麦吾鲁代·伊马木｜根本安全例外条款的发展和实际适用
麦吾鲁代·伊马木
上海对外经贸大学法学院硕士研究生要目
一、引言
二、根本安全例外条款之发展历程
三、根本安全例外条款之要素分析
四、根本安全例外条款之实际适用
结语
一、引言
近些年，国际投资活动已成为重要的经济交流形式之一，越来越多的国家通过投资协定吸引外资发展经济。各国为吸引外资流入，制定各种对外友好政策，减少针对外资的限制，不断优化投资环境，以外国投资者的权益保护为核心，对东道国权益的保护却在减弱，其在投资争端中往往不占优势。由于对投资者保护的过分强调，导致投资者与东道国权益保护失衡，加剧了投资者与东道国间的矛盾。投资争议越发频繁，尤其在经济危机时期或严重传染病暴发如新冠疫情期间等，各国为保护自己的权益，越发重视对投资协定中条款内容的约定。其中，根本安全例外条款正逐渐成为国际投资协定中的常见条款之一，其为国家规制权的行使提供了空间与方向。该条款有助于减少东道国在国际投资争端中承担不合理的责任风险，也在维护一国根本安全利益方面发挥着自我防卫的重要作用，因此该条款的设置具有必要性和合理性。
根本安全例外条款经过一系列的发展与进步，现如今在许多国际投资协定中均可发现其身影，但实践中因其本身的抽象性与模糊性，使其产生范围不明、适用条件不清等问题，导致其在实际适用上存在诸多分歧。例如，在国际投资争端中，各仲裁庭对其理解与解释有较大差异，常有类案不同判的情形发生。最经典的便是21世纪初阿根廷经济危机引发的一系列仲裁案。这表明，该条款在适用中还存在较多问题，成为学术界讨论与研究的焦点。
本文将根据根本安全例外条款的缔约现状与仲裁实践，讨论研究其发展与实际适用。该条款在实际适用中确实存在许多不足有待改进，深入研究该条款有助于为我国缔约时对条款内容规定提供更佳方向，以便更好维护我国的根本安全利益，更从容应对未来国际新形势。
二、根本安全例外条款之发展历程
随着经济全球自由化的不断发展，各国倾向于吸引外资投入。大量友好通商协定、双边投资协定不断签订。根本安全例外条款于二战后在美国友好通商航海条约（简称FCN条约）中第一次出现，美国将该条款作为一通例性条款与其他国家缔结FCN条约，但其也并非必备条款。与其相关的典型案例有伊朗诉美国石油平台案，该案中国际法院以1955年美国——伊朗FCN第20条的根本安全例外条款为基础，审查美国是否违反关于通商航海自由的规定。可见，在早期国际投资活动中，根本安全例外条款并不受重视，仅偶尔出现在促进贸易、航海及约束投资的友好通商航海条约中，在其中也只是一个非固定内容。在当时背景下，该条款未能体现其具有的价值与力量。
事实上，关税与贸易总协定（General Agreementon Tariffsand Trade，简称GATT）第21条的安全例外条款最具典型性。为进一步消除关税和其它贸易壁垒，促进国际贸易自由化，促进世界经济发展，美国等23个国家于1947年10月30日在日内瓦缔结了关税及贸易总协定，其中第21条是关于安全例外的规定。其相关规定对司法实践与国际仲裁也具有重要的导向性，成为当时甚至未来几十年缔结投资、贸易协定的重要参考，是第一代安全例外条款的核心。此后，贸易协定以及投资协定，其中关于安全例外条款的措辞大多以其为参考模板或以其为基础进行一定修改。
相较于FCN条约，双边投资协定更能适应与保护逐步扩大的投资，安全例外条款便从FCN条约中逐渐向国际投资领域延伸。1959年德国——巴基斯坦双边投资条约是第一个将该条款纳入双边投资协定中，标志着安全例外条款不再局限于FCN条约中，且德国此后签订的双边投资协定中基本包含了该条款。在美国和巴拿马签订的第一个双边投资协定，即1982年美国——巴拿马双边投资协定中也有对该条款的相关规定，此后美国也将该条款广泛运用到了其缔结的各类区域及双边投资协定中，使其具有了普遍性，其他国家也紧随其后。然而，不同国家对安全例外条款的设置仍有不同，例如丹麦、冰岛等国在其BIT中很少设定此条款，以德国、印度为代表的国家则有选择性地在其缔结的部分BIT中订立安全例外条款。
现如今，根本安全例外条款在国际投资领域中大量适用，不仅在双边投资协定（简称BIT）中，也包括许多区域性贸易协定。但自从20世纪末的阿根廷经济危机后，美国等发达国家在投资自由化与国家安全的关系协调上有了新的思考。各国开始越发重视一国主权利益，推进制定了更加严格的根本安全例外条款。
投资条约中的例外条款是缔约国设置的“安全阀”。根本安全例外条款的本质，即是对国家主权利益的保护与排除国家特定行为的违法性，是国家正当行使国家主权的表现。据此，当缔约国面临严重的经济、社会甚至政治危机或为了其经济的可持续发展和人民福祉时，国家可以采取必要的管理措施，以维护其根本安全利益，不承担违反条约义务的法律责任。这种基于根本国家安全利益，免除相应义务的预防性质的条款，因而被称为“安全阀”，以保卫国家的正常运行，尤其是居于劣势的广大发展中国家若处于东道国的位置，逐渐在协定文本中加入例外条款，将某些军事、国防利益乃至危及部分经济、贸易、投资稳定性的事项排除在东道国的义务范围内，赋予各东道国一定程度的自主权。
根本安全例外条款不仅在维护一国国家主权安全利益方面发挥着自我防卫的安全屏障作用，还有助于平衡东道国的安全利益与投资者的投资利益的关系。在仲裁实践中，仲裁庭更偏向于保护投资者的做法，使东道国与投资者间利益平衡受到严重影响。该条款的规定，是为东道国的安全利益受到损失时，能与投资者共担风险，使东道国在保护投资者及其投资的同时也为可以维护国家安全和公共利益。
自此，诸多国际、区域、双边投资协定都很重视这一条款的纳入与相关规定。在投资协定中，东道国与投资者应事先明确特定情况下能够采取安全例外行为的同意，规定各方相应的权利义务。同时对于应规定相应的限制条件防止东道国的滥用，尽力协调投资自由化与东道国利益维护间的均衡关系。
三、根本安全例外条款之要素分析
人权条约的遵守不是依靠缔约国间对等施惠而获得保障的，因此国际社会不得不引入人权条约的集体监督和实施机制。作为遵约机制之一的ICERD国家间机制与国际法院诉讼程序的衔接关系到底为何？笔者认为，需先行对ICERD国家间机制的程序安排和法律属性作精准定位，才能更好地解答该问题。
1.条款概念
根本安全例外条款是例外条款的一种，在各国缔结的国际投资协定中，该条款具体名称也有所差别，故其也被称为“重大安全利益例外条款”或“非排除措施条款”等。根本安全例外条款，是指当缔约国根本安全利益受到危胁的特定情况时，国家采取必要的管理措施，维护国家的根本安全利益，而无需承担违反协定义务的责任。其要求出现危害一国根本安全时可以排除其采取必要措施的违法性，且一旦危险情形消失，缔约国仍需继续履行义务。根本安全例外条款是国家对于根本安全利益与投资保护之间的一种协调手段。东道国应在保证吸引外资的同时不以牺牲国家根本安全利益为代价，而根本安全例外条款正是通过协定为保护国家根本安全提供保障，使国家能合法正当的采取措施保护其根本利益。但不同国家的国内法、国际贸易和国际投资条约对其定义与构成不同的规定，相关仲裁和司法实践也没有发展出比较具体的认定标准。
2.自行判断类
指协定中规定“其认为……必要”的内容，明确赋予国家为了维护国家安全利益，可以根据国内情势的发展采取违背协定义务的措施，例如北美自由贸易协定以及美国和乌拉圭等国签订的BIT都是采用的此类规定。由于自行判断类的该条款在条约中赋予了国家自主采取措施的权利，故在仲裁实践中，对此类条款采取的是一种形式上的审查。
3.非自行判断类
指协定中没有“其认为……必要”的内容，而是使用了“为了……”这样的表述，或是并未通过明确的表述规定国家可自行判断情势时，这就需要仲裁庭来审查裁决东道国所采取的措施是否必要。司法实践中对其采取的审查标准较为严格，是一种全面实质的审查。
但是随着贸易保护主义的发展，当前许多新修订的BIT范本中，对于该条款均采取了自行判断类，尤其是以美国为代表的发达国家。然而，此种分类其实并无必要，这只是仲裁庭的一种主观推断，并未考虑缔约国的真实想法。根本安全例外条款本质上应归国家自行判断，因为国家安全关系国家的主权利益，是否危机国家根本安全只有当事国自己可以判断，任何第三方在事后无法进行正确的判断。因此，无需在协定中进行明确说明。但缔约国也不能因自行判断而滥用该条款，国家在危机情形下所采取的措施必须是善意的，即国家援引该条款有合理根据，以及国家是以诚实公平方式做出行为。
在大部分多边国际投资协定中，通过具体条款的罗列，将根本安全例外条款的适用范围限制于军事安全等相关行动上，例如GATT第21条、与贸易有关的知识产权协议（简称TRIPS）第73条等。在双边投资协定中各国规定上各有不同，有些国家是一种非常模糊的设置，对其适用范围不作具体规定，但是允许国家可以根据需要确定属于国家安全利益的范围，例如美国2012年BIT范本；还有一些国家参照国际上通行的做法，采取具体列举的方式，将其范围限制在军事、武装冲突上，例如印度2015年的BIT范本草案。
根本安全例外条款的核心即根本安全利益，“根本”为基本的或必不可少的，即其指对于一个国家必不可少的利益。一个国家中所有的安全利益并不都是根本的；“安全”可以指军事安全、经济安全、政治安全、公共健康安全等，其含义是会随着国际社会的发展产生变化。起初，国际上对根本安全利益的定义主要为国家的国防、军事、和平安全方面，并不直接包含经济方面。但随着国际间贸易、投资活动的发展进步，这种传统解释不能适应现实了。世界经济发展的不平衡，导致金融危机、经济危机频繁发生，严重时可能使一个国家的经济陷入危机状态，影响到国家的根本安全，正如21世纪初阿根廷的经济危机，故经济安全利益这种非传统安全也开始被纳入“根本安全利益”中。可知当今时代，国家安全例外不能仅限于国防军事安全，还应包含一国的经济安全。除了经济安全，投资协定对环境、健康等其他利益是否属于根本安全利益范围并不明确，且未形成统一的缔结模式。但通说认为，在国际投资领域，国家的根本安全利益包括但不限于军事国防安全、生态环境、国土安全、公共秩序与公共健康、经济安全。
因此，对根本安全例外条款适用范围的界定主要有两种形式。一种是狭义的理解，通过具体将其限制于军事、武装冲突一类的传统安全上；另一种是对其范围不做具体规定，其根本安全利益的范围可能扩展到经济安全、环境安全以及公共健康领域的非传统安全上。但是其不确定性易导致滥用，在实践中也易引起争端。当今时代，传统安全无法适应目前各国的根本安全利益，但对于根本安全利益的具体外延，还需从协定内容与国际实践中不断探索。
1.条款适用条件
对于根本安全例外条款的适用，只要国家认为其安全利益受到损害，该国就有权采取行动。其具体适用条件主要有：首先，根本安全例外条款必须对于东道国行为具有法律约束力，即约定该条款所适用的范围决定了东道国采取的措施是否具有法律效力。其次，东道国采取行为来应对某危机情况时必要的。最后，东道国所采取的行为具有唯一性和合理性。而其中东道国采取的行为是必要的这一条件在实践中对此证明有一定的争议，“必要性”这一特征具有模糊性，有很大的裁量空间。但经过这些年的仲裁实践，对必要性的判断也有了以下三个注意的方面，一是一国同其承担的国际义务相抵触的行为必须是由该国的根本利益引发的；二是该利益必须已受到严重而迫切的危险的威胁；三是受到质疑的行为必须是保护该利益的唯一方法。同时东道国采取的行为绝不能严重损害该项义务所针对国家的根本安全利益；且该行为国家绝不能促成危机情况的发生。
2.条款效力范围
根本安全例外条款的效力范围，指该条款在投资协定中的适用范围，可分为全部适用与部分适用，此分类取决于缔约国的约定。当根本安全例外条款采用“本条约或本协定不得阻碍或解释为……”的措辞时，则一般是全部适用，意味着只要援引根本安全例外条款即可排除BIT项下所承担的全部义务，例如美国BIT、加拿大BIT等大多采取这样的措辞。而一些缔约国偏向于吸引外资，将根本安全例外条款只适用于某一章节或某一条款，这说明协定中的一个或几个特定条款可因根本安全例外条款的适用被排除在东道国义务范围之外。在缔约实践中，部分适用的根本安全例外条款效力大多及于最惠国待遇条款、国民待遇条款及公平公正待遇条款，如德国2008年BIT范本第3条只将安全例外条款限制了最惠国条款与国民待遇条款，中国——德国BIT中规定的第4条第3款，安全例外条款其效力只适用于最惠国待遇，中国——马达加斯BIT第3条第2款则只及于公平公正待遇。
1.适用条款法律后果——赔偿责任
设置根本安全例外条款目的在于免除国家相关责任，若免除后仍需承担法律后果的话，那么该条款的设置目的就无法实现。当东道国存在危及国家安全的事态时，国内经济活动也会受影响，投资活动本就需要承担一定的风险，需要协调东道国主权利益与投资者利益的平衡。如果成功援引根本安全例外条款后仍需赔偿，就在根本上违背了该条款的初衷。因此，不能据此认为东道国成功援引根本安全例外条款后还需承担赔偿责任。然而，在仲裁实践中有关根本安全例外条款的法律后果即赔偿责任上，仲裁实践对此态度却并不相同。例如，在CMS案中，仲裁庭认为即使是排除了阿根廷采取措施的不法性，也不能免除其赔偿责任。而在LG&E案中，却通过行为的违法性的排除免除了阿根廷的赔偿责任。因此，无论是协定还是实践，对该条款的可赔偿性问题都缺乏一个明确的界定。
四、根本安全例外条款之实际适用
根本安全例外条款在国际投资协定中已成为普遍性条款之一，但各国对其具体内容的规定、使用的措辞以及适用范围等都大不相同。以下将分析一些代表性国家的双边投资协定范本中对根本安全例外条款的具体规定，研究其文本的不同以及各国对该条款所持有的态度。
1.美国BIT范本
美国已制定了多个双边投资协定范本，现以2012年BIT范本为例，第18条规定“本条约不得解释为要求缔约国披露与其国家根本安全利益相关的任何信息；或阻止缔约国采取其认为必要的措施，以维持或恢复国际和平、安全或保护本国根本安全利益的义务。”可见，美国对该条款的规定并不明确，虽条款规定很模糊，这种模糊的规定似乎并不严谨，实质上赋予了国家在适用条款时自由裁量的权利，太具体明确的条款反而在实践中很难得以适用。而且美国也通过规定其他内容，表明了一定的态度，如条款采取了“其认为……必要”的措辞，规定其自裁决的性质，还明确了这一条款适用于协定全部内容。美国自1982年就开始制定BIT范本，在2004年BIT范本中才开始增加“其认为……必要”说明美国自阿根廷经济危机后对于投资领域国家安全态度发生了改变。该条款设置中强化了自身对条款解释的主观性，也体现了其长期以来对该条款的重视。
2.欧洲国家BIT范本
德国是最早在BIT中加入根本安全例外条款的国家，但对该条款的措辞并不严谨。德国2008年BIT范本中所采取的是“公共安全与秩序”这一措辞，使得范围内容更大，而在效力上将其只限制于最惠国待遇条款与征收条款。荷兰2018年BIT范本中并未单独设立根本安全例外条款，只在征收条款中加入了“公共健康、安全”的限制。可见，欧洲范围内的BIT范本对根本安全例外条款大多未独立设置该条款，规定较为模糊，效力范围一般也只及于部分协定内容，不难看出它们对该条款的重视程度不高，这会导致欧洲各国在实践中进行更多解释。
3.印度BIT范本
作为发展中国家的印度，在其BIT范本中对根本安全例外条款的规定也有自己的特点。印度先后制定的两个BIT范本中对该条款的规定并不同。2003年BIT范本中第12条规定“本协定的内容不得排除东道国为保护本国的根本安全利益，或在特定危急的情况下根据其法律在非歧视的基础上正常、合理的采取行动。”此规定是不明晰的，对于根本安全利益所包含的内容以及适用条件等均未做出详细规定，与美国一样也是为给予本国更大的自由裁量权。2015年BIT范本草案中对该条款增加了更多内容，首先，采用了“其认为……必要”的表述，赋予本国更大的自主决定权，但其还对国家为保护其根本安全利益所采取的行动提供了一个参考的范围，从而进行了某些程度的限制；其次，取消了之前范本中对采取的措施所要求的正常、合理的标准，还附加了通知程序，如缔约方应充分通知另一缔约方其在安全例外和国际和平安全中的措施；最后，在议定书中作出了排除争端解决管辖权的补充。
4.中国缔结的BIT
我国虽长期致力于与其他国家签订BIT，但根本安全例外条款并不常见。我国在BIT中设置的根本安全例外条款主要有三种类型，一是概念型，即将根本安全利益与保障公共卫生、公共健康、保护环境等其他政策目标放在同一条款中。如中国——毛里求斯BIT中规定“本协定的规定不得以任何方式限制缔一方为保护基本安全利益或公共卫生或防止动植物病虫害或保护环境而采取任何禁止或限制措施或采取其他行动的权力。”这种类型的规定十分笼统，根本安全利益仅是作为一个名词概念出现。二是修正概念型，即在概念型基础上，增加了一定的限制。如中国——芬兰BIT中增加了“必要”的限制、且必须在“紧急情况下”才能做出行动。三是类GATTXXI型条款，即与GATT第21条的文本十分类似。例如中国—土耳其BIT中的相关规定。这些根本安全例外条款还有一个共同点，都没有“其认为......必要”的表述，该类条款并不是自行判断类。
1.阿根廷经济危机系列投资仲裁案
（1）CMS案
美国CMS天然气管道公司作为TGN天然气公司的股东向ICSID申请仲裁，原因在于阿根廷政府在21世纪初的一系列措施违反了美国—阿根廷BIT中公平公正待遇标准。阿根廷提出的抗辩之一是美国——阿根廷BIT中的第4条第3款、以及第11条根本安全例外条款。CMS公司进行反驳，提出阿根廷所采取的措施并未满足唯一性，不是解决危机的唯一办法，所以不能因此而排除其所应承担的责任。
仲裁庭审查了美国——阿根廷BIT的11条，针对根本安全例外条款，把《国家责任草案》的第25条规定危急情况条件作为美国——阿根廷BIT第11条的审查标准，提高了第11条的适用条件，并且也没有对该条款进行解释说明。只是提到认为阿根廷采取的措施并非其在经济危机中能采取的唯一措施，该危机状况的发生也受其自身的一定影响，所以不能援引危机情况条款。以此为依据，仲裁庭最终驳回了其抗辩，裁决阿根廷应承担相应的责任。
根据ICSID公约第52条第1款，阿根廷请求ICSID撤销关于该案的裁决。原因如下，一是仲裁庭明显越权，二是裁决未能说明理由。阿根廷认为，仲裁庭裁定什么措施是必要的为越权行为，该判断应由东道国自己进行，仲裁庭只能基于善意进行审查。然而ICSID设立的委员会最终因没有发现明显越权而未撤销该裁决。但还是该裁决进行了批评指正，认为仲裁庭对于国家的要求过高，审查过严。这一批评内容对后面几个阿根廷相关案件的撤销产生了重大作用。
（2）LG&E案
LG&E公司在阿根廷经济危机中受到其相应措施的损害，以违反美国——阿根廷BIT中公平公正待遇为由向ICSID提起仲裁。本案中阿根廷政府同样以本国国内法、美国——阿根廷BIT11条、第4条第3款、《国家责任草案》中的危急情况条款进行抗辩，并认为协定中的根本安全利益里不仅限于传统安全利益，也包括经济利益安全，同时强调该条款属于自裁决。LG&E公司首先也质疑阿根廷政府所用手段的必要性，即其行为并非唯一，其次质疑“安全利益”的范围，因为双方协定中对此并无明确规定。
仲裁庭也将条款定性为非自行判断类，但与CMS案不同，该案仲裁庭在审查顺序有了变化，先对BIT中的根本安全例外条款进行了审查，虽肯定了东道国行为违背了协定中的公平公正待遇，但是排除了该行为的违法性。并最终支持了阿根廷的抗辩。仲裁庭认为阿根廷经济危机期间，国内政治动荡等现象都表明阿根廷的根本安全利益受到了严重影响，甚至影响到阿根廷的安全与稳定。因此，仲裁庭认为阿根廷为应对该经济危机所能采取的该行为是唯一的，且行为也没有损害其他国家的利益，也无证据表明是阿根廷引发了经济危机，仲裁庭为此援引了《国家责任草案》来认定推论的正确性。同时认为免除了阿根廷行为的不法性，故其无需承担赔偿责任。
2.主要争议焦点分析
（1）根本安全例外条款的类型判定及审查
根本安全例外条款的类型一般以条款中有无“其认为……必要”的措辞区分为自行判断和非自行判断类。但如本文前述，学界对此分类产生了质疑，认为该条款本质属于自行判断类。维也纳条约法公约第31条第3款第（1）项规定，条约的解释应一并考虑当事国嗣后所订立的条约解释或规定的适用以及嗣后条约解释方面的惯例，这一嗣后解释则增加了性质判断解释的可能性。如美国——阿根廷BIT第11条虽并未使用“其认为……必要”的表述，但此后美国的BIT在根本安全例外条款中加入了该表述，可见美国此前对该条款的态度多为自行判断类。但本质上，对根本安全例外条款的类型判断还是应以明确的表述规定为基础，否则，若对未来对解释的范围进行不断扩大，会增加协定所保护的投资者的风险，这种做法不符合国际投资的宗旨。
自行判断类的根本安全例外条款仍应受到第三方审查的限制，且此审查一般更偏向于形式审查。学界通常认为，自行判断类的该条款还应受到国际法中善意原则限制，仲裁庭在审查时应基于国家采取行为时是否出于善意对其行为进行判定。在具体适用善意原则时应注意以下几点，一是东道国是否诚实与公平的应对危机履行措施，二是该条款的适用的合理程度。因此，对于东道国采取的行为，应当着重审查其是否有不诚实、不公平的行为，如存在歧视的措施等。
对于非自行判断类的根本安全例外条款，国际法院及国际仲裁庭应当在进行全面实质性审查后做出判断。上述LG&E案和CMS案中，虽然仲裁庭的裁决结果并不一致，但两案仲裁庭均认为美国——阿根廷BIT第11条属于非自行判断条款，可以进行实质审查。BIT本身以国家协商约定为基础，若国家明确排除条约中根本安全例外条款的可仲裁性，例如1988年荷兰——墨西哥BIT，意味着与该条款相关的争议是不可裁决的。因此，只要根本安全例外条款的可仲裁性未被排除，其应属于仲裁范围，可进行全面实质性的审查。但实践中如何进行全面实质审查并无统一做法，阿根廷系列案件中仲裁庭的审查方法也各不相同。
总结仲裁实践可知，对于非自行判断类的根本安全例外条款的审查主要为：一是仅对条款本身进行审查解释；二是通过援引外部条款进行补充解释；三是根据其他条款的标准进行审查解释，如CMS案中对危急情况条款的援引。第二种引入其他条款进行辅助解释的方法，是在尊重条款本意的基础上进行解释，明显更为合理。仲裁庭援引其他条款进行审查的依据主要为维也纳条约法公约的第31条第3款第（3）项“与上下文一并考尚有：适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。”可知，仲裁庭可以通过援引其他条款对根本安全例外条款进行审查。且因根本安全例外条款的规定较为模糊，有些内容未做详细说明，故仲裁庭会通过援引其他进行审查。
（2）经济利益与根本安全利益
“根本安全例外”传统上仅限于国防安全及军事安全类，然而这种严格解释已不再符合现实需要。早在1986年尼加拉瓜诉美国案件中，国际法院就解释了美国——尼加拉瓜FCN中的“根本安全利益”，认为其不仅为武装袭击，还包括可能影响安全的一切其他因素。2003年伊朗诉美国石油平台案件中，国际法院也认为“美国船只和船员的安全利益”以及“美国在海湾不受干扰的贸易利益”属于美国的根本安全利益。这两起案件的判决均认可，根本安全利益的范围不仅包括传统安全，也包括经济利益安全。
LG&E案仲裁庭认为，经济利益是根本安全利益的组成部分之一，表示在如此严重的经济危机面前仍将其排除在根本安全利益之外是不合理的，不能低估经济危机对一国的影响力。该案仲裁庭还认为，“根本利益不仅限于传统的安全利益，还应包括经济、金融或其他可能会严重影响国家安全的利益形式，应根据个案的具体情况决定是否构成根本利益，不可一概而论。”CMS案仲裁庭也明确指出，如果根本安全利益的概念被局限于国防类安全事项，而排除了其他利益如严重的经济危机，这是一种不正确的理解。CMS案与LG&E案仲裁庭均认可对根本安全例外条款中的根本安全利益做扩大解释，将经济危机包括在根本安全利益的范围之内。
由此可见，不管是国际法院的判例，还是ICSID仲裁庭的态度，均认可经济危机应包括在国家根本安全利益之中。首先，经济危机不单只影响到经济方面，也往往会对政治造成危害，故经济危机对国家根本安全的威胁并不比武装军事冲突带来的威胁小。其次，对根本安全利益的解释不是固定的，世界在发展进步，对其解释也应随着社会的发展而产生变化。因此，当一国产生经济危机时，仲裁庭对于条款适用的审查不应过分严苛，若当经济全面崩溃时才能被认定时，必将国家推入严重困难的境地。当然，并非所有经济安全都能够被视为根本安全利益，若国家违背协定义务保护一般的商业利益，则不能适用根本安全例外条款免责。
（3）根本安全例外条款适用的法律后果
根本安全例外条款适用的法律后果，即东道国适用该条款后对是否需要对投资者进行赔偿。一种认为东道国需要承担赔偿责任，如CMS案仲裁庭，认为阿根廷政府的行为增加了另一方国家或群众可能付出的成本与代价。在此基础上也有观点认为，东道国需要承担的这种责任可以延期进行。还有一种认为东道国应与投资者进行协商确定，即实质上也主张应对投资者进行赔偿，不过在协商的过程中可降低东道国一定的责任。最后一种认为应免除东道国的赔偿责任，例如Continental案仲裁庭，其认为若阿根廷抗辩充分且成功，则免除其任何责任，因为抗辩的成功即表明已排除了其行为的不法性。从逻辑角度分析，一个国家的行为若不存在不法性，则无需承担有关责任。
东道国虽适用成功根本安全例外条款，但应在减轻其原本责任要求下对投资者进行一定补偿。虽然抗辩成功排除了东道国行为的违法性，其确实无需进行赔偿，但对投资者来说，其也遭受了巨大损失，若无法得到一点救济，也是不公平的。投资者对外进行投资时，理应与东道国共同承担相关经济环境变化的风险，故当出现危急情况时，东道国可以与投资者进行协商，在有能力时对投资者进行一定的补偿，尽可能减轻投资者的损失。
结语
以往的国际投资协定更倾向于对投资者的利益保护，然而当今投资争端越发频繁、保护主义上升的后疫情时代，更多的国家开始重视根本安全例外条款的制定并不断修改完善它，意为更好地保护本国的主权利益。根本安全例外条款从国际贸易领域，逐渐发展进入了国际投资领域，现已在条约实践中得到普遍使用。从其实际适用来看，对该条款影响最大的是阿根廷系列仲裁案，各仲裁庭因对于条款范围、审查方式、适用条件以及适用后法律后果等争议问题理解与解释不同，导致类案不同判的结果。随着我国一带一路的建设与对外开放合作的不断发展，在国际投资活动中需要保护海外投资者的利益，但也更需要保护国家的根本安全利益。我国缔结的国际投资协定虽数量众多，但设置根本安全例外条款的协定却是有限的。故我国在投资协定中设置该条款时需明确进行规定，丰富完善其内容，适用突出重点与兜底性措辞并存的模式，在可能发生争端时留出一定的解释空间，有助于条款在争端中的适用更加清晰，使仲裁庭裁决更具有可预测性，以更好的平衡东道国与投资者间的关系，更有力的保护国家根本利益。
从过往数十年的实践空白来看，目前三次国家间机制的启用纯属偶发，均具有高度政治化施压的色彩。诚然，出于对各自主权的珍视，在涉嫌违反国家主权原则的风险下，ICERD第11-13条项下的国家间机制今后可能不会被各国广泛使用，但它作为近乎普遍和强制性的人权争端解决程序仍具有特殊意义。如果类似卡塔尔和阿联酋的国家争端在当地不存在可替代的或完善的区域人权机制（如欧洲人权法院），那么ICERD项下的国家间机制，作为人权国际保护武器库中的一件还没有认真得到对待的武器，还是为国际争端的和平解决提供了新的道路和选择。在此前提下，我们仍有必要讨论一国何时可以依据该公约将有关争端提交国际法院，因为对此问题的反思将牵涉到国际人权公约的广泛遵循与国际争端的和平解决。
往期精彩回顾
上海市法学会官网
http://www.sls.org.cn