“一般应当采纳”，那么它就具有两个含义：（1）“一般应当采纳”并未否定法院对量刑建议的实质的、全面的审查权。法院对于认罪认罚案件，应当对案件事实、证据和定罪、量刑进行全面审查，重点审查量刑事实是否确实充分、量刑依据是否适当、量刑过程是否合法。（2）“一般应当采纳”意味着法院对量刑合意保持尊重。即在认罪认罚案件中，检察机关一般已对影响量刑的法定和酌定量刑情节充分查明，并充分听取了各方诉讼主体的量刑意见，按照量刑规范化的要求形成明确具体的量刑建议。此时，法院应侧重于以检察机关作出量刑建议的依据和过程为基础，对精准化量刑建议的适当性进行审查。据此，审查的结论就只存在“适当”和“明显不当”两种情形。量刑建议明显不当就是量刑建议不适当，应当启动调整程序。
法院经审理认为量刑建议明显不当的，应当告知检察机关对量刑建议进行调整。如何判断量刑是否明显不当，应从罪刑是否相当的角度进行评价，即量刑建议中的刑罚是否与犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度相当，该判断需要结合量刑过程进行具体审查。笔者认为，对量刑建议适当性的审查，仍然应当以量刑建议是否符合量刑公正的要求为首要的检验原则和标准，需要结合量刑过程，对量刑事实和情节进行规范判断。通常来讲，量刑过程分为六步：（1）确定法定刑幅度；（2）确定量刑起点；（3）确定基准刑；（4）适用与犯罪事实有关的量刑情节（罪中情节）调节量刑；（5）适用犯罪事实之外的量刑情节（罪前、罪后表现等）调节量刑；（6）确定宣告刑。从量刑过程看，对量刑适当性有显著影响的有三类基本要素：一是与量刑基础相关的要素，涉及量刑幅度和基准的选定；二是与量刑调节相关的要素，涉及各类法定、酌定量刑情节认定及其对刑罚调节幅度的认定；三是与量刑规则相关的经验要素，涉及量刑经验积累与类案平衡等。根据实践经验，可以从影响量刑适当性的三大基本要素入手，将其细化为量刑建议明显不当的八个具体认定规则：
表1 影响量刑建议的主要因素
其一，量刑幅度和基准的确立不当。量刑幅度和基准是某类犯罪构成事实对应的量刑刻度，是类案的判罚标准。量刑幅度和基准的确立即使出现一般性不当，也说明个案裁判偏离了类案的基本裁判尺度，可能会导致类案不类判，故对量刑幅度和基准确立不当时，应视为明显不当。比如，应当认定为情节特别严重，在十年以上量刑幅度内处罚的，检察机关在提出量刑建议时认定为情节严重，在十年以下量刑幅度内提出量刑建议的，则当然属于明显不当。
其二，法定量刑情节认定不当或出现新的法定量刑情节。由于法定量刑情节直接影响量刑结果，各情节均会在量刑过程中发挥作用，调节力度通常在20%以上，即使存在一般性的认定不当或出现新情节等情形，均会大概率影响量刑结果，故也应视为量刑建议明显不当。比如，检察机关在提出量刑建议时认定被告人自首，经法院审查认为自首不能成立的，或者在审判阶段查实被告人具有立功或退赔全部损失等情节的，原有的量刑建议当然属于明显不当。
其三，酌定量刑情节的认定明显不当。酌定量刑情节对量刑结果的影响相对较小，在量刑过程中其调节作用通常会被法定量刑情节吸收或削弱，酌定量刑情节的认定只有在明显不当时才属于量刑建议明显不当。比如，命案中在被害人是否具有过错的认定上，检察机关在提出量刑建议时认为被害人没有过错，而经过法庭审理后认为被害人具有明显过错，由于该情节涉及死刑的适用，因此在对被告人量刑时应当酌情予以考量，此时量刑建议就属于明显不当。
其四，量刑情节对量刑的调节比例确定明显不当。犯罪事实和罪责是决定刑罚的基础，量刑情节仅具有调节作用，调节幅度应受犯罪事实和罪责的限制，例如即使存在多个并存的从宽情节，其对刑罚的综合从宽调节幅度，一般不能超过应判刑罚的二分之一，如此才能确保罪责刑相适应。如果量刑情节对量刑的调节幅度明显过大或过小时，应当视为量刑建议明显不当。比如，检察机关起诉指控的罪名量刑幅度在十年以上，仅依据被告人具有自首和赔偿被害人损失情节，就提出建议对被告人判处有期徒刑三年，缓刑三年，这一量刑建议中量刑情节对量刑的调节幅度超过了犯罪事实和罪责因素，应属于明显不当。
其五，量刑建议的附加刑和刑罚执行方式明显不当。附加刑从属于主刑，刑罚执行方式是刑罚的具体实现形式，如果属于一般性不当（如判处罚金虽在法定比例但较同类案件数额略高或略低，缓刑考验期较同类案件略长或略短），尚不足以否定犯罪与主刑间的协调，可不视为量刑建议明显不当；如果存在明显失调（如判处罚金与非法所得明显失衡、不应适用缓刑而适用缓刑），则会导致罪刑失衡，应视为量刑建议明显不当。
其六，量刑建议与同类案件处理明显不协调。比如，对于同样具有认罪认罚情形的分案处理的共同犯罪人，在犯罪中的地位、作用和其他量刑情节均相当，可能因为案件由不同检察官办理，提出的量刑建议具有明显差别，应属于量刑建议明显不当。
其七，量刑建议明显偏离一般的司法认知。实践中对常见案件已形成相对明确和规范的量刑规则和方法，如果量刑建议严重偏离一般的司法认知或共识，可能导致同案不同判，也应视为量刑建议明显不当。比如，如果因认罪认罚而对共同犯罪中主犯提出的量刑建议大幅度轻于没有认罪认罚但起次要作用的从犯，这样的量刑建议就很可能偏离了一般的司法认知，应属明显不当的情形。
其八，其他量刑建议明显不当的情形。比如，在一些针对儿童的性侵等特殊案件中，检察机关提出的量刑建议虽从形式上看在法定量刑幅度内，但其裁量结果未能充分体现立法目的，甚至严重背离社会公众朴素正义感的，也应认定为明显不当，依法予以调整。
法院认定量刑建议明显不当时，应启动量刑建议调整程序。结合实践经验，为了确保调整程序规范有序，法院在告知检察机关对量刑建议进行调整时，应当说明理由和依据，以便检察机关合理调整量刑建议。在通知方式上，可以根据案件情况采用书面告知或当庭口头告知等方式。对于普通程序审理的案件，法院发现量刑建议明显不当的，可以在庭前或庭后书面发函告知检察机关，也可当庭告知检察机关，并记录在案。检察机关调整量刑建议的，可以制作《量刑建议调整书》，也可以视情当庭调整，均不需要重新签署认罪认罚具结书。适用速裁程序和简易程序审理的，法院应当在庭前或者当庭告知检察机关，检察机关调整量刑建议应当在庭前或者当庭提出。调整量刑建议后，被告人同意继续适用速裁程序和简易程序的，不需要转换程序。无论适用何种程序，调整量刑建议均需重新征求各方意见，被告人提出明确反对意见的，法院应当根据查明的量刑事实依法作出判决。
五、分歧处理：认罪认罚上抗诉案件的裁判规则
在认罪认罚从宽制度贯彻实施中，出现了一些与精准化量刑建议相关的上、抗诉案件。在处理此类案件时，如何在确保案件质量、保障被告人诉讼权利和促进认罪认罚从宽制度实施效果之间实现平衡，尚存在一些问题，还需进一步明确裁判规则。
原审法院未采纳量刑建议和当事人反悔是引起上、抗诉的主要原因。案件在处理中存在如下争议问题：
一方面，原审法院未采纳量刑建议时检察机关是否可直接提起抗诉。在实践中，不少案件存在非理性抗诉的情况，只要原审法院未采纳量刑建议即提出抗诉。对此，存在不同认识。一种观点认为，检察机关在认罪认罚过程中居于主导作用，检察机关可以通过抗诉的审判监督方式，对未采纳量刑建议的案件进行事后“限制”。另一种观点认为，检察机关不宜动辄以抗诉的方式来提升量刑建议的采纳率。如卞建林教授认为，尊重和认可量刑建议与法院独立行使职权原则无涉，何况法院经审理认为量刑建议明显不当时有权依法作出判决。故，检察机关不能仅以未采纳量刑建议为由提出抗诉，而应以刑事诉讼法规定的抗诉理由为依据。笔者认为，上述争议的关键仍在于如何看待量刑建议的法律属性，法检纠结于不予采纳量刑建议是否属于程序上的严重违法进而能否提起抗诉的问题核心，仍在于双方对于求刑权和量刑权的职权是否得到合理表达。如上所述，检察机关的量刑建议权属于求刑权，量刑建议的内容是否妥当应由法院依法判断，如法院经审理后认为量刑建议明显不当的，应启动调整程序，即为求刑权的实现提供充分的程序保障。检察机关提出抗诉时应保持审慎态度，坚持程序理性，不能仅以未采纳量刑建议为由提起抗诉，而应判断相关判决是否确有错误。
另一方面，认罪认罚的当事人反悔提起上诉后，检察机关能否直接抗诉。在不少案件中，在当事人反悔提出上诉后，检察机关随之提出抗诉，这导致相关案件的处理并未起到节约司法资源的作用。对于当事人反悔提出上诉的案件应当如何处理，存在不同的认识。一种观点认为，当事人无故反悔提出上诉的属于不再认罪认罚的情形，检察机关应提起抗诉，二审法院可以加重刑罚，实践中已有不少案件按这种思路作出判罚。另一种观点则认为，反悔权是认罪认罚从宽制度的应有之意，应明确赋予被追诉人反悔的权利，以保障被追诉人认罪认罚无后顾之忧，当然，为防止被追诉人滥用反悔的程序权利而致使司法资源浪费，应确立反悔权的约束机制。笔者认同第二种观点，如上所述，认罪认罚从宽制度的价值同时包含实体公正和程序公正，对被追诉人来讲，程序公正意味着其具有程序选择权、知情权、反悔权等各种程序性权利。但反悔权的行使并非毫无限制，应当是基于正当理由的反悔，所谓正当理由，应以司法公正为依据进行评价，即依据法律、逻辑和经验法则等，被追诉人如不反悔就可能影响司法公正的事由。基于此，在构建反悔权制约机制时，就不能脱离法律规定、司法逻辑或司法经验，一般应以刑事诉讼法为依据，结合司法逻辑和经验，判断上诉、抗诉事由是否具有正当性，同时考虑哪些情形下被追诉人可以提起上诉，哪些情形下检察机关可以提起抗诉，存在不当上诉或不当抗诉情形时法院应当如何处理。
笔者认为，对上、抗诉案件的处理，应坚持实体公正和程序公正的双重要求，从实体公正看要坚持法定裁判标准，从程序公正看则要强化沟通交流避免程序对抗。一是，坚持法定裁判标准。对与量刑建议相关的上、抗诉案件的审理，应严格把握诉讼法规定的上、抗诉案件改发的条件，以相关判决是否确有错误作为是否改判和发回重审的标准，同时兼顾确保认罪认罚制度准确贯彻实施，充分发挥制度功能作用的要求，避免非理性的抗诉或裁判。检察机关不应以不能容忍被告人反悔为由抗诉，而应将被告人是否实质履行认罪认罚协议以及案件裁判结果是否违反实体或程序公正等作为抗诉的条件。二是，注重法检配合制约。在改革过程中，对于不当上诉或抗诉的案件，仍应以强化交流沟通、促进适法认知统一为目标。法检两机关对量刑建议的作出和审查，应注重分工配合和监督制约，不能为追求效率而片面强调相互配合，也不能为强化量刑建议的采纳率而滥用抗诉等法律监督程序。对检察机关而言，不宜片面追求高采纳率，更不宜以抗诉方式确保采纳率。对法院而言，要慎重对待上、抗诉案件，根据上、抗诉理由是否正当作出判罚，并注重强化沟通、提升裁判标准的统一性。具体裁判时，可坚持以下规则：
其一，检察机关因法院未采纳量刑建议而抗诉的情形。对于原审法院无正当理由不采纳量刑建议，检察机关据此提出抗诉的案件，二审法院应坚持法定裁判标准，以认定事实、采信证据、适用法律方面是否确有错误、量刑是否平衡为依据进行裁判：（1）二审法院如果经审理认为原审判决在认定事实、采信证据、适用法律等方面确有错误，或者不采纳量刑建议导致量刑畸轻畸重的，应当支持抗诉。（2）二审法院如果经审理认为不采纳量刑建议并未导致量刑畸轻畸重的，应当驳回抗诉。同时，也要向原审法院指出其在认罪认罚从宽制度贯彻实施中存在的问题（对大体适当的量刑建议应具有包容性，但违反包容性尚不足以构成发回或改判的依据），及时敦促其整改或由检察机关通过检察建议等方式进行法律监督。
其二，检察机关因被告人上诉而抗诉的情形。对于原审法院采纳量刑建议从宽处罚后被告人又提出上诉，检察机关据此提出抗诉的案件可分类处理：（1）二审法院经审理认为被告人的上诉并非无正当理由的，应当按照一般的上诉案件依法进行审理并裁判，对检察机关要求加重处罚的抗诉应当驳回。（2）二审法院经审理认为被告人的上诉确实没有正当理由，属于已对其适用认罪认罚从宽处罚后又无故反悔的，可向上诉人进行法律释明，经释明后其表示认罪服判，自愿撤回上诉的，应裁定准许，检察机关也以撤回抗诉为宜。在程序中允许被告人反悔，当其表示继续认罪认罚时，仍予认可，这样能在保障其上诉权的基础上最大限度实现制度实效，当被告人撤诉服判时，检察机关抗诉理由不复存在，也应撤回抗诉。（3）二审法院经审理后认为被告人属于没有正当理由上诉，经法律释明后其仍坚持不愿撤诉的，经审理认为原判适用认罪认罚从宽作出的量刑明显不当，甚至导致量刑明显失衡的，应依法支持抗诉，对案件进行改判或发回重审。
图2 上抗诉案件的处理方法
结语
制度的完善需要以规则的细化和实践的积累为依托，量刑建议是认罪认罚从宽制度的关键环节，通过厘清量刑建议的权力性质、规范量刑建议的提出方式和明确审查标准，能够提升量刑协商的公正性、公开性和权威性。法检两机关也应以量刑实体公正和程序公正为共同目标，通过强化沟通来提升判罚标准的统一性。相信经过一段时间的探索和各项机制的完善，认罪认罚量刑建议一定会越来越科学和精准，量刑的实体公正和程序公正也会更有保障。
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