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覃璐怡|阻断法实施机制之完善——以适用模式为切入点

覃璐怡 上海市法学会 东方法学 2024-01-11

覃璐怡

中南财经政法大学法学院硕士研究生

要目

一、中国阻断法实施机制之现状分析

二、阻断法适用模型之建构

三、中国阻断法实施机制之完善


通过对各国阻断法的适用模型进行比较研究,可依据基于各国在国际政治外交关系中所承受的外部压力以及阻断法的立法追求,将阻断法分为外交博弈模式与法律互助模式。外交博弈模式将阻断法视为一种外交政治工具,主要采取较为宽泛或是较为狭窄的极端形式确定阻断立法的适用范围,试图与制裁国进行谈判以完成对外政策目的。法律互助模式则是在外交博弈模式无法应对高压制裁演化为的新模式,其以经济全球化下的国家主权理论为基础,从维护国家利益与企业利益的角度出发,利用阻断法展开与制裁国对抗的法律战最终达到对抗性的平衡。目前,中国的阻断法体系属于不成熟的法律互助模式,其实施机制的完善主要从阻断法内部结构与国家、企业对抗能力两方面进行。

一、中国阻断法实施机制之现状分析
当前,世界正经历百年未有之大变局,国际环境日趋复杂,国际秩序处在关键路口,全球治理面临严峻挑战。加快涉外法治建设,是我国积极应对迅速变化的国际形势的急迫需要。在“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”这一要求下,2021年我国涉外立法多点突破。反外国制裁法和阻断外国法律与措施不当域外适用办法(以下简称“阻断办法”)以及之前制定的《不可靠实体清单规定》为应对部分国家的对华制裁、打压以及实施反制措施提供了法治保障和支撑。
就目前来看,中国已经构筑了一个较为完整的阻断法体系。阻断法体系作为反干涉、反制裁、反长臂管辖的法律工具箱,构筑国家安全、社会安全、人民安全的第一道防线。因此,继续深入探讨研究如何完善阻断法实施机制实属必要。由于尚无相关立法经验与司法实践,中国阻断法的实施机制存在许多不成熟之处。
第一,反外国制裁法与阻断办法、《不可靠实体清单规定》的关系不明晰,这一问题关涉我国阻断法体系框架之构建。学术界存在“一元论”与“二元论”两种观点。前者认为,反外国制裁法、阻断办法和《不可靠实体清单规定》共同构筑了我国的反外国制裁立法体系。后者认为,阻断立法与反制裁法属两种独立模式,而反外国制裁法相对于阻断法是一种更为有力的反制工具。
立法与实践中也存在些许疑问。两者的适用范围一致,但实施主体却不同,那么两者实施行为的性质又是否相同呢?两者的适用范围均以国际利益、国家利益与国民利益为标准。对于实施主体而言,反外国制裁法中并未明确规定实施制裁主体,而是将制裁权力赋予“国务院有关部门”。因此,商务部作为阻断办法与《不可靠实体清单规定》工作机制的负责主体,同样享有采取制裁措施的权力。但实际上商务部从未发布过制裁命令,而制裁命令常常通过外交部发布。倘若商务部发布制裁命令,则性质如何界定?
第二,多元协调机制受阻。阻断办法第9条对法院诉权进行相应规定,并且排除了获得豁免的当事人向法院起诉的权利。诉权应当由民事诉讼法等诉讼程序性法律规定,而阻断办法作为部门规章是否有越权之嫌?排除当事人诉权又是否违法或是侵犯了当事人利益?究其根本原因,是因为作为阻断法体系核心的阻断办法法律效力位阶过低。阻断办法明确“由国务院商务主管部门牵头”,并协同其他行政部门执行该法。但当需要其他系统的机构配合时,是否存在受阻的可能性?若阻断办法的实施需要法院、检察院等其他机构的配合,则需要有充足的合法性依据。反外国制裁法对此并未给出答复。至少,如今的阻断办法已经将对抗部门限制在行政系统内,这为未来的跨系统部门协调配合留下了隐患。
第三,执行经验匮乏与执行流程受阻让外国法院有机可乘。在著名的“法国宇航案”中,美国最高法院明确拒绝了法国阻断法的适用,其中一个理由便是:大多数外国阻断法规定了禁止披露义务等阻断美国法律域外适用的条款,并没有提供具体可适用的域外取证程序,因此其无法作为证据开示规则予以适用,而证据开示规则必须提供一个直接可行的程序予以选择。因此,缺乏具体程序的阻断法体系在美国法院丧失了合理性与说服力。
加拿大作为第一个采取阻断立法反对美国反垄断法域外适用的国家,在颁布域外措施法之前,曾拥有两项省级立法——安大略省商业记录保护法案(以下简称“安大略法”)、魁北克商业关注记录法案(以下简称“魁北克法”),它们都禁止遵守省外任何立法、行政或司法机关的命令或传票的要求,披露其管辖范围内相关业务的所有材料。值得注意的是,加拿大的省级法规并不能由本省强制执行,而是需要先发布省级法院的命令,然后才能对遵守外国证据开示命令的行为施加刑事处罚。由于省级法院从未发布过命令,安大略法和魁北克法从未被执行。
因此,在“通用原子公司案”和“西屋电气案”中,法院认为安大略法并不具有实质意义上阻止证据开示的效果,从而判定该法并不具有法律效力。中国阻断办法同样未被执行,主管部门也并未对阻断办法的实施制定相关行政法规、规章。因此,阻断办法在面临美国法院时,同样存在被定义为“不具有法律效力”的可能性,从而中方企业无法援引中国阻断办法作为抗辩,最终败诉。
第四,阻断法体系对于国内企业与当事人的保护较弱。阻断办法的文本规定较为宽泛,因而需要主管部门进行确认并发布禁令,阻断办法才得以执行。阻断办法仅规定了报告义务,那么中国经营者主动向行政部门上报,行政部门将如何采取措施?这一方面的立法空白挫伤了中国阻断法体系的执行效果,同时增加了中国经营者面临的法律风险和合规成本。
总之,阻断法实施机制亟需完善。目前,集中于阻断法实施机制的研究主要分为以下几类:其一,从程序上对外国阻断法进行场景化分类,如分为行政和刑事处罚、民事“侵权之诉”和民事“违约之诉”。其二,从公益与私益角度对阻断法实施机制进行类型化分析。其三,主要是通过分析阻断法所包含的具体内容对阻断法的实施机制进行完善,有的从主体、客体、地域等要素出发,有的从触发条件、举证责任、违法判定标准、是否允许外国实体挑战本国企业等角度进行考量。本文尝试采用全新视角,即对各国阻断法的适用模型进行类型化分析,归类为外交博弈模式与法律互助模式,并以此为切入点,对中国阻断法的实施机制进行完善。
二、阻断法适用模型之建构
域外阻断法适用模型之比较分类
阻断法的适用模型是一种过程的类型化产物,即各国面临外国法的域外不当适用以及制裁而做出的应对机制,包括阻断法建立的实施机制与最终达成的效果。适用模型具有空间上的具象性与时间上的持续性。一国法律体系在应对域外效力“入侵”时会启用阻断法,此时阻断法的实施机制开始作用,作出一系列的反应措施,而这些措施往往持续一定时间。
阻断法的实施机制是一个动态的过程,对此不可进行孤立且割裂地研究。由于立法中建立的实施机制往往不能预见其适用所产生的结果,单独对立法中的实施机制进行研究实际上仅将研究停留在形式阶段,因此有必要对实施机制的立法文本、执行过程以及其作用效果进行整体性分析。
阻断法实际上是各国为抵制基于美国次级制裁的域外管辖而做出的一种防御措施,因此各国阻断法的立法文本相似、趋同性较高。美国次级制裁实际上取决于美国的对外政策利益,而这种对外政策利益反映在国际政治外交关系中。从某种程度上说,可从国际政治外交关系入手研究阻断法的适用模型。基于各国在国际政治外交关系中所承受的外部压力以及阻断法的立法追求,其阻断法适用模式可分为外交博弈模式与法律互助模式。起初,大多数国家采取外交博弈模式,但随着美国利益全球化不断扩张,个别国家阻断立法向法律互助模式转变。

1.外交博弈模式

外交博弈模式下的阻断立法主要存在于与制裁国的政治外交关系较为和睦、稳定的情形下,其具有灵活的实施机制以便开启国际协商与谈判,最后以“备忘录”或双边协议等形式获得制裁国与被制裁国的动态平衡。外交博弈模式主要呈现为相对狭窄与相对宽松两种形式。
相对狭窄形式主要是指阻断立法将其适用限制在某一狭窄的领域内。欧盟第2271/96号条例(以下简称“欧盟阻断法”)将整部法律的适用范围限制于附录列举的6部美国法律中。通过制裁对抗美国对手法案作为实施美国制裁的重要法律之一,却未被欧盟阻断法所阻却其域外效力。可见欧盟阻断法范围之狭窄,在保护欧盟成员国利益及欧盟经营者方面的效果甚微。同样地,墨西哥1996年保护贸易和投资免受违反国际法的外国法影响的法旨在反对赫尔姆斯——伯顿法案的适用,因此其仅针对赫尔姆斯——伯顿法案设定不得遵守义务。
在地理范围和行业上进行限制也是一种相对狭窄的形式,例如上文曾提及的安大略法和魁北克法,其适用常常受限于省内。加拿大的联邦立法铀信息安全条例也将适用限制于铀的相关产业。除此之外,各国保密法同样将其适用限制于特定行业。
总之,采用相对狭窄形式的阻断立法容易将其适用局限于某些法律或是某些特定地理、行业范围。美国实施制裁的方式往往更加多样,所涉领域十分广泛。因此,这一类阻断立法难以应对变幻莫测、影响广泛的美国制裁,而采用修订的方式更新又使得法律经常变动,滞后性不可避免,而且容易在执行阶段产生问题。
采取相对宽松形式的阻断法,又称裁量禁止的阻断法,指赋予政府机关自由裁量权以禁止当事人遵守特定的外国证据开示命令、承认或执行外国判决等司法、行政行为。相对宽松形式常见于禁止披露义务的相关规定。英国1980年贸易利益保护法第一条第三款规定,国务大臣在“认为适当时”可向特定对象发出禁止披露命令。但不同的是,1980年贸易利益保护法将所涉信息限定为“损害贸易利益”。该法赋予了国务大臣极大的权力,但这也意味着,剥夺了法律的可预见性与确定性,让英国自然人、企业与其他组织陷入了更加复杂且不确定的两难境地。
多数国家阻断立法在授权政府机关时,同时将阻却的范围限定在特定领域内,例如反垄断或是贸易竞争。与相对狭窄形式相比,法律本身对适用的规定十分宽泛。虽然能够全面覆盖美国经济制裁带来的威胁,但由于规定过于模糊,往往需要依靠中间程序或是某些机构部门进行精确地调整。而这些“中间人”实行的“中间程序”大多缺乏足够的透明度,不能达到反击美国制裁的效果,使得阻断法更像是一种实现政治政策的手段,最终促使阻断法成为“制裁的另一端”——一种对内“制裁”。最终,企业需要面临来自阻断立法和制裁立法的双重打击。
以上为外交博弈模式的两种形式,而其核心价值在于阻断法的立法追求。这类阻断法难以通过“实效标准”来判断阻断法是否具有制定价值,因为其力图成为国家外交博弈的工具以降低域外管辖带来的不利影响,而非从根本上完全遏制外国法的域外管辖。
外交博弈模式的动态适用可参见加拿大域外措施法的适用。该法规定了需要加拿大总检察长发布禁止命令才得以执行,但加拿大从未发布过禁止命令。实际上,加拿大致力于恢复与美国的关系,通过域外措施法将美国引导到谈判桌上,从而最大限度地避免未来的冲突并增强两国外交关系。因此这一法律有意规定仅在具体命令发布后才可执行。
并且,域外措施法能够作为一把利剑,明确加拿大在其领土上享有来自主权的“权威”,警示美国应将该法的颁布视为一种信号,即在执行证据开示命令时应更加尊重加拿大的主权。如果不这样做,将采取强制措施来削弱美国在加拿大进行取证的能力。最终,美国与加拿大之间的诉讼程序冲突明显减少。从实效上看,阻断法并未产生相应的完全阻断效果,但两国之间的外交关系已经悄然发生变化。总之,外交博弈模式下的阻断立法于外交层面产生的影响不容忽视。
外交博弈模式的优势在于,被制裁国可以较低成本、灵活地扭转制裁陷入的两难局面。但其缺陷也是显而易见的。由于缺乏可执行性,外交博弈模式下的阻断法体系构建十分脆弱,就如弹簧,一旦外部压力超过了弹性限度,弹簧便失去了恢复原状的能力。“丧失弹性限度”的国家最终不得不让步部分国家利益以换取外部压力的撤出。在此模式下,阻断法仅作为开启协商、谈判的一种手段,由此获得的局势平衡稳定性极差,随着国际局势的变化,经济制裁仍可能接踵而来。

2.法律互助模式

(1)法律互助模式概述
法律互助模式是外交博弈模式难以通过弹性调整、“打迂回战”的方式消除美国制裁带来的外部压力及其负面影响进而演变而成的新模式。其相较外交博弈模式,法律互助模式贯彻全球经济背景下的国家主权理论,以保护国家利益为由与本国企业共进退。具体通过制定完整详细、具有可操作性的阻断立法,为本国企业提供服务与帮助,在法律上呈现僵硬态度,导致法律冲突的产生,最终以对抗形式的平衡落下帷幕。
法国的阻断立法便是从外交博弈模式转变为法律互助模式的典型例子。1968年法国阻断法一开始对适用范围的规定十分宽泛,包含了所有损害法国主权、安全、基本经济利益或违反公共政策的司法或是行政行为。而在2022年,法国对1968年法国阻断法进行了一些修改,颁布了第2022-207号法令(以下简称“法国阻断法”),但其适用范围并没有被修改,而是重新确定了提供信息或文件的报告义务。其中增加了政府部门的援助义务,从而对阻断法过于宽泛的适用范围进行调整。同时,由于美国法院常常拒绝接受遵守法国阻断法,法国成立了一个特别的政府部门——企业总局战略信息和经济安全处(SISSE),为法国企业提供服务并监督法国阻断法规的实施。具体而言,法国阻断法做出了如下改变:
第一,法国阻断法将中间程序明确化,在立法上提高了执行的可能性与可操作性。1968年的阻断法对其适用范围采取了相对宽松的模式,仅笼统规定了较为宽泛的禁止披露义务范围并授权了政府发布命令,但作为“中间人”的政府是指哪一行政部门、如何发布命令等详细内容不得而知。而2022年的修改则明确由企业总局战略信息和经济安全处执行,并为企业提供了服务指南。中间程序明确化也是法国阻断法由外交博弈模式转为法律互助模式的核心要素。对于法国阻断法能否顺利执行,在缺乏案例的情况下是难以判断的。但至少在立法层面,立法者力图落实阻断法的实施与执行,这也是与外交博弈模式不同之处。
第二,法国阻断法及企业总局战略信息和经济安全处可为面临外国制裁的企业提供证据进行抗辩,同时企业在遵守本国阻断法时可听取相关行政部门的意见,得以了解如何遵守本国阻断法以及寻求建议。企业收到美国法院发布的证据开示命令并联系企业总局战略信息和经济安全处后,企业总局战略信息和经济安全处则会在一个月内确定所涉信息、文件是否受该法约束。在法国阻断法正式生效时,企业总局战略信息和经济安全处发布了一份指南,以帮助企业确定何种信息可能属于法国阻断法禁止披露的范围。这从一定程度上增加了阻断法的确定性,企业可事先安排其经营活动以及诉讼应对措施。总之,企业总局战略信息和经济安全处的存在将有利于法国诉讼当事人,并且企业总局战略信息和经济安全处将代表法国行政当局、协同各行政部门与法国诉讼当事人共同应对外国法律的域外适用。
总之,法律互助模式力图实施与执行阻断法,在经营者面临外国制裁时为其提供帮助,与经营者共同对抗美国制裁。在诉讼中,经营者可以援引阻断法作为抗辩。即便抗辩不被美国法院接受,但阻断法旨在为本国诉讼当事人提供一个正当理由以不遵守外国制裁,提高本国当事人的诉讼地位。同时,阻断法可为经营者的经营活动提供一个行为准则,促使经营者对自身开展合规审查以免受相关的处罚。此外,许多阻断法中的禁止披露义务所保护信息与文件大多涉及国家利益或是特定行业。国家可通过阻断法表明其立场、维护其司法主权,并保护本国行业。国家能够较大程度的保护本国利益与企业利益,这也是法律互助模式的优势所在。
(2)法律互助模式的理论依据
法国是如何从外交博弈模式演变为法律互助模式的呢?可见,与加拿大不同,曾经的外交博弈模式并非能够平衡法美之间的外交关系,法国仍然处于美国经济制裁的阴影笼罩之下。因此,法国必须采取更加强硬且积极的态度去对抗以法律域外效力为表现形式的美国制裁。在这种外部秩序失衡的情况下,国家利益受损,而任何国家都不会牺牲其国家利益迁就其他国家。此时,国家主权主义复兴。
16世纪法国学者博丹创立了主权学说,该学说认为国家的主权具有绝对的权威性,且不可让渡、不可分割、不受侵犯。但这一传统的绝对国家主权理论在经济全球化的浪潮之下逐渐退出世界舞台,西方新国家主权观甚嚣尘上,例如“民族国家终结论”“国家主权过时论”等。这些理论力图弱化国家主权概念,强化全球性的经济贸易制度与规则。实际上,这些全球性制度与规则的制定完全建立在以优势国家为主导的国际社会之上。而这些优势国家作为既得利益者,又会以其强势手段掠夺更多的利益。
因此,经济全球化并非对每一个国家都是百利而无一害的,这一过程所带来的利益分配不均衡最终形成了不平等的国与国关系。而这种关系又是极其脆弱的,其平衡完全掌握在强势一方手中。如今,那些证明主权“有害”或正“淡化、消亡”的西方主权理论已无法服务于利益分配不均下的国际关系。因此,在各国经济交往中,国家需要逐渐参与其中,防止其他国家利用其优势地位损害本国企业的经济利益或是该国的国家利益。法国政府正扮演着这样的角色,在法国企业面临制裁之时提供服务与帮助,以至于法国企业不在制裁的泥沼里越陷越深。
国家主权理论作为法律互助模式的理论依据更具有现实意义。国家主权理论作为发展中国家全球化发展的主心骨,对于一些处于弱势地位的国家同样重要。在经济全球化的趋势下,本国企业“走出去”,开拓世界市场,创造经济价值,将会推动所在行业的发展进步,从而带动国内经济发展。在面对强权的欺压与打击之时,企业微弱的力量并不足以对抗来自其他国家的外部压力。
因此,法律互助模式更加注重国家与企业的共同进退,为企业提供一个可靠的避风港。从实际效力来看,在不平衡的国际关系之下,想要通过法律互助模式的阻断立法彻底解决美国经济制裁所带来的困境是不现实的。这一困境恰恰是由于经济全球化利益分配不均所带来的,而阻断法力图平衡两国地位,抵制强势国家强加的不平等贸易条件与法律命令。因此,法律互助模式下的阻断立法也难以用“实效”之标准衡量。
外交博弈模式和法律互助模式下的阻断法,其目的都在于对抗以经济制裁为主要表现形式的外部打压。因此,法律互助模式在最终实施时同样可能存在“谅解书”等以外交方式达成和解的结局。外交博弈模式不阻止本国经营者在面临美国法院时以阻断法作为抗辩。两种模式的特点在适用过程中,因现实的复杂性,可能存在与理论不相符的特征。
但外交博弈模式与法律互助模式存在本质区别——该国面临的外部压力与阻断法的立法追求。采用法律互助模式的国家往往与制裁国存在较为恶劣的国际关系,难以通过外交博弈模式获取国际地位的动态平衡。因此,阻断法需从柔性制衡转为刚性抵制,从国家利益与企业利益出发,构建新的防御模式。法律互助模式所面对的是更加猛烈且无理的外部制裁,因而在其模式下,被制裁国与制裁国难以和平方式解决争端。
中国阻断法适用模型之判定
该阻断法体系的实施机制仅规定于阻断办法,同时基于该体系的统一性,应当分析阻断办法中关于实施机制的规定,从而确定中国阻断法体系所适用的模型。结合外部分析国际局势以及内部分析阻断法实施机制,本文认为中国阻断法属于不成熟的法律互助模式。
其一,基于中国所面临的外交局势,阻断办法无法发挥达到外交博弈模式的效果。随着国际权力转移的趋势加速推进,各国矛盾冲突的可能性增强。而美国在贸易战、疫情溯源、网络战等问题上持续向中国施压,中美关系面临新的挑战。正是因为中美关系恶化,而美国近期并没有取消对华打压,国际关系失衡,因此难以利用外交博弈模式打迂回战最终达成动态平衡。国内学术研究时常将阻断办法与欧盟阻断法进行比较,但实际上,即便阻断办法采取了与欧盟阻断法相似的规定,仍然无法达成相应的效果。由于外交局势的不同,欧盟与中国面临的困境也存在差异,欧盟阻断法并不具有可比较性。总而言之,中国作为美国的“头号竞争对手”,中美博弈难以“谅解书”等外交和解的方式落下帷幕。
其二,阻断办法的字里行间已经透露出其选择的模式。其目的在于维护国家主权、安全、发展利益,保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益。从条文内容上看,阻断办法确立了经营者的豁免制度,同时于第十条、第十一条规定了政府部门对于陷入美国制裁的经营者们应当提供指导和服务,在必要情况时可以给予支持。由此看出,阻断办法试图与美国制裁进行对抗,并对中国经营者进行保护,而非以强制性措施迫使经营者陷入两难抉择。因此,其目的与法国阻断法相一致。
其三,中国阻断法的不成熟之处在于,形式上与外交博弈模式立法具有相似性,由此具备与外交博弈模式立法一致的劣势。中国阻断办法规定了较为宽泛的适用范围,即采取了相对宽松形式,并授权国务院商务主管部门作为“中间人”,由发展改革部门及其他有关部门协助。而中间程序又缺乏清晰明确的实施细则从而降低了体系运转的流畅性与透明度,尚且不能形成有效的实施机制,从而让阻断办法沦为一纸空文。
综上,中国阻断办法建立之初便是为了应对美国制裁下的法律不当域外适用。在阻断办法建立时,中美关系已恶化,因此其并未经历外交博弈模式阶段,而是直接进入了法律互助模式。因此,健全中国阻断法体系,应当从完善法律互助模式出发,就内部而言加强阻断法体系的稳定性与可操作性,就外部而言提高国家与企业的对抗能力与抗压能力。
三、中国阻断法实施机制之完善
经济制裁作为优势国家外交博弈的强制性手段,其通过制造经济困境和政治暴力事件削弱政府执政能力,从而降低公共产品的供应,最终对公民的基本权利造成伤害,影响了被制裁国的就业、环境以及医疗等各个方面。为弱化经济制裁带来的影响,各国尝试构建具有本国特色的阻断法体系。该部分基于前述对适用模型的分析,参考法国阻断法,意图从阻断法内部结构与国家和企业的对抗、抗压能力出发,对中国阻断法实施机制提出完善建议。

就阻断法内部而言,第一,需明确该体系的结构与范围。目前我国处理外国法律域外不当适用与制裁问题反应机制可形成一个合理的整体:该整体以阻断办法为核心配合《不可靠实体清单规定》形成一道防御墙试图阻断外国制裁对我国的恶劣影响,而反外国制裁法则作为回击的积极手段,对制裁国施加本国的威慑力从而让制裁国停止制裁。并且,外国法的域外不当适用作为制裁的其中一种方式。考虑到以上两点,中国阻断法体系当属“一元论”结构,其范围应尽可能地扩大,以至于涵盖制裁与反制裁部分。这一体系的具体内容如下所示。
第二,明确并统一工作机制的责任主体,明确其实施行为的性质。首先,商务部可设立类似于法国企业总局战略信息和经济安全处性质的部门或是将负责内容移交给某一分支机构负责,调查处理经济安全事项,执行阻断办法等相关法律法规及规章并促进、监督流程运转流畅。其次,明确外交部发动制裁与商务部发布禁令属不同路径,应当做区别化判断。
就性质而言,基于反外国制裁法的对外制裁已不属于国内法的基本范畴,其以国际习惯法中的反报原则作为法理基础,被制裁对象几乎不存在救济路径。因此无论主体,只要依据反外国制裁法发动制裁,该行为即属于国际法上的国家行为,难以国内法体系评价。而依据阻断办法,商务部可发布禁令。这一禁令本质上为行政命令,其发布仍需要遵守国内法的相关程序,实施对象可通过行政复议、向法院提起诉讼等方式进行救济。
就程度而言,外交部制裁的方式应以“国家安全标准”进行,而商务部采取的措施与制裁采取“经济安全标准”,即外交部应当对严重危害国家安全、主权安全的行为采取制裁,该行为的严重程度明显高于危害经济安全的行为。根据反外国制裁法,商务部同样享有制裁的权力。若行为已达到严重危害经济安全的情况,商务部同样可以实施制裁。依据比例原则,外交部所进行的制裁较商务部发布的禁令而言,更为全面、严格且难以救济,因此其标准应当更加严苛。
第三,建立多元化的跨体系协调机制,促进多方配合。跨体系协调机制的内容应当规定于法律中,亦可提高阻断办法的效力位阶,或是在反外国制裁法中补充规定跨体系协调机制的协作规则,健全完善的多元化协作机制。国家一旦受到外国制裁的入侵,国内法治体系应当联合对抗,将其作为一个系统性的整体。各个部门转换地位与目标,以国家利益为核心,协同合作,各司其职。
第四,制定相应的实施细则,确保体系运转流畅。阻断办法工作机制中的流程与内容完善可参考法国阻断法的相关规定。制定的实施细则应致力于提高中间程序的明确性以及执行的可操作性。首先,负责经济安全的部门应当发布一份指南,以帮助经营者确定何种信息和文件属于禁止披露的范围,还可使经营者自主提高这类信息、文件的保密性以完善合规审查,并提高经营者对经济安全的认识。其次,依据阻断办法第五条,受到美国制裁的经营者,在30日内履行报告义务。经营者在履行报告义务时,该部门可提出意见和建议,例如在面临法院命令时应当采取何种方法应对。最后,该部门应在30日内做出决定是否发布禁止执行命令,并提供一个可向外国法院提交信息、文件的范围。记录这一决定的文件可作为证据提交于外国法院进行抗辩。考虑到美国法院曾在其裁决中十分关注外国阻断法是否实际适用过,待实施细则制定后,应尽可能地落实,使阻断办法切实地参与至我国制裁与反制裁的实践中。
除此之外,还应增强国家与企业的对抗能力。首先,提高国家自身的对抗能力。国家自身的对抗能力不仅包括了国家经济、军事、科技等硬实力,还包括国家在政治、文化等各个领域的软实力。其次,提高国家的联合对抗能力。制裁冲突的根源在于国际关系失衡下优势国汲取外部利益的迫切需求。阻断法产生的预期效果有限,单纯以阻断法并不能对抗他国的域外管辖权,关键在于国际公法层面的国际合作与协调。各国反对制裁的阻断立法构成了国家实践中极为重要的因素,因为这些立法最终可以演化为反对外国制裁立法域外适用的国际习惯。国际局势中的反制裁倾向愈加明显,由制裁引起的法律争端增加,影响了国际争端解决并促进了国际合作。最后,开展企业合规审查,建立第三方机制监督,有序推行涉案企业合规建设。
美国经济制裁主要通过法律的域外效力、以美国法院为“实施工具”施加其影响力。即便各国出台各类阻断立法,也未取得“完全阻却”的结果。这也构成了阻断立法的内生性弱点。阻断立法之所长也并非局限于“阻却外国法律的域外效力”,结合各国阻断法立法实践来看,阻断立法产生了意料之外的效果,单纯以“实效”标准论阻断法之价值太过绝对。
不同模式下,阻断法体系的运转机制、作用原理、最终所达成的平衡状态均有差异。无论何种模式,均有优劣。而模式的采取主要取决于被制裁国所要承受的外部压力以及阻断法背后的立法追求。目前,我国阻断法体系正处于不成熟的法律互助模式阶段。鉴于此,应当从根本上加强我国综合国力、提高我国国际地位以此突破失衡国际关系带来的制裁影响,完善阻断法体系内部工作机制,增强国家对抗能力,促进我国涉外法治之发展,维护我国国家利益绝不退让。

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