李海跃｜海域使用权续期权利的可处分性研究——以行政协议司法审查为视角
海域使用权出让协议属于典型的行政协议类型，海域使用权人期限届满后续期申请权利具有法定性，其自由处分行为的有效性应当超越民事强制性规范进行审查。权利的专属性、当事人的意思表示以及权利义务的平衡是法定权利可处分性判断的根本考量因素。通过招标、投标、挂牌等手段取得海域使用权的，权利人可以通过行政协议放弃续期申请权利。
一、问题提出
党的十八大以来，随着海洋强国战略向纵深推进，海洋经济规模不断扩大。2019年，全国海洋生产总值为89415亿元，为GDP总额的9％，在沿海地区比重高达17.1%。2020年，全国海洋生产总值为80010亿元，主要由于海洋旅游业等受新冠肺炎疫情冲击较大，但其他海洋产业仍呈增长趋势。与此同时，在党的十九届四中全会关于“坚持和完善生态文明制度体系，促进人与自然和谐共生”的重大决策部署下，积极推进海洋生态修复，海洋环境保护力度持续增强。据统计，截止到2018年，各级政府已修复沿海岸线近一千公里，以及滨海湿地九千多公顷。海洋生态环境保护与海洋资源开发利用的协同发展日益成为当下关注焦点。行政机关和海域使用权人的权利义务在开发与保护的博弈之中动态调整，围绕海域使用权的管理和出让，引发了不少纠纷。根据笔者在中国裁判文书网的检索，从2014年至2023年10月，与海域使用权相关的已结案件达2721件，其中海事海商纠纷422件，行政纠纷2299件。
《最高人民法院公报》2020年第8期刊登的江苏瑞达公司诉大丰区政府等海域使用权行政许可纠纷案，就是一起十分典型的因海洋环境保护而引起的纠纷。被告大丰区自然资源局组织海域使用权出让招投标，原告中标后签订出让协议并取得海域使用权证书。根据协议，用途为紫菜养殖，使用期限为2015年8月20日至2018年6月30日，同时约定“合同期满，海域使用权终止，本海域使用权不予续期”，并在证书中载明。原告在期满前3个月提出申请续期，由于涉案海域靠近黄海湿地，被告基于生态保护的考虑作出不予续期的答复。原告根据海域使用管理法第26条规定提起行政诉讼，请求撤销被告不予续期的答复，并要求对原告海域使用权申请依法予以续期。该案核心争议即，以协议方式放弃海域使用权续期权利的约定是否有效？
二、海域使用权出让与续期的法定性
（一）海域使用权的出让
海域使用权出让是国家在一级市场将使用权利通过法定程序流转给普通民事主体，即海域使用权第一次从出让方向受让方流转的行为。根据法律规定，行政审批、招投标、拍卖是海域使用权最主要的三种出让方式，此外部分省市地方立法规定通过挂牌方式出让。
目前，海域使用权出让仍以行政审批为主。以2015年为例，以行政审批方式确权的海域使用面积为228435.72公顷，约占总出让面积的90%。以行政审批方式为主的出让方式是海域使用权一级市场资源配置效率低下的最主要原因，以市场为主导的竞争性转让方式越来越受重视，特别对于经营性用海，政府与市场主体都有积极呼声。浙江率先通过地方立法明确两种情况必须通过招标、拍卖、挂牌方式取得海域使用权，一是海域用途为工业、商业、旅游、娱乐等其他经营性项目，二是对同一海域有两个以上相同用途的意向用海者。以市场方式出让海域使用权的情况逐年增多，2015年通过“招拍挂”颁发的海域使用权证书422本，征收使用金共计152548.26万元。
以“招拍挂”方式出让海域使用权的流程如下：第一，编制论证报告、价格评估等，确定出让方案；第二，编制出让文件，发布公告；第三，组织出让工作，确定竞买人；第四，发出中标通知，签订海域使用权出让合同；第五，竞买人支付出让价款；第六，领取产权登记证书，交付海域。
出让过程中有最重要的两个材料：一是海域使用权登记证书，二是海域使用权出让合同。海域使用权登记证书由行政机关颁发，作为权利证明，海域使用权人自领取证书之日起取得海域使用权。海域使用权出让合同由行政机关和海域使用权人协议签订，是确定出让人与受让人权利义务的基本依据。
（二）续期申请权利的法定性
海域使用权从属于国家所有权，由于涉及国计民生等重大利益关切，法律直接限定了权利行使内容和方式。为了使海洋开发和保护更加顺应现实变化，针对不同用途的海域使用权严格规定了最高期限；同时，为了保证权利的稳定性，保障海域使用权主体的用海权益，又赋予海域使用权人单方申请续期的权利。根据海域使用管理法规定，海域使用权人在使用权到期前可以申请续期，行政机关一般应当批准，除非因公共利益或者国家安全需要收回海域使用权。部分地方立法作了进一步细化，如浙江省规定海域使用权人需要在期限届满两个月前向原批准用海的行政机关申请续期，批准续期后，应当缴纳续期海域使用金。
海域使用权人的续期申请权利是法定的，主要表现在：
第一，权利行使方式法定。海域使用股权人必须在海域使用权期限届满前两个月提出续期申请，如果不按期提出申请，海域使用权即终止。同时，申请对象应当是原批准用海的行政机关，提交的材料应当符合要求，一般包括续期申请书、符合技术要求的宗海图、已取得的海域使用权权属证书等。
第二，续期条件法定。行政法律或规章通常会对准予续期许可的条件进行明确规定，一般包括:（1）用海项目本身的限定，续期是否符合中央或地方对于相关海域海洋功能的规划，界址面积是否存在争议；（2）用海行为的限定，申请人是否在使用期内存在违反规定擅自改变用海方式、面积、功能等行为，或者存在违法用海行为但没有完成处理，比如缴纳罚款等；（3）用海期限的限定，申请续期用海的期限以法律规定的最高期限为准，同时涉及陆域土地使用权等权利如围海造地等项目时，需要统筹进行考虑，通常以最高有效期限的剩余年限为准。
第三，续期申请审批法定。针对海域使用权人的续期申请，法律对行政机关的审批权是非常严格的。除了法律规定的两个理由外，即为了公共利益或国家安全，行政机关不得拒绝续期申请，市场等商业因素不被考虑在内。而且，行政机关负有对公共利益和国家安全的证明责任，有义务向海域使用权人进行说明。因此，除非涉及公共利益和国家安全，海洋功能规划就会发生重大调整，否则海域使用权人可以一直申请续期。
海域使用权人续期申请权利的法定性旨在维护海域开发使用的稳定性，但会降低其他市场主体参与影响海域开发利用效率。因此，目前实践中不少地方政府探索在海域使用权出让合同中约定“到期不再续期”，对海域使用权的法定续期权利进行变更。相较于征收等行政强制措施，以协议方式进行约定，在管理手段上更为柔性，但该种约定的有效性即出现了上述案件中的争议。
三、海域使用权出让协议的性质之争
（一）民事合同与行政协议的边界
海域使用权出让协议属于民事合同还是行政协议，直接决定着是按照民法规范还是依照行政法规范去审查其条款效力问题，该问题所涉源头就是关于行政协议的边界之争。
依民法学者观点，虽承认行政协议客观存在，但认为它属于替代行政行为，是行政机关行使行政职权的方式，目的在于实现公共利益。单就概念而言，突出行政协议的行政职权行为和公益目的，其实与行政法学者的主张并无本质区别，关键在于如何区分民事合同与行政协议。民法学者以内容是否具有市场行为以及当事人权利义务是否对等作为判断标准，从合同法规则的可适用性、交易安全与交易效率以及维护契约严肃性等角度进行判断。同时，还主张通过具体协议内容与实现公共利益和行使行政管理职权的因果链条的远近来区分，如果因果链条符合市场规律、权利义务对等，那么该协议就属于民事合同，反之则为行政协议。因此，在识别的方法论上，民法学者显然以民事合同为优先判断目标，以行政协议为例外。行政法学者普遍以具有行政法上权利义务为识别标准，认为利用市场手段提高行政管理效能和增进社会福利是现代政府的应有之义。在行政协议边界时存在“主体说”“目的说”“边界说”“权力说”等不同学说，目前主流观点采“综合说”。“综合说”主张行政协议的判断需要综合考虑行为主体、协议目的、权利义务内容等因素，并进一步主张围绕主体特定性、目的公益性、程序法定性、行政机关特权性等具体方面进行判断。另外，也有学者认为行政协议是介于公权力和合意之间的特殊形态，兼具公法契约和私法合同的特征，国有自然资源转让协议是“混合契约”。
“协议”本身就表达着“意思自治”的内涵，合意也是行政协议的应有之义，必然蕴含当事人的意思自治行为和内容。按照民法学者理解，如果行政协议仅是行政机关执行公务的方式之一，与市场行为无关的话，实质上是否定行政协议作为一项制度存在的必要性。该种逻辑背后是将行政权理解为“自上而下”地进行干预和管理，事实上，随着市民社会的扩张和福利社会的发展，现代政府参与社会生活的范围越来越广，各方地位也愈加平等，单一的管理型政府已难以满足社会需要。同时，政府所具有的公权力特质，无论在形式上如何“平等”，客观上也难以否认其在缔约过程中的优势地位，私法体系不能为相对人提供有效的保障，行政协议制度的价值就在于此。市场行为是调配与管理手段，不能决定协议本身的本质属性。承认政府与其他主体签订协议的特殊性，意味着首先要把它与民事合同区分开来。这种特殊性与主体相关，更与行为内容、行为目的等相关。如果行政机关仅为满足作为法人实体生存需求的私益目标而签订协议，比如政府采购、工程发包等，属民事合同无疑；但如果行政机关系为实现公共服务目标或处分公权力，即便以市场手段订立合同，也不应当被简单排除出行政协议范畴之外。笔者赞同“综合说”是目前较为合理的界定民事合同与行政协议范围的标准。此外，“混合契约说”虽为协调民法学者和行政法学者的立场，但目前缺乏法律制度依据和理论体系支撑，无法解决相关协议在案件受理管辖、诉讼程序、审查方式、法律适用等实践问题。
（二）出让协议的性质
对海域使用权出让协议的性质界定应当立足现实进行考量。尽管行政协议的概念2014年才正式被法律接纳，但在海域使用权等领域，行政协议（或称为行政合同）早已普遍存在，并为司法实践所认可。第一次将行政协议纳入行政诉讼案件受理范围的是2014年行政诉讼法，但未对概念予以明确，最高人民法院随后通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）列举了行政协议的判断要素，包括主体、职责、目的、意思、内容五个方面，故应以此作为判断海域使用权出让协议性质的标准。
笔者认为，海域使用权出让协议属于行政协议，理由如下：
第一，在协议主体方面，国家作为海域的唯一所有权主体，在一级市场中具有天然垄断地位，政府作为权利转让人一方的地位是特定的。不同层级的行政机关具有不同权限，不但区分了中央事权和地方事权，如海域使用管理法规定了五种应当报国务院审批的用海项目，而且地方立法还进一步明确分级审批，如《广东省海域使用管理条例》明确规定了省级、地级和县级三级审批制度。
第二，在目的方面，海域使用权的目的在于利用海域资源从事某项特定的开发活动，从而获取经济利益，权利性质中市场特征显著，但无论是规范海域使用管理还是开发海洋价值，不是为了满足政府作为一个法人实体的自身利益需求，而是为了国家利益和公共福祉。海域使用管理法开宗明义以“维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益”为目标，又以“促进海域的合理开发和可持续利用”为宗旨；又如《深圳经济特区海域使用管理条例》还特别增加了“保护海洋生态环境”目的，明确海域使用坚持“保护优先、合理开发、陆海统筹、统一规划和节约集约利用原则，实现生态效益、经济效益和社会效益有机统一”。
第三，在用途方面，需要符合政府对于国土空间开发利用的总体规划，包括对海洋生态环境保护、海岸带保护与利用、重点海域详细规划等特殊要求，否则该海域使用权会被禁止出让和取得。即便出让，也需在海域使用权证书上注明用途，海域使用权人不得擅自变更，如果海域使用权人擅自变更用途，行政机关有权直接收回，该种收回权限既有协议约定也有法律授权。同时，针对不同用途的海域使用权，法律还设定了不同的法定最高年限，且协议不得突破，体现出极强的公权色彩。
第四，在缔结程序方面，如前所述的海域使用权出让流程，每一步程序包括出让方案内容等，都有明确规定，具有较为显著的法定程式。比如，许多地方立法都规定，以“招拍挂”方式出让海域使用权时，区县主管部门制定出让方案前需要征求意见，并报有决定权的政府批准实施。同时，是否需要签订协议、如何签订协议以及协议的行使，也都有相应的程序规范要求，与民事合同当事人可以自由选择缔结方式有很大区别。如《广西海域使用权招投标拍卖挂牌出让管理办法》规定，根据投资管理规定需要办理审批、核准手续的，中标人、竞得人获得立项批复后，才能签订出让合同。
第五，在权利义务内容方面，在海域使用权出让协议履行过程中，行政优益权特征表现突出。比如法律直接赋予行政机关因公共利益或者国家安全的需要可以依法收回海域使用权；又如权利人若在海域使用权行使过程中发生填海等行为的，法律直接规定填海项目竣工后形成的土地归国家所有。又如有地方立法规定，如果中标人、竞得人在签订合同时向出让人提出附加条件的，不但中标资格会被取消，而且保证金也会被没收。这种情形显然不会在民事合同中出现，即便存在也会被认为显失公平。
2020年施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议若干规定》）仍然沿用《解释》的要素列举方法，但不再保留职责要素，删去了“法定职责范围内”的表述，并把目的要素中“公共利益”改为“公共服务”，将行政协议表述为“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，继续拓宽了行政协议的内涵。同时，《行政协议若干规定》在第2条正面列举了法院应当受理的行政协议纠纷类型，包括政府特许经营协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议等五类，并在第3条反向排除了两类行政机关签署的协议，通过类型化的列举进一步明确了行政协议的边界。尽管理论界对于行政协议的争议仍未平息，但《行政协议若干规定》的出台基本统一了司法实践。海域使用权作为典型的国有自然资源使用权，海域使用权出让协议属行政协议范畴，从实然角度已无异议。
四、续期申请权利的可处分性
（一）公法权利的可处分性
公法权利即依公法获得的权利。依权威界定，系指公民基于法律行为或保护个人权益的强行性法规，请求国家为或不为某种行为的法律地位。海域使用权续期申请权利具有法定性，是依海域使用管理法赋予海域使用权人的，属于公法权利。关于公法权利能否协议处分的问题，早期传统行政法持否定态度。公民权利理论奠基者耶利内克就主张公法权利不能像私法权利一样自由转让，公法权利需要维持公民和国家之间的特殊稳定关系，权利变动会对主体人格产生影响。日本学者美浓部达吉也指出，公法权利并不单纯体现权利人的利益，同时也体现着社会公共利益，原则上不能放弃，放弃的意思表示应为无效。忌惮于行政机关的强势地位，放任通过协议放弃公法权利，最终会架空法律对于行政相对人的保障，否定观点具有其合理性。但既然是“权利”，无论是公法还是私法，公民应当有作为或不作为的自由。实际上，现实中已大量存在放弃公法权利的情形，固守传统的公法权利不可放弃理论，一味否定协议内容，既不尊重当事人意思自治，也不能实现公共利益最大化，难以适用当下发展需要。因此，有不少学者提出“权利放弃”条款虽然应当加以限制，但其容许性应当得到尊重。
公法权利体现着公共利益和社会共同价值，在一定程度上限制着国家公权力的行使，放弃权利会减损其公益性，其行使方式和范围必然受到限制。同时，作为实现具体个人利益目标的载体，尊重自然人或法人按照自己意愿处分公法权利，也是现代法治社会的应有之义。笔者认为，在有利于行政机关公益目标的实现又不违背相对人真实意愿的情形下，公法权利是可以放弃的。问题的关键不是允许放弃公法权利与否，而是要在公法权利放弃与行政职能履行之间应当找到一个恰当且精细的平衡。针对特定公法权利的放弃，需要进行具体化分析。
（二）放弃续期申请权利的有效性判断
通过行政协议创设行政法律权利义务的过程中，行政相对人本身有接受契约以及接受何种契约的自由，关键要设置法律程序避免行政机关滥用地位，在当事人权利受到侵犯之后为确保其救济途径，依司法途径在个案中寻求正义。在判断放弃海域使用权续期申请权利的约定是否有效时，尽管根据《行政协议若干规定》主要遵循民事合同效力依据进行审查，落脚点在当事人约定是否违反法律强制性规定，前述公报案件的争议焦点也即海域使用管理法第26条规定是否属于强制性规定，当事人及法院都遵循该思路进行起诉与审查。在民法领域，强制性规定通常被限定为效力性强制性规定，主要包括规定涉及公序良俗、交易标的禁止买卖、交易方式严重违法、违反特许经营、交易场所违法等。但由于这些都是基于民法理念、规范、主体等所作的判断，与行政争议解决思路并不匹配，强行适用导致实践中出现不少“南橘北枳”的现象。行政行为合法性判断仍是行政纠纷的优先审查路径，合法性判断的过程中，本身也涉及强制性规定的相关问题，也容易陷入循环论证。因此，笔者认为，在判断行政相对人放弃法定权利的有效性问题上，着眼点不应该在相关规定是否属于强制性规定，而应立足于行为主体（包括行政机关和行政相对人）和权利本身来进行判断，有三个主要因素需要考量：第一，是否属于海域使用权人的人身、政治等专属权利；第二，是否为海域使用权人的真实意思表示；第三，是否单方减轻行政机关义务或不合理限制海域使用权人权利。整体而言，海域使用权续期申请权利是可处分的，相对人可以通过行政协议的方式放弃权利行使，理由如下：
首先，关于是否属于专属权利的问题。行政法负担着将宪法基本权利具体化的任务，涉及的人身权利、政治权利、社会权利等许多专属权利，比如人身自由、选举权、受教育权、知情权等，不以个人意志为转移，不具有可处分性，自然不能纳入行政协议范畴。另外，如当事人救济权利等，是法律维护当事人基本权利受到侵害时的程序保障，虽然专属特质表现得不直接，但仍然不可处分。财产权利主要体现为经济利益，尤其与个人经济利益相关，一般可以由行政相对人自由处分，进行转移、继承、放弃等。但需要注意的是，具有经济利益的权利不等同于财产权利。在市场经济条件下，不少权利会在一定程度上表现出金钱利益特征，比如劳动权等，作为基本权利系不能放弃。海域使用权很显然具有财产权属性，经济利益特征表现明显。同时，专属性的判断与权利主体直接相关，相同权利之于不同主体，其专属性并不相同。以海域使用权为例，如果权利主体是渔民，海域使用权是其基本生存权利，与土地承包经营权类似，申请人权利基于特定身份或历史原因获得，法律赋予其更为长期的权利年限，具有专属性。政府也负有保护渔民基本生存权利的义务，处分权利应当受到限制。但如果是普通市场主体通过招拍挂等途径获得，海域使用权与普通财产权没有区别，不具有专属性。
第二，关于是不是真实意思表示的问题。最高人民法院在《行政协议若干规定》中对于合同效力依民事法律进行审查，并规定行政相对人认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解等情形的，有权请求法院予以撤销。但笔者认为，在涉及行政相对人法定权利放弃时，除了给予行政相对人撤销权外，法院在相关案件审理中应当主动审查其意思表示是否真实。通过协议目的、缔结程序、权利义务的对等情况等，如果缺乏行政相对人放弃权利的合理性证明的，可以责令行政机关进行举证。如前述公报案例中，在首次拍卖海域使用权前，行政机关就已向竞买人充分告知该海域使用权的使用年限以及到期不续事宜，难以认为存在欺诈或者误解情形，而且竞买程序系公开进行，从申请投标到最终签订合同都基于当事人自愿，不存在胁迫的证明。
第三，关于是否单方减轻行政机关义务或不合理限制行政相对人权利的问题。无论是单方减轻行政机关义务还是不合理限制行政相对人权利，都表现在双方在特定权利义务关系之间的不对等。“不对等”的判断标准，笔者认为，基于公平原则，可以借鉴合同对价理论，履行义务必然为取得相应权利，放弃某项权利需有一定的利益作为对价。在私法意思自治的场合，基于理性经济人的假设，约定本身通常就被认为是对价，但行政协议中由于双方地位的不平等，尤其要审查行政相对人获得的对价内容以及对价的合理性。只要海域使用权出让金合理，不能认为放弃续期申请权利单方加重了行政相对人的义务。
前述案件中，原告的海域使用权系通过招标方式取得，目的在于进行紫菜养殖等经济用途。海域使用权出让合同是招标方案的组成部分，制定合同条款属于被告的权限范围。合同写明“合同期满，海域使用权终止，本海域使用权不予续期”，内容所表达的文义清晰明确。原告在参加招标时理解相关条款含义，签订合同意味着自愿接受合同约束。法院以该条款属非强制性规定为由并进而确认其效力，虽审理思路局限于民事法律规范，未考虑当权利主体为渔民时的特殊情形，对条款性质所作结论过于绝对，但本案原告获得海域使用权的方式以及用途完全是市场化考量。因此，法院关于原被告对于海域使用权到期续期申请权利的事先处分行为有效的最终认定结论是正确的。
结语：行政协议与海域使用权制度的耦合
在中国社会主义市场经济条件下，如何建立和完善海域使用权流转制度，成为海洋强国战略中的重要命题。在国家所有权和使用权分离的基本制度前提下，国家在其所有的海域创设用益物权并以法定形式向私主体流转形成海域使用权的一级市场，私主体之间再通过转让、抵押等途径形成海域使用权二级市场。要推动海域使用权流转、提高海洋开发利用效力，势必要依靠市场手段，契约方式是市场参与者的必然选择。但我国一级市场的行政管理色彩较浓，二级市场开放限制条件较多。在这种背景下，不具备完全自由化的市场条件，完全以民事合同来规范一级市场主体之间的关系不符合客观现实。因此，行政协议与海域使用权制度具有更强的契合性，应当在更大范围内通过行政协议手段激活海域使用权市场的活力。
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