其他
目录｜《上海法学研究》2023总第9卷
——数字治理
智慧法治
陈 伟 向珉希
ChatGPT技术嵌入平台消费歧视的公私之治
许 丽
论大模型预训练数据的信息披露
曾 真
论生成式人工智能侵权中因果关系举证责任的减轻
徐 伟 徐涵渊
论数字身份生成机制的优化
王志成
论我国数据犯罪概念中“数据”的应有之义
王 哲
新兴权利
金融联合风控中个人信息处理的法律规制研究桂 祥论数字时代失信约束中个人信息的保护——基于行政过程论视角的分析周 印适足住房权的规范变迁及诉讼启示高 莹海域使用权续期权利的可处分性研究——以行政协议司法审查为视角李海跃
法学前沿
中国式现代化与企业合规：理论阐释与实践展开
肖志珂ESG指引下企业数据合规的法治回应国瀚文国内法治、涉外法治、国际法治：中国法治的三个维度胡加祥 杨 顺比较视野下金融自律组织监管行为可诉性的再审视——兼论自律监管行为司法审查的边界葛 翔
法治实务
轻罪治理时代刑事辩护的困境与出路奚 玮 王大为监察官法的法理述评与立法完善——以纪检监察合署办公为视角李 健论间接结果的体系定位江东华从“规则主导”到“政策主导”的历史性转变——英国Patel v Mirza案在非法性抗辩问题上的探索及启示王 飞裁判文书公开与数据安全保护的博奕与平衡宋路明水域违法犯罪的技术治理革新及其法治保障单 勇 任海月
法治文化
晚近美国法学教育理念的创新与变革何勤华 路培欣21世纪西班牙法学教育改革——以法律诊所为中心王 静21世纪日本法学教育的创新和变革王 懋德国数字法学教育转型：探索与经验周小凡家庭教育促进法的司法适用研究陈 波
法律研究
论夫妻共同债务的认定规则——以日常家事代理权和共签共债为切入点
韩京京 张 瑶
“套代购”走私的刑法适用错位与回正
黄佳妮 吴允锋
公约视角下被盗文物返还诉讼的证明责任研究
张文卿
中国特色不动产投资信托的治理进路
陈颖健
轻犯罪时代重大责任事故罪过当扩张的反思与限缩——基于三层次框架的限缩适用思路
庄 嘉
智慧法治1.生成式人工智能背景下犯罪主观评价的异变与应对
作者：陈伟（西南政法大学教授、博士生导师，重庆市新型犯罪研究中心执行主任），向珉希（重庆市新型犯罪研究中心助理研究员）内容摘要：生成式人工智能时代催生出全新的技术风险，需要跟随这一变革进行规范评价的全新阐释。由于生成式人工智能行为参与的组合样态，诱发涉生成式人工智能犯罪主观组合要素的变化，从而造成犯罪主观评价的疑难问题。生成式人工智能愈发突出的行为独立性与进阶的算法黑箱属性，导致涉生成式人工智能犯罪中因果路径的异变，致使在犯罪主客观方面与传统性认识之间难以完全对应。为应对此种“主客观不一致”，首选路径是于“数据投注及需求提出”阶段对涉生成式人工智能犯罪行为人的主观方面进行前置化评价，回归生成式人工智能时代下犯罪主观评价异变应对的均衡性要求。备选路径则是以量刑层面的宽缓化处理达至与首选路径的结果同向，以期实现评价的合理性与刑罚的公平性。关键词：生成式人工智能 犯罪评价 犯罪主观 主客观相统一 罪刑均衡2.ChatGPT技术嵌入平台消费歧视的公私之治
作者：许丽（上海政法学院法律学院讲师，法学博士）内容摘要：以ChatGPT为代表的生成式人工智能兴起，代表了人类社会进入从专用人工智能向通用人工智能的关键转折点。ChatGPT不仅具有预测功能，还能根据决策独立作出判断、生成新内容，其多元应用场景不断扩 展和深化，也引发了数据安全、算法歧视、巨头垄断等方面的隐忧。当 ChatGPT所掌握的海量数据信息被大量嵌入平台企业进入商业化运营，运营过程中ChatGPT进一步大量挖掘消费者个人数据，基于海量数据进行用户画像，从而实施价格歧视。然而，ChatGPT技术嵌入平台价格歧视行为治理面临消费者个人信息保护不足、经营者算法权力滥用、消费者维权举证困难等困境。因此，宜从公私法融合治理的角度出发，建立反自动化决策的个人信息保护机制，限缩差别待遇认定的主体要素，从算法公开、算法备案、算法解释三方面完善算法治理；在此基础上补充无缔约情形下的消费者侵权与有缔约情形的消费合同欺诈私法路径。关键词：ChatGPT 通用人工智能 价格歧视 差别待遇 算法权力3.论大模型预训练数据的信息披露
作者：曾真（华东政法大学博士研究生）内容摘要：针对大模型预训练数据，目前的监管旨在数据处理合法和质量提高，但这两项目标都难以实现。监管目标的理性定位应是提升数据透明度。模型开发者就预训练数据的信息保留倾向可能引发社会风险，而现有的技术对抗效果不够理想，因此有必要制度“加码”。预训练数据信息披露，对模型开发者具有合规推定效力，对用户和社会公众产生赋权作用，并能激励数据公共资源开发、促进公共利益，可作为提升数据透明度正当、有效的途径。关键词：大模型 训练数据 信息披露 ChatGPT4.论生成式人工智能侵权中因果关系举证责任的减轻
作者：徐伟（上海政法学院佘山学者特聘岗教授），徐涵渊（宁波大学民商法学硕士研究生）内容摘要：生成式人工智能侵权责任纠纷案件是一种可类型化的、普遍存在举证困难的现代型诉讼。此类案件不宜完全适用一般举证责任，否则会偏离实体正义。因果关系要件既是判断侵权责任是否成立的难点，也是被侵权人能否获得救济的关键之一。为克服举证责任的固有缺陷和落实举证公平原则，有必要对生成式人工智能侵权成立中因果关系要件的证明采举证责任减轻原则。事案解明义务、降低证明标准的程度、因果关系证明责任倒置等减轻举证责任的途径均不宜适用于生成式人工智能场景，应当采因果关系推定规则。关键词：生成式人工智能 法律上的因果关系 因果关系推定 举证责任减轻5.论数字身份生成机制的优化
作者：王志成（浙江大学光华法学院博士研究生）内容摘要：数字权益的归属及其保护，应当追溯至数字身份的生成问题。从产生过程来看，数字身份的生成机制应当包含静态和动态两个层面。在静态层面，数字身份的生成机制表现为一系列的协议，以基础协议为主、补充协议为辅的样态；在动态层面，其表现为数字服务提供者对数字身份的动态管控行为，并不属于常态行为。数字身份的生成呈现出强制性、特定性和历时性的典型特征。数字身份的生成具有必然性，有其内在机理。数字身份生成具有内生缺陷和外在不足，有违背数字正义和损害用户数字权益之处。优化数字身份生成机制，推行数字身份生成的示范合同文本并不可行，建立数字身份生成机制的备案程序和相应的配套措施是最优选择。关键词：数字身份 数字人 数字服务 数字权益 数据6.论我国数据犯罪概念中“数据”的应有之义
作者：王哲（上海政法学院刑事司法学院（纪检监察学院）讲师、法学博士）内容摘要：时下，我国数据犯罪概念中“数据”的定义既无法通过刑法条文进行明确，也无法结合司法解释进行推导，甚至无法通过前置法规定对其进行大致锚定，这对数据犯罪立法完善和司法适用均造成较大阻碍。数据犯罪概念中的“数据”在形式上应限于电子方式，在实质上应承载信息内容。刑法应明确在一定范围内对一般数据加以保护。虚拟财产是财产犯罪的侵害对象，不属于数据犯罪的侵害对象。关键词：数据犯罪 数据概念 数据范围 一般数据 数据法益 虚拟财产
新兴权利
1.金融联合风控中个人信息处理的法律规制研究
作者：桂祥（东华大学人文学院讲师）内容摘要：在强调大力发展数字经济和个人信息保护的双重背景下，为了更好地平衡个人信息的保护和利用，以联邦学习、多方安全计算等为代表的隐私保护计算技术迅速落地适用，金融联合风控成为金融行业数字化转型的具体表现。金融联合风控虽然在技术上能实现个人信息不出域的要求，但由于目前个人信息处理规则较为原则且没有体现金融风控业务特征，因此在处理个人信息时可能面临保护和利用失衡问题。由此，需要从个人信息全生命周期视角，通过完善金融领域个人信息收集知情同意豁免规则、优化调整金融联合风控个人信息使用目的限制规则、构建金融联合风控信息传输规则等来实现金融联合风控中个人信息处理的利用和保护目的平衡。关键词：金融联合风控 个人信息处理 保护和利用 利益衡量2.论数字时代失信约束中个人信息的保护——基于行政过程论视角的分析
作者：周印（上海财经大学法学院博士研究生）内容摘要：失信约束是创新社会治理的重要体现，数字时代的失信约束本质上是围绕信用信息开展的大数据信息处理活动，因此失信约束治理中理应遵循个人信息保护的底线思维。从行政过程论的角度看，失信约束可以分解为“信用信息归集行为”“信用信息评价行为”“信用信息共享公开行为”和“信用信息应用行为”四种阶段性行为。失信约束地方实践表明，失信约束中存在过度归集、羞辱式公开、算法黑箱等侵害个人信息权益的风险，严重影响公民的个人信息合法权益。然而，传统的国家机关“结果保护”模式无法有效应对失信约束中的个人信息保护风险。因此，失信约束中的个人信息保护应基于失信约束多阶段的行为特征，在理清失信约束与个人信息保护关联的基础上，针对失信约束各阶段行为中存在的个人信息风险，建立健全“基于过程”的个人信息保护机制。关键词：失信约束 个人信息保护 结果保护 过程保护 算法3.适足住房权的规范变迁及诉讼启示
作者：高莹（北京体育大学马克思主义学院讲师，法学博士）内容摘要：适足住房权作为适当生活水准权的下位概念，在住房问题愈发严峻的当下适足住房权的实现与保障呼声不断。国际人权视域下的适足住房权作为一项社会权利，对政治权利的实现有着深刻影响，其实现与保障问题已成为全人类的共同责任。以国际人权法视角分析适足住房权将运用文献分析法与实证分析法，从散落在涉及适足住房权的各种国际人权条约和国际文献加以归纳总结，厘清适足住房权的权利内涵与本质，以适足住房权的人权属性、关涉的国际诉讼及权利实现方式为进路深入对适足住房权进行人权视角的审视。关键词：适足住房权 实质 平等 国家义务 内部实现4.海域使用权续期权利的可处分性研究——以行政协议司法审查为视角
作者：李海跃（上海财经大学博士研究生，上海海事法院三级高级法官）内容摘要：海域使用权出让协议属于典型的行政协议类型，海域使用权人期限届满后续期申请权利具有法定性，其自由处分行为的有效性应当超越民事强制性规范进行审查。权利的专属性、当事人的意思表示以及权利义务的平衡是法定权利可处分性判断的根本考量因素。通过招标、投标、挂牌等手段取得海域使用权的，权利人可以通过行政协议放弃续期申请权利。关键词：行政协议 海域使用权 续期权利 可处分性
法学前沿
1.中国式现代化与企业合规：理论阐释与实践展开
作者：肖志珂（上海商学院商业发展研究院副研究员，法学博士）内容摘要：党的二十大报告强调，坚持以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴。法治现代化是中国式现代化的重要组成部分，更是中国式现代化的高级阶段，也是推进和实现中国式现代化的重要保障。中国式现代化视域下的企业合规建设在于对中国传统法律文化和西方法治理论的创造性转化、批判性继承，以中国本土资源为基础实现法治现代化，在平等对话的基础上实现法律全球化，最终形成中国特色的企业合规话语体系，为现代企业治理贡献中国智慧。让中国式法治现代化的内涵和具体制度在企业合规领域更加完善和丰满，是全体法律人的共同使命。关键词：中国式现代化 企业合规 历史逻辑 理论来源 实践展开2.ESG指引下企业数据合规的法治回应
作者：国瀚文（西北政法大学民商法学院副教授、硕士生导师，数字法学研究院研究员，中国司法大数据研究院研究员，最高人民法院青年挂职学者）内容摘要：在ESG提供的方向指引下加强企业数据合规管理，为优化营商环境而完善合规制度的责任分配，是推动企业数字化转型的理想方式，也是对企业在国内、国际数字业务拓展中可能面临的数据安全威胁与合规风险的有效回应。基于ESG内涵设计企业数据合规目的条款、构建数据合规法治保障监管体系，从而达到中国式现代化数据合规的法治实现，是推进中国式现代化必须坚持，是依法治国、依法治企的应有之义。关键词：ESG 数据合规 企业社会责任 法治保障3.国内法治、涉外法治、国际法治：中国法治的三个维度
作者：胡加祥（上海交通大学凯原法学院教授），杨顺（上海市徐汇区城市更新投资发展（集团）有限公司法务主管）内容摘要：习近平总书记指出：“中国将积极参与全球治理体系建设，努力为完善全球治理贡献中国智慧，同世界各国人民一道，推动国际秩序和全球治理体系朝着更加公正合理方向发展。”国际秩序的稳定和全球治理体系的建设除了有赖于公平合理的国际原则、规则和制度外，也需要各国的共同努力。国际法治是国内法治的自然延伸，是全球化时代的必然要求。中国参与全球治理，依托的是健全的国内法治，路径是通过完善涉外法治融入世界，进而为国际法治贡献中国智慧。以涉外法治为纽带，统筹推进国内法治与国际法治，让中国法治走向国际，这是实现中华民族伟大复兴的必备要素，也是构建人类命运共同体的必然选择。关键词：国内法治 涉外法治 国际法治 中国法治4.比较视野下金融自律组织监管行为可诉性的再审视——兼论自律监管行为司法审查的边界
作者：葛翔（上海金融法院综合审判三庭审判团队负责人，四级高级法官，法学博士）内容摘要：从境外判例来看，以交易所为代表的金融自律组织因各类行为涉诉情形并不鲜见。英国、新加坡等在相关判例中都确认了证券交易所的行政诉讼资格。美国相关判例中也对金融自律组织的公共属性有所阐述。从实践来看，原来实施自律管理、自愿参与的金融行业组织在法律制度变革过程中已经由纯粹的自律组织向准政府机构转变。而我国自律组织自设立以来就从未经历过纯粹自我管理的“俱乐部”式的发展阶段。相关法律法规中的规定可以视为对金融自律组织监管职权的授权，在此意义上自律组织实施监管行为可以视为授权主体。将自律监管行为纳入民事法律关系评价，并不符合现实；自律规则受到法规范的约束，而非单纯是组织内部人员的意思集合，因此自律监管行为应当作为公法意义上的行为来进行考量。当然，基于金融自律组织与金融监管部门的差异性，对自律监管行为的审查应当遵循一定的原则。关键词：金融 自律组织 监管 行政诉讼
法治实务
1.轻罪治理时代刑事辩护的困境与出路
作者：奚玮（安徽师范大学法学院教授、博士生导师），王大为（安徽师范大学法学院硕士研究生）内容摘要：犯罪圈的扩大及轻罪罪名数量的增加是近几年我国刑事立法的重要特征。为优化司法资源配置，国家开展了一系列繁简分流的诉讼制度改革，形成了具有我国特色的轻罪治理体系。轻罪治理体系“公正”价值的实现有赖于律师在刑事诉讼中践行有效辩护。遗憾的是，当前轻罪案件中“有效辩护”的理念未能得到完全落实，当事人难以获得律师的有效帮助，现有辩护体系难以维系“协商式”控辩关系，传统的法庭辩护策略在司法中也难以发挥效用。出于维护程序正当性的考量，我国应当强化律师于轻罪程序中的有效参与，完善辩护权救济机制；律师也应转变轻罪案件的辩护策略，将辩护重心置于审前阶段，提高对程序性辩护的重视程度，依法独立行使辩护权。关键词：轻罪治理 有效辩护 认罪认罚 宽严相济 独立辩护2.监察官法的法理述评与立法完善——以纪检监察合署办公为视角
作者：李健（上海应用技术大学党委副书记、纪委书记、监察专员）内容摘要：在理论层面阐明纪检监察合署办公的法理内涵和制度意义，方可对监察体制改革的系统性、全局性形成完整认知链。纪检监察合署办公的意义不仅在于推进反腐败工作法治化与规范化，还在于通过合署办公形成制度合力，在政治伦理、道德守、权力履职等多维度协同监督公权力，塑造更具凝聚力的国家机体，并由此发展新型社会主义监察模式。在此背景之下，监察官法的实施，应当充分体认纪检监察合署办公赋予监察官制度的特殊性。监察官法具有“责任法”和“配套法”的特征，它遵循了合宪性原则，对监察官主体范围的构建相对清晰。面向实践和未来，监察官法仍有进一步细化空间，可在充分调研、总结实践经验的基础上，适时制定监察官法实施条例或其他规范性法律文件，将相关条款具体化、规范化。监察官制度的规范构建，有力推动了监察制度优势转化为国家治理效能。关键词：监察官 监察官法 合署办公 监察体制改革3.论间接结果的体系定位
作者：江东华（华东政法大学刑事法学院博士研究生）内容摘要：间接结果的出现是在危害行为之外的其他因素或者力量支配下造成的物质性状态变化。根据是否介入具体的案件事实，间接结果分为动态的间接结果与静态的间接结果，后者具有相当的理论价值，但未引起足够的重视。缺失法定间接结果的行为不构成犯罪是我国刑法的通说，也是一直以来的实践做法，但是如何证成这一结论，涉及间接结果的体系定位。间接结果不是在犯罪论之后判断的内容，如此有量刑反制定罪之嫌；间接结果也不是犯罪论的要素，因其违背主客观相统一的犯罪论构建原则。设置犯罪论前置条件，是逻辑上的必然选择。关键词：间接结果 危害行为 犯罪客体 犯罪论4.从“规则主导”到“政策主导”的历史性转变——英国Patel v Mirza案在非法性抗辩问题上的探索及启示
作者：王飞（上海市长宁区人民法院党组成员、副院长，二级高级法官）内容摘要：非法性抗辩的作用是阻止法院向主张权利的人给予救济。法院之所以允许非法性抗辩是基于政策考虑，而不是为了在当事人之间实现公正。英国patel v Mirza一案中，图尔森法官采取了更加宽松、更加注重驳回诉请与违法严重性是否相称的“政策主导”方法，而不是传统且僵硬的“规则主导”方法。“政策主导”方法强调法院应看到非法性理论背后的政策考量，其核心是三方面考虑，即被侵犯的禁止性规范背后的立法目的，驳回诉请后是否会导致其他相关的公共政策无效，驳回诉请与非法行为的严重性是否相称。图尔森法官建议的“政策主导”方法试图给予法官在处理被非法性所“污染”的诉请时有更多的自由裁量权。这一新的方法究竟是能够提供一个清晰且受到约束的指导，还是只是以一个新的混乱替代了旧的混乱，取决于法官如何解释和理解这一新的方法。关键词：非法性抗辩 非法性理论 公共政策 “规则主导”方法 “政策主导”方法5.裁判文书公开与数据安全保护的博奕与平衡
作者：宋路明（西南政法大学法学院博士研究生）内容摘要：作为政策型司法向回应型司法转型这一特定时代背景下的产物，裁判文书公开与数据安全保护博弈的背后，乃是数据开放与数据安全保护这一原始矛盾体。一方面，“重”数据开放，不加限制地推进裁判文书公开极易滋生数据安全风险；另一方面，“重”数据安全保护，大幅度缩减裁判文书公开规模会阻碍公开相对人权利的行使，故以实现裁判文书公开（数据开放）与数据安全保护理性平衡的路径实为最佳选择。对此，有必要在裁判文书公开的不同阶段采取不同的举措，全方位、多角度地保障该目标的实现。关键词：裁判文书公开 数据安全保护 数据开放 回应型司法 博弈与平衡6.水域违法犯罪的技术治理革新及其法治保障
作者：单勇（南京大学法学院教授），任海月（南京大学法学院博士研究生）内容摘要：基于数字时代技术与组织的互构逻辑，水域违法犯罪防控呈现出鲜明的技术治理转型。技术治理革新的特殊性在于以数据控制为治理手段、以平台化为组织整合特征及以事前防范为转型方向。“江河战略”与“数字化战略”融合互通的机遇和挑战并存。机遇体现于“技术形塑组织”和“组织吸纳技术”带来的犯罪治理模式升级和犯罪治理技术更新。挑战则征表为数据侦查权力不当扩张侵害公民个人信息权、公众参与的形式和机制羸弱以及预测性算法精准度有限可能造成算法侵害。因此，将数据控制作为治理手段的同时，需构建数据侦查全流程控权机制以限制不断扩张的侦查权力；在通过平台进行组织整合的过程中，充分调动象征性资源和结构性资源，动员公众实质参与治理；在水域违法犯罪治理前端防范转型期，完善和落实申诉救济机制、专家参与机制和循证机制以保证事前防范和公民权利保护之间的平衡。关键词：水域违法犯罪 技术治理 “技术—组织”互构 法治保障 法治文化
法治文化
1.晚近美国法学教育理念的创新与变革
作者：何勤华（华东政法大学法律文明史研究院教授、博士生导师），路培欣（华东政法大学法律学院博士研究生）内容摘要：美国法学教育理念在过去的数十年间持续变革，教育目标逐渐多元化，各层级法学院根据自身发展状况，选择了灵活的法学教育模式和改革方案。这种总体改革趋势，从精英教育的角度来说，旨在培养更具文化竞争力的法学生；从职业教育的角度来说，则是意图培养更具市场竞争力的法学生。教育理念的变革同时也为法学教育课程、方法和其他相关议题提供了资源和阵地，引领着法学教育全球化的转向。探讨晚近美国法学教育理念的创新与变革，既能进一步理解21世纪法学教育与社会变革之间的深刻联结，帮助探索全球化时代法学教育的多元转向，也能为我国法学教育的新时代转型提供镜鉴和思考，促进中外法律文明交流互鉴。关键词：美国 法学教育 教育理念 创新 变革2.21世纪西班牙法学教育改革——以法律诊所为中心
作者：王静（华东政法大学涉外法治研究院副研究员、华东政法大学西班牙语国家法治文明研究所主任，中国政法大学博士后）内容摘要：西班牙法律诊所既响应21世纪世界法律诊所的发展趋势又结合本国国情进行了本土化调适，重点关注人权保障，强调社会正义和团结，具有通过社区实践提升法治信仰、融入天主教价值观和教学法两大特征，是一种将法学教育、法律实践与职业伦理培养妥善结合的具有创新性的教学方法和理念。西班牙法律诊所教学法实效良好，改善了西班牙传统教学法理论与实践脱离的问题，培养了法科生的法律职业伦理，为我国深入思考理论与实践的融合路径、中国特色社会主义法治与社会正义人权保障的关系提供了有益经验。秉持着平等交流原则，基于西班牙21世纪教学改革的经验与中国特色社会主义法治道路，中国法律诊所教学法应将理论结合实践作为手段，将提升法律职业伦理作为目的。秉持着树立中国特色社会主义法治信仰、认识社群、服务社会的公共法律服务信念培养中国法律职业共同体。关键词：法学教育 西班牙 法律诊所 法律职业伦理 中国特色社会主义法治3.21世纪日本法学教育的创新和变革
作者：王懋（华东政法大学法律文明史研究院副研究员，东京大学东洋文化研究所访问研究员）
内容摘要：自20世纪末以来，日本开始了包括法学教育在内的新一轮司法改革，借鉴美国法学院模式建立法科大学院制度，以此开启法律职业教育的全新篇章，希望藉此培养兼具国民多样性、高度专业知识及广泛素养的法曹人才，但就结果而言收效甚微，甚至引发了诸多争议与批评。为打破法科大学院的发展僵局，2019年日本颁布部分修改法力图革新。该法新增了法律职业教育下沉至本科、缩短司法考试资格取得时间、修改司法考试应试资格等举措，协调缓和传统法学教育与法律职业教育间的矛盾。而属于法律移植缩影的法学教育制度本身，必然面临教育制度的本土化，在这一点上，我国与日本存在类似问题。传统法学教育与法律职业教育都是现代法学教育不可或缺之内容，法学教育制度的内生性发展应该满足社会发展对法律人才的需求。日本近20年社会转型中的曲折经验对于我国当前的法学教育，尤其是法律博士教育体系的创建极具对照思考价值。
关键词：日本法学教育 法科大学院 法律职业教育 法律博士
4.德国数字法学教育转型：探索与经验作者：周小凡（上海交通大学凯原法学院博士后研究人员）内容摘要：德国法学教育在两次数字革命的推动下，迎来了为适应数字化要求的转型阶段。即继全国范围内规模最大的数字法学教育调研后，2021年德国法官法的修订拉开了国家司法考试无纸化的帷幕。作为德国数字法学教育转型的一个重要尝试，这也成为学界逐渐热烈讨论的数字法学教育转型的开端。相关讨论包括高校法学教育中，课程内容的改革、课程设置的选择以及配套学习、考试的安排。该过程中，学者们发现德国长期以来对于法学的体系性追求，让数字法学的科学性以及数字法学的教义学逻辑等，成为数字法学教育转型前需要面对的现实问题。而德国对于数字法学教育转型阶段的探索，亦为数字时代下我国法学教育的积极应对提供了理论与现实经验。关键词：数字法学 德国 法学教育 法教义学5.家庭教育促进法的司法适用研究
作者：陈波（华东政法大学涉外法治学院助理研究员，法学博士）内容摘要：家庭教育促进法颁布施行以来，我国司法机关在适用过程中出现了一些问题，既包括法律规定的原因，还包括现实因素导致的困境。在实践中，表现为权力和责任主体的分散、法律规定分散、随意适用、执行效果不佳和因司法权的被动性导致的无法主动适用等问题。以上种种，也使得当前家庭教育促进法的适用效能有待进一步提升。可以通过进行检察监督、制发司法建议、建立家庭教育案件的分类和分流制度、规范执法等路径加以解决。关键词：家庭教育 未成年人 分类和分流 执法规范化 检察 监督
法律研究
1.论夫妻共同债务的认定规则——以日常家事代理权和共签共债为切入点
作者：韩京京（福州大学法学院副教授，北京航空航天大学法学博士后流动站研究人员，巴黎第二大学法学博士），张瑶（福州大学法学院硕士研究生）内容摘要：虽然民法典第1064条规定了夫妻共同债务认定规则的基本内容，但是仅凭借该条规定不足以解决实践中的复杂问题。不同的债务类型对应不同的财产责任，研究夫妻共同债务的认定规则首先要明确夫妻共同债务的类型，民法典第1064条规定的夫妻共同债务应当区分为连带债务和共同债务以对应不同的财产责任，民法典未规定的夫妻一方的侵权之债应当采取“家庭共同利益”标准认定其是否属于夫妻共同债务且非侵权方对该债务承担的仅为有限连带责任。在明确夫妻共同债务类型的基础上，日常家事代理权和共签共债原则是夫妻共同债务的典型，是完善《民法典·婚姻家庭编》不可轻视的内容：日常家事代理权的适用要以必要性为基础并将其限定在家庭日常需要的范围内，允许夫妻双方约定限制对方的日常家事代理权；厘清“共签共债”原则的实践乱象应当借鉴法国民法典的经验，以法律行为论为依据客观推论当事人真实的意思表示，明确签字和事后追认的方式。关键词：民法典 夫妻共同 债务 侵权之债 日常家事代理权 共签共债2.“套代购”走私的刑法适用错位与回正
作者：黄佳妮（华东政法大学刑事法学院硕士研究生），吴允锋（华东政法大学刑事法学院教授）内容摘要：“套代购”走私应适用刑法第153条还是第154条第2项，学界和司法实践对此素有争议。综合考虑规范和实践因素，同时结合对“规范数额以内物品”“三特”以及“一线放开，二线管住”监管模式的理解，应当将离岛免税商品评价为普通应税货物。通过澄清通关走私和后续走私的关系，界定走私普通货物、物品罪的法益和“境”的含义，应当认为“套代购”走私属于伪报贸易性质的通关走私，应适用刑法第153条走私普通货物罪。《利用海南离岛免税政策走私意见》有其合理性和必要性，应在其指导下，把握销售行为突破关税制度和市场经济秩序法益的本质，同时参考走私用途，通过主客观相结合判定是否存在“销售牟利”目的。关键词：海南自由贸易港 套代购 离岛免税 走私罪 通关走私 后续走私 销售牟利3.公约视角下被盗文物返还诉讼的证明责任研究
作者：张文卿（武汉大学国际法研究所博士研究生）内容摘要：国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约是解决被盗和非法进出口文物返还问题的重要公约，我国已于1997年加入。文物公约第4条第1款在文物流失国和文物市场国利益调和上的失衡导致诸多文物市场国尚未批准公约，从而阻滞了公约的适用。为此，建议完善文物公约第4条第1款的内容，通过推定制度适当减轻占有人的证明责任，进一步平衡审慎义务和公正合理补偿的关系，从而鼓励更多的文物市场国批准公约，促进被盗文物的返还。如果短期内无法启动公约修改程序，建议我国在涉外民事关系法律适用法第37条的司法解释和民法典第311条至第313条的司法解释中将文物视为特殊动产，适用交易行为发生时文物所在地法律或者与该物权争议有最密切联系的法律，明确否定交易相对人基于善意取得制度获得被盗文物所有权。关键词：被盗文物 国际民 事诉讼 证明责任 审慎义务 善意取得4.中国特色不动产投资信托的治理进路
作者：陈颖健（上海政法学院经济法学院副教授，法学博士）内容摘要：2020年证监会发布的《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》，明确基础设施不动产投资信托采用公募证券投资基金＋证券公司专项资管计划的结构。该模式具备典型不动产投资信托的特征，属于具有融资特征的资产管理产品，存在比较严重的内生性代理问题；同时该模式特殊的结构导致内部关系复杂，带来了更加棘手的治理问题。契约型公募基金治理机制无法有效解决中国特色不动产投资信托的治理问题，因此需要进行改革。长期途径是通过不动产投资信托专门立法，引入公司型公募基金作为不动产投资信托载体。短期措施是借鉴公司治理机制，将不动产投资信托治理机制改造成契约型公司型混合治理机制。关键词：不动产投资信托 REITS 治理机制 不动产投资 信托立法 公司型公募基金5.轻犯罪时代重大责任事故罪过当扩张的反思与限缩——基于三层次框架的限缩适用思路
作者：庄嘉（华东政法大学刑事法学院博士研究生）内容摘要：对于重大责任事故罪，应当考虑对其进行三方面的限缩适用。在客观方面，应当以“生产、作业”的具体内涵为标准，在规范上应当具有对应的作业安全管理规定，在实质上应当符合“危险性”与“业务性”的要求。在主体方面，应当考察行为人是否与生产、作业具备“业务相关性”，在规范上考察行为人职责的规范来源，在实质上考察行为人违反安全管理规定行为与生产、作业的关联。在主观方面，应当采用新过失论的判断方法，以预见义务、预见可能性和结果回避可能性为标准，分别考察一般业务过失和监督过失的有无。在具体适用上，应当采取“客观—主体—主观”的层次限缩框架，若构成竞合，则应当采取想象竞合从一重罪处罚。关键词：重大责任事故罪 过失致人死亡罪 犯罪过失 想象竞合 犯罪客观要件
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