张保红｜宅基地“三权分置”的前见与构造

资格权的诸多争议在于没有形成前见。居住保障功能决定宅基地“三权分置”在促进宅基地有效利用的同时，不能彻底斩断集体成员与宅基地的联系。鉴于此，资格权不应是作为请求权的成员权，而应是作为支配权的用益物权。将目前宅基地使用权改造为资格权，并使其能够派生出新的可以自由流转的宅基地使用权，应当是目前立法的选择。资格权包括在宅基地上建造住宅的权利、流转闲置宅基地使用权并在到期后取回的权利，以及取得征收补偿的权利等。分置后的宅基地使用权主体，不再局限于集体成员。

为提高宅基地的利用效率，发挥市场的资源配置作用，增加农民的财产性收入，目前中央再次强调推行宅基地“三权分置”，相关政策转化为法律也势在必行。然而自该政策提出以来，学界对三权之中的资格权和使用权特别是资格权的理解，众说纷纭。不同学说代表不同规范路径，而规范路径的确定应当建立在一些前见之上。只有不违背这些前见，才能真正贯彻中央政策意旨，最终找到宅基地“三权分置”在立法上的应然表达形式。

一、宅基地资格权的学术争议与路径分歧

（一）宅基地资格权界定的学术争议

宅基地分置的三权中，所有权的认识已比较清晰，但对资格权、使用权尤其是资格权的认识还存在较大争议。某种意义上，只有界定了资格权才能界定使用权。关于资格权，学界提出了许多学说，大致归纳可分为三类：第一，成员权说。该说认为资格权是分配或受让宅基地（使用权）的资格权利，在性质上属于成员权。根据分配资格与受让资格的不同，该说又分为“分配资格成员权说”和“受让资格成员权说”两类。前者或者认为资格权是成员权中要求分配宅基地的权利，或者是成员权中申请分配宅基地的资格。该资格“不包含宅基地使用权持有资格”，“仅仅是取得民事权利或者从事民事活动的前提条件，并不包含基于该资格取得民事权利之后民事权利本身的内容”。这种资格是权利能力，但属于成员权包含的内容。后者认为资格权是成员权中目前宅基地使用权人在将宅基地使用权退给集体后对该权利流转出去之后的转换形式即集体建设用地使用权的最先受让权。第二，剩余权说，认为资格权是宅基地使用权设立次级宅基地使用权之后的剩余权，“次级用益物权消灭后，宅基地恢复为原宅基地使用权人占有”。第三，复合权说。该说认为资格权既包括请求分配宅基地的权利，也包括实际取得宅基地后占有使用宅基地的权利。

这些学说对于认识资格权有一定的意义。例如，剩余权说将集体成员享有的宅基地权益的身份属性一面集中到资格权之中，可使宅基地使用权变成纯粹的可以自由流转的用益物权，提高宅基地利用效率。再如，复合权说揭示了集体成员享有的宅基地权益的复杂内容。但是，这些学说都存在着不可忽视的缺陷。

第一，成员权说。“分配资格成员权说”的问题是，其一，鉴于《土地管理法》第62条已经规定农户可以申请一处且仅能申请一处住宅，中央政策已没有必要推出以申请分配宅基地为内容的资格权。其二，这样的资格权也只能行使一次，一旦申请到宅基地，该权利不复存在。“三权分置”政策目的不是只给予集体成员一次性使用的短期的资格权，而是给予集体成员能够长期享有的资格权。“如果错误认为农户只享有宅基地分配资格而不能实际占有使用宅基地，则既是对‘三权分置’的误解也是对农民土地权利的侵害。”其三，以申请分配宅基地为内容的资格权除了能够在形式上对宅基地实行“三权分置”之外，对于实现“适度放活宅基地和农民房屋使用权”的中央政策目标也没有益处。其只是将集体成员本来就有的一项权利命名为资格权，除此之外，并没有吸收目前宅基地使用权身上的身份性，从而无法使宅基地使用权变成纯粹的可以自由流转的权利。其四，将资格权理解为申请宅基地的资格并不妥当。因为这样的资格权实际上变成了权利能力。权利能力是享有某种权利的资格，而权利资格本身并不等于一项权利。权利能力是独立于权利而存在，不存在内含于权利的权利能力。

“受让资格成员权说”的问题是，其一，依据该说，目前宅基地使用权人实际上没有将宅基地使用权流转而仅流转了宅基地上的房屋，宅基地使用权则退回给集体。如此做法不仅对目前宅基地使用权人不公平，而且也难以理解权利人为何愿意将目前宅基地使用权无偿退回给集体。其二，集体将收回的宅基地使用权变更为集体建设用地使用权后出让，集体收不收出让金不明确。如果收，其依据是什么？原本是目前宅基地使用权人的权利，为何要由集体收回并出让？如果不收，那受让人如果不是农村集体经济组织成员，其无偿受让集体建设用地使用权的依据又是什么？其三，当集体建设用地使用权到期后，目前宅基地使用权人对该权利有最先受让权，受让后权利再改为宅基地使用权名称，过于复杂。该权利似乎在法理上可以理解为目前宅基地使用权人退回宅基地时保留的优先权。但受让是不是有偿受让？如果是有偿受让，目前宅基地使用权人先无偿退回再有偿受让，其为何要这样做？如果是无偿的，所谓的最先受让权实际上与剩余权说是一致的。总体上，该说设计过于复杂，不利于资格权的理解和推广。

第二，剩余权说。该说认为资格权是由目前宅基地使用权剥离次级宅基地使用权后的剩余权利构成。该说明确了资格权人有权收回流转出去到期的宅基地使用权的权利实质，但是，对于权利人为何能收回宅基地使用权没有进行有力论证。如果剩余的是类似所有权的恢复圆满权，那么依我国物权法法理，该权利就不能称为剩余权利，其实质仍然是剥离次级宅基地使用权前的权利，也即宅基地使用权。正如所有权在其权能分离后仍然称为所有权，目前宅基地使用权在其权能分离后仍然应当称为宅基地使用权，即只存在暂时的权能分离而不存在所谓剩余权利。论者主张剩余权利是成员权，此时剥离出去的次级宅基地使用权转化为纯粹的可以自由流转的用益物权。此后，成员权提供保障，用益物权负责发展。然而这种主张并不成立。目前宅基地使用权取得或保持以一定身份为条件，因身份存在而取得，因身份丧失而丧失。但以一定身份为条件仅表明宅基地使用权的取得与持有资格。既然不包括成员权内容，那么目前宅基地使用权又何以能够分离出成员权内容的资格权？事实上，正如持剩余权说者承认，剩余权说是英美法的思维方式和表达习惯。与大陆法系的权利派生说相比，剩余权说实质是权利分割理论，强调分割后的权利之间的平等性而不是原权利与派生权利的尊卑关系。也就是说，分割后的两种权利实际上均是物权。固然这种配置对于第三人有利，但与我国物权法法理不符。

第三，复合权说。该说所称的资格权的权利内容非常复杂。复合权说中的资格权作为复合权利，掺杂不同类型不同性质甚至不同阶段的权利。这些权利既包括具有请求权属性的成员权，也包括具有支配权属性的用益物权。对于物权性权利，实践中人们需要知道其权利内容是确定的，否则人们无法明确自己的权利义务边界。两权混合在一个权利之中，使得权利的性质也无法确定，进而无法确定权利的法律效果，也即会造成请求权与支配权法律效果的混淆。不同类型不同阶段不同内容的权利混在一起暴露了思维的模糊和笼统。

（二）宅基地资格权的路径分歧

如果仅是一些学理上的缺陷，则可以通过在学理上加以改进予以弥补。例如，成员权说可以不将申请资格解释为权利能力而解释为权利条件。法理上，作为某一权利取得条件的，除了权利能力之外，还有可能是其他权利。至于宅基地使用权流转之目标，则可以通过进一步摒弃该权利的身份性而达到。剩余权说也可以转换用大陆法系的用益物权理论加以解释，而复合权说也可以将复合的权利加以拆分以达到清晰权利的目的。当然，改进后剩余权说和复合权说也不再是原来的剩余权说和复合权说。然而问题的关键不在这里。法理上自洽固然重要，更重要的是如何塑造真正符合中央政策意旨的资格权。

学界在处理资格权问题上，总体上采取两种路径：第一，成员权路径，即将资格权塑造成成员权或认为该权利包含成员权。采这一路径的结果是将有关对宅基地直接利用的权利排除在资格权内容之外。这是因为成员权请求权属性决定了资格权的请求权属性，决定了资格权人无法直接利用宅基地。第二，他物权路径，即将资格权塑造成用益物权。这一路径认为，资格权应当是直接针对宅基地的用益物权。该种路径根据权利派生理论认为资格权可以由目前宅基地使用权改造而来，改造后的资格权可以派生新的用益物权。前述剩余权说也属于这一路径，只不过其根据权利分割理论，认为资格权是目前宅基地使用权分割新的用益物权之后而形成的剩余权（用益物权）。两者区别主要在权利生成原理以及理念上。正如前述，这并不是根本性的。笔者认为，我国资格权应当采他物权路径。之所以如此，一是成员权的性质导致资格权无法建立起与宅基地的直接联系。二是居住保障功能决定集体成员不应失去与宅基地的直接联系。

二、宅基地“三权分置”的前见

法学讨论应当建立在前见之上。所谓前见，是阐释开始之前的“先行给定”，阐释以此给定为基础展开。前述很多学说之所以理解不一致，出现不同的规范路径，在于前见上的不一致。因此，这里先讨论宅基地“三权分置”的前见，然后再在这些前见的基础之上讨论宅基地“三权分置”法律的应然构造。

（一）成员权的法律属性

许多有关资格权的学说中提到了成员权。如果不理解成员权，就很难理解资格权以及整个宅基地“三权分置”。成员权属于社员权。关于社员权，谢怀縂先生认为是“社员对社团享有的各种权利的总体”。史尚宽先生认为“社员权者，社员对法人所有之权利也”；李永军教授认为“社员权是指社团中的成员依据其在社团中的地位而对该社团产生的权利”；龙卫球教授认为社员权是指“社团中的成员依其在社团中的地位而产生对社团享有参与管理和取得财产利益的权利”；王利明教授则将成员权（这里实质是指社员权）定义为“在某个团体中的成员依据法律规定和团体的章程而对团体享有的各种权利的总称”。这些定义均指出社员权是社员针对其所在团体的权利。准此而言，这里的成员权是指集体成员针对农村集体经济组织所享有的权利。

进一步探讨可以发现，就作为社员权的成员权而言，这种针对性体现在两个方面：一是收益分配请求权、申请分配宅基地请求权等自益权；二是人事选择、投资决策、重大财产处理等共益权。前者具有请求权属性。后者虽然不具有请求权属性，但也不能自动行使，需要农村集体经济组织的配合。鉴于自益权是社员权中更核心的内容，因此可以认为成员权在总体上具有请求权属性。成员权的请求权属性也得到一些学者的赞同。根据前述社员权定义，成员权不包括具有支配性的物权性权利。一种观点将目前宅基地使用权也纳入成员权的范畴，认为它们是“取得宅基地使用权后的物权表现形态”。这实际上是将成员权视为复合权利。考查我国与比较法上的法律规定，作为成员权归属的社员权，其各种权利如股东权，均无将支配性的财产权利融合进社员权或股东权的先例。相应地，成员权在法理上也没有将支配性的宅基地使用权融合的路径。究其原因，是因为宅基地使用权是绝对权，其效力及于所有的人，而成员权仅针对团体也决定了其具有相对性，其效力仅及于团体，两种效力范围不同的权利很难融合为一种权利。即使强行整合在一起，最终还只能是勉强组合在一起的两个不同性质的权利。强行整合也会给物权公示原则的贯彻带来困难，请求权内容的部分和支配权内容的部分两者的公示意义和效果均有不同。请求权属性还决定了成员权是一种不易实现的权利，不仅实现充满诸多不确定性因素，而且处处需要农村集体经济组织的配合。鉴于实践中农村集体经济组织极为强势，于集体成员而言，成员权还非常容易受到侵犯。强调成员权的请求权属性，意在表明其局限性。成员权虽然重要，但不应当取代土地承包经营权、宅基地使用权等绝对性的土地物权。这些物权是支配权，可以直接支配权利客体也即集体土地，不需要请求义务人配合即可以实现权利。

如果认可成员权请求权属性这一前见，那么相应就可以知道，将资格权定性为以申请分配宅基地权利为内容的成员权是不恰当的。如此资格权仅有取得宅基地的可能性而不代表真正能够占有、利用宅基地。即使申请到宅基地，因为“一户一宅”的限制，资格权也即申请分配宅基地的权利还会随着权利人申请到宅基地而丧失。甚至集体成员流转宅基地使用权之后，该资格权也不会重新取得，因为受“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准”规定限制，集体成员已经不再享有申请分配宅基地的权利。可见，将资格权定性为成员权之后，如果再允许宅基地使用权流转就会使集体成员丧失针对宅基地直接的物权性权利。“作为一项成员权的农户资格权本身并不具有为农民提供基本保障的功能，一旦宅基地使用权流转给第三人，它所预设的保障功能将不复存在。”宅基地“三权分置”改革，应当给集体成员保留以一定身份为条件的物权，该物权即使是在集体成员将宅基地使用权流转出去后还应当予以保留，以保证集体成员始终对宅基地拥有直接的物权性权利。如果流转出的宅基地使用权与集体成员再无关系，如果集体成员的居住保障另行由成员权来保障，那么这种保障会因为成员有可能不再对宅基地拥有直接的权利而变得不充分。居住保障的前提是对宅基地拥有直接的权利，这种直接的权利只有物权性权利才能做到。

成员权说在个别地方有所实践。在浙江义乌，允许集体成员在保留集体成员身份也即保留成员权性质的资格权的情况下向所有人甚至城镇居民流转宅基地使用权。为避免宅基地保障功能落空，跨集体流转的宅基地使用权期限被规定为70年。类似的还有“安徽旌德模式”。这些做法促进了宅基地资源的有效利用，但这些成员权性质的资格权使所谓宅基地的居住保障功能的实现只停留在理论上。还有一些地方将申请宅基地的权利兑换为物质或其他补偿。如有的地方对放弃申请宅基地权利的给予在城镇购房优惠，有的地方直接给予现金补偿，还有的地方给集体成员分配住房。这些措施因地制宜，具有福利性，但与宅基地本身关系不大。申请宅基地的权利从期待性权利转换为现实利益，即对于一些无法申领到宅基地的集体成员实行补偿。这符合公平原则。但这种做法很难得到全面推广。推行地区往往是发达地区，且补偿资源也往往也来源于当地政府，这些很难在经济欠发达地区推广。这些被补偿的利益也很难称为资格权，因为其补偿完毕后，权利即不再存在，与中央文件坚持资格权的政策不符。应当看到，各地关于宅基地“三权分置”的实践操作各异，一些做法也并非总是合理，或者并非适用所有情况、所有地区，“尚未形成符合实践样态、契合社会发展和改革方向的公众认知”。同时，实践也需要上升到理论高度，不违反基本法理，并与中央基本政策精神吻合。论及中央关于宅基地政策的基本精神，就是以保障居住为前提，发展应当建立在居住保障的基础之上。

综上所述，资格权不是成员权。作为针对农村集体经济组织所享有的体现，成员权是很重要的权利，可以单独成权，但不是宅基地“三权分置”中的三权。成员权是由一系列权利组成。就宅基地而言，成员权是指申请宅基地的权利。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定，农民建设住宅需要使用宅基地的，应当先向本集体经济组织提出申请，然后报经乡（镇）审核后，报县（市）审批。成员权与资格权是条件和结果的关系。在宅基地“三权分置”后，只有享有成员权中的申请宅基地的权利，才有可能最终享有资格权，但享有申请宅基地的权利并不意味着该权利能够拥有资格权。资格权给人一种该权利是期待的权利的印象。实际上，资格权是一种现实的权利，其以宅基地为客体并指向特定的宅基地。之所以如此，是因为居住保障要求集体成员仍然需要保留对宅基地享有直接的权利。

（二）宅基地的功能定位

资格权不能定性为成员权的更深层原因是不能排除集体成员对宅基地的直接权利，这是由宅基地的居住保障功能决定的。宅基地的首要功能是居住保障。实事求是地说，我国农村居民居住条件目前已经大为改善。2019年我国农村居民人均住房建筑面积已达48.9平方米。不仅如此，我国农村的宅基地与住房还大量闲置。统计数据显示，我国各地宅基地普遍存在闲置问题，一些地区的闲置率甚至高达30%。“对于进城定居的农户，其遗留在农村的宅基地房屋往往空置不用，但又无法实现其财产性利益。对于不适应农村生活而希望进城定居生活的农户，因无宅基地使用权有偿退出机制，加上限制其宅基地房屋使用权对外流转，其无法通过退出宅基地或流转宅基地房屋获得进城定居的资金来源。”事实上，正是为了解决宅基地和住房闲置问题，中央才提出宅基地“三权分置”，目的是通过延长权利配置链条，引入社会主体，从而通过宅基地的有序流转，减少宅基地的闲置，最终达到提高宅基地的利用效率和增加农民财产性收入的目的。但是，达到上述目的绝不应以牺牲宅基地的居住保障功能为代价。为此，宅基地“三权分置”改革应当稳妥推进，在保障与发展之间找到平衡。不过这个平衡并不容易找到。正如有学者所言：“宅基地作为中国农民居家乐业之稀缺土地资源，又同时考虑有条件进入市场的问题，或许本身就是一个准天然的悖论。”

居住保障功能是目前宅基地的取得与持有以一定身份为条件的原因所在。在农村，集体成员享有宅基地权益以身份为前提，失去集体经济成员的身份即意味着失去了土地权益。正如有学者所言：“宅基地与农村集体经济组织成员的资格紧密地联系在一起，具有社会福利和社会保障功能，且包含宪法所赋予农民之生存权这一重要内涵。”但是，不可否认，身份属性也阻碍了宅基地资源有效的配置。因为不具有宅基地所在农民集体的集体成员身份，城市居民和他乡农民便不能购买宅基地使用权。宅基地使用权的身份性的确构成了宅基地使用权自由转让的障碍，并抑制了宅基地使用权的财产性，抑制了土地中所蕴藏的价值，权利人无法享受土地增值所带来的价值，也造成了农村宅基地的权能残缺。为此，有学者主张赋予集体成员对宅基地更充分的处分权。这种观点从发展角度上看，没有问题。提高宅基地的利用效率，无疑要放开宅基地流转。然而，对于集体成员而言，一旦宅基地流转就有可能会影响宅基地居住保障功能。对此，有学者认为不宜将宅基地作为集体成员居住保障的唯一方式，相比于实物保障的局限性，“应代之以货币保障模式”。为此，应当将宅基地使用权塑造成为一种纯粹的用益物权，允许其自由流转。论者还进一步认为，担心允许宅基地流转会导致农民失去房屋和宅基地是没必要的，因为允许流转并不意味着农民就会流转，更不意味着所有农民都会流转其宅基地，“相反，其宁愿闲置，造成资源的浪费”。但是，不加限制放开流转值得商榷。固然，多数集体成员不会在宅基地使用权变成可以自由流转的权利之后都转让宅基地使用权，但总会有一些集体成员经不住工商资本的诱惑转让宅基地使用权。所谓的货币保障与实物保障无法相提并论。在我国广大农村地区，宅基地及其之上的住房仍然是农民最重要的财产。在农村无更多收入来源的情况，农民很可能因为生计或其他原因而变卖宅基地及其之上的住房。但是，彻底割裂集体成员与宅基地的联系将很可能导致部分集体成员丧失居住保障，甚至流离失所，最终成为社会不稳定因素。

制度是一定法政策的表象，只有解除立法者的顾虑，方能对制度予以变革。在宅基地这一问题上，政府将保持农村稳定的目标始终是放在第一位。政府认为，具有庞大人口的中国承受不起因为土地权益自身流转而带来的种种风险。理解了发展与保障的冲突，也就理解了政策上禁止宅基地使用权流转的真正原因。宅基地的功能更主要是保障，发展应当建立在保障基础之上，或者说，不影响保障功能的基础之上。理解了这一点，也就知道不宜单纯强调发展，而是要将居住保障与效率提高二者协调起来。如此才不会顾此失彼。尽管存在一些困难，但是将二者协调起来也不是不可能的事。要做到这一点，先要做的是把宅基地的流转范围限制在“闲置宅基地”范围之内。当然仅仅做到这些还不够，因为一旦流转，对于先前使用这块宅基地的集体成员而言，仍然失去了与该宅基地的联系，进而宅基地的居住保障功能于其而言也消失殆尽。这些宅基地对于集体成员尽管是“闲置宅基地”，但有可能只是暂时闲置而已。因此，集体成员流转“闲置宅基地”之后，法律仍然保证集体成员与宅基地的联系。这才是前述宅基地“三权分置”所谓延长权利配置链条的真正含义，而前述将资格权界定为申请宅基地的权利则是集体成员依据现有法律本来就享有的权利。可见，宅基地居住保障功能实现的关键是集体成员对宅基地拥有直接的权利。因此，宅基地“三权分置”促进闲置宅基地有效利用不得以损害居住保障功能为条件。目前宅基地居住保障功能实现得不错，但这是建立在以身份为条件限制宅基地流转的基础之上的。宅基地“三权分置”改革，务必不能以牺牲目前农村居民居住条件改善的良好局面为代价。事实上，中央在提出宅基地“三权分置”政策时也特别指出“适度”放活宅基地使用权。“适度”说明目前宅基地制度变革应当建立保障居住的基础之上。宅基地“三权分置”不可忽视宅基地“所承载的稳定农村秩序、保障农民基本生活的重要价值”。

上述讨论表明，宅基地“三权分置”应当在保持集体成员对宅基地支配性的基础上使宅基地具有一定的流动性。实现这一目的，应当做到以下两点：第一，宅基地之上应当存在始终与集体成员保持联系的权利，且该权利可以派生（流转）出新权利。鉴于集体成员不是所有权人，因此要保持这种支配性只有通过用益物权。所有的用益物权均可以保持对客体的支配性。例如，建设用地使用权人虽然对建设用地没有所有权，但其依然可以凭借该权利的用益物权性质支配建设用地。该权利应当具有身份性，其取得与保持均需要以集体成员身份为条件。该权利还应当能派生（流转）出新权利，不能像建设用地使用权自身流转后原权利人失去了对客体的支配性。也就是说，该权利的支配性即使在发生部分权利流转后也不会消失。这样的权利现有的宅基地使用权无法担负。对于现有宅基地使用权，如果不加改造，其仅能保持集体成员与宅基地的联系但却无法予以流转出新权利。第二，宅基地之上应当存在流转性的权利，且该流转性权利的存在不影响前述保持集体成员与宅基地的联系的新权利的存在。如果没有可以流转的权利，那么促进宅基地的有效利用将无从谈起。众所周知，通过市场配置资源才是最有效的方式。鉴于我国农村土地实行集体所有制，那么该权利不能是所有权。该权利也应当是用益物权。用益物权在理论上同样可以实现较高的流动性。该权利不宜构建为债权等其他性质权利。“只有将其构建成物权，才能取得对抗第三人，乃至对抗所有人和宅基地使用权人本身的效力，通过登记的方式予以公示，并配之以善意取得制度从而使其能够在市场上自由流通，这才与党中央、国务院通过‘三权分置’的方式实现宅基地市场化的目标相适应。”问题是如何使该用益物权在具有流动性的同时又不影响前一种支配性权利？最佳选择应当是该用益物权应从前一种支配性权利派生，如此前一种权利就可以在派生新权利后仍然保留对客体的支配性。对此，可以类比承包地“三权分置”。承包地“三权分置”后，即使土地承包经营权人将承包地流转出去，其仍然拥有该承包地的支配性权利。如此，支配性和流动性就可以同时实现。行文到此，宅基地上的支配性权利和流动性权利分别对应宅基地“三权分置”中的资格权和使用权就跃然纸上了。一方面，资格权作为用益物权负责使资格权人能够在宅基地使用权流转出去之后仍然保持对宅基地的支配性。这种支配性使宅基地始终保持回归的可能性，同时还可以使资格权保留征收补偿等权益。如此，即使在部分权益流转之后，资格权的存在仍然使得宅基地对集体成员保留一定的居住保障功能。这里的关键是，能够派生出流动性权利的资格权在保持支配性的同时保持其身份性。居住保障的前提是对宅基地拥有直接的权利，而这种直接的权利只有具有身份属性的用益物权才能做到。资格权的身份属性决定了资格权人只能是集体成员，进而资格权能够始终保持集体成员与宅基地的直接联系，宅基地的居住保障功能最终得以保证。另一方面，宅基地使用权负责流转，该权利流转给需要宅基地的人，以使资源得到合理配置。虽然同称宅基地使用权，但该权利与目前的宅基地使用权不同。目前的宅基地使用权以集体成员身份为取得和保持条件，而分置后宅基地使用权则对此不予要求，从而使其具有了目前的宅基地使用权所不具有的流动性。如前所述，宅基地“三权分置”改革的关键是在保证宅基地居住保障功能实现的同时促进宅基地的有效利用。这两种权利结合既能让宅基地具有一定的流转性以促进宅基地的有效利用，又不会因为流转性而彻底斩断集体成员与宅基地的联系。该两种权利已经有实践案例。

综上所述，宅基地的居住保障功能进一步决定了将资格权定性为成员权不可取。将资格权定性为成员权意味着资格权仅与宅基地申请有关。成员权论将申请分配宅基地的权利也即资格权赋予集体成员，认为这样就可以解决居住保障问题了（实际上集体成员早就享有该权利）。然而，这种做法与放弃宅基地的居住保障功能没有实质区分。鉴于申请分配宅基地是一种请求权，这样的资格权并不对宅基地享有支配性权利，一旦宅基地使用权流转出去，那么集体成员就彻底失去了与宅基地的联系。如上所述，宅基地居住保障功能的关键是集体成员对宅基地拥有直接的权利。宅基地“三权分置”改革应当给集体成员保留以一定身份为条件的物权，该物权即使是在集体成员将宅基地部分权益流转出去后还应当予以保留，以保证集体成员始终对宅基地拥有直接的支配性权利。该权利即应当为资格权。资格权必须强调身份属性。一方面这是集体所有制的要求。集体所有即成员集体所有。作为成员集体所有的直接体现，资格权也仅应当为集体成员享有；另外，身份属性可以抵抗外来工商资本的诱惑与挤压。没有身份属性的限制，宅基地很可能成为资本猎物，最终将损害宅基地的居住保障功能。宅基地“三权分置”后，集体成员仍然对宅基地拥有支配性。只是这个支配性不再保留在宅基地使用权上，而是保留在宅基地资格权之上。宅基地“三权分置”提出之后，中央文件不断重申与强调“不得违规违法买卖宅基地”，正是表明推出资格权的目的在于维持宅基地的身份属性，避免彻底斩断农民与宅基地之间的联系，“使得农民丧失基本的生存条件”。

三、宅基地“三权分置”的应然构造

关于三权的法律表达方式，有学者提出三种可能：一是分拆目前宅基地使用权，分别为资格权与使用权；二是取消目前宅基地使用权，重新设计资格权与使用权；三是在维持目前宅基地使用权，并再设一个新权利。笔者认为，既然我国民法理论属于大陆法系，那么阐述宅基地权利构造方式就应当遵循大陆法系民法的权利派生理论而非英美法上的权利分割理论。具体言之，宅基地分置的三权中的资格权是由所有权派生的用益物权，三权中的使用权则是由资格权派生的次级用益物权。资格权可由目前宅基地使用权在赋予流动性权利派生权能之后改称而来，而分置后的宅基地使用权则由宅基地资格权派生。与上述第三种方式不同的是，目前宅基地使用权其权利内容虽然得到维持并增加新的权能，但其不再称宅基地使用权而称宅基地资格权；分置后的宅基地使用权虽有宅基地使用权之名但却是被派生的新权利。如上所见，宅基地“三权分置”中的三权均应为物权，三者之间具有关联性，宅基地所有权体现了宅基地的公有性质，但鉴于其自身特性，其在法律上要由宅基地资格权和宅基地使用权体现。“集体土地所有权是农村土地权利体系的原权利，其他土地权利均由其派衍。”鉴于宅基地中的所有权法律已有规定，自不待言，这里着重讨论宅基地资格权和宅基地使用权的法律表达。

（一）宅基地资格权

宅基地资格权是指集体成员依其成员身份保有宅基地并在宅基地上建住宅的权利。从权利内涵看，称“资格权”也属贴切。“资格”在现代汉语中有身份之意，因此资格权可以理解为因集体成员身份而享有的针对宅基地的支配性权利。宅基地资格权实际上就是目前宅基地使用权改造而来。对此，有学者主张宅基地资格权在法律上仍应当表达为宅基地使用权，理由是宅基地使用权这一概念历史悠久，且权利名称的变化容易引起误解以及权利体系的混乱。笔者认为，这些理由不能成立。一方面，使用宅基地资格权并不是要废弃宅基地使用权这一概念，后者保留在宅基地的权利体系之中，由具有身份属性的权利转变为不具有身份属性的权利，还宅基地使用权为纯正的用益物权。另一方面，这也是与《民法典》相关规定保持一致的需要。考察《民法典》有关宅基地使用权的规定可以发现，该权利完全不具有身份属性。在这种情况下，认为这种权利就是宅基地资格权则名不副实。将目前宅基地使用权转称为资格权之后，其承担的保障功能将由资格权承担。理解宅基地资格权，应注意以下几点：

第一，宅基地资格权由宅基地所有权派生。宅基地本来是为集体成员建造住宅居住而用。但集体所有却使得集体成员无法直接利用宅基地。为此，需要由宅基地所有权派生出由集体所享有的宅基地资格权。宅基地资格权正是基于此应运而生。质言之，宅基地所有权之所以派生宅基地资格权，是因为宅基地所有权无法直接满足集体成员建造住宅居住的需要。一般而言，所有权派生用益物权并赋予他人，对方需要支付对价。资格权人不需要支付对价。但这并不是说资格权人无偿取得宅基地资格权。新中国成立初期，我国农村土地实行农民土地所有制。尽管这种所有权后被土地集体所有制所取代，但某种意义上，集体所有是由全部集体成员个人所拥有的所有权集合而成。正因如此，集体所有并不否定集体成员对集体财产的利用。资格权正是集体成员对集体财产利用的体现，是集体所有制的应有之义。作为目前宅基地使用权转化而成的资格权，事实上是集体成员“基于自己在集体中作为所有权人一分子享有的特殊权利”。

第二，宅基地资格权是类似所有权的用益物权。资格权主体是特定的，仅限于农村集体经济组织成员，其客体也是特定的，即为特定的宅基地，其权利内容则是可以保有宅基地，也可以将宅基地使用权转让给他人并于到期时收回宅基地使用权，同时保有宅基地被征收时的补偿权。由此可见，资格权与普通用益物权不同，其权利人可以在一定期限内将宅基地使用权流转给他人，期限一到，流出的宅基地使用权还会回归。因此，资格权类似于所有权，能够通过流转派生出新的用益物权并在派生出的用益物权到期后收回派生的用益物权。资格权派生用益物权与所有权派生用益物权虽然类似但也存在差别。前者是通过流转的方式派生，后者则是直接派生（二者不存在实质的差别）。能够派生新的用益物权是资格权相比普通用益物权的特别之处。但资格权不是所有权，因为宅基地所有权已有所属。这种类似于所有权的权利为集体成员所享有，是因为集体财产本来的属性。集体财产归属主体与受益主体分置，集体成员分享集体财产收益。一般而言，财产归属主体与受益主体应当一致，而集体财产则归属主体与受益主体分置，实行“集体所有，成员受益”。受益有两种方式，一种是利用集体财产，另一种是分取集体财产收益。资格权就是第一种形式。鉴于集体成员是农民集体的一分子，那么某种意义上集体成员也具有归属主体的意味，其享有类似所有权的权利也顺理成章。

关于资格权的用益物权性质，有学者以物权种类法定和会导致私有化为由提出异议。一方面，“在我国既有法律体系下，我国现行法中既未单独规制资格权这一物权类型，也未承认宅基地使用权可得分离出宅基地资格权与使用权，宅基地资格权显然不能定性为用益物权”；另一方面，“从集体所有权派生的宅基地资格权如定性为用益物权，那么农户事实上对其分配的宅基地将无期限的占有、使用，并可通过流转处分其宅基地使用权获得收益。这样，农户取得的宅基地使用权将在事实上形成宅基地私有化”。这种说法值得商榷。一方面，宅基地“三权分置”虽不能完全违背现有物权体系，但作为一项改革政策，其对现有物权体系有所突破也属题中之义。物权种类法定的真实含义是物权种类必须由法律规定，但并不禁止法律只能保持现有物权体系而不能加以创新。如果立法机关认为有必要推出新的物权种类，其当然可以通过立法创造新的物权种类。例如，《民法典》就推出了新的物权种类“居住权”。因此，当资格权有必要以用益物权的形式推出时，对于立法者而言，物权种类法定不是障碍。另一方面，如果说资格权会导致宅基地私有化，那么同样由宅基地所有权派生的目前宅基地使用权也会导致宅基地私有化，因为后者也是所谓的“无偿的”“无期限的”占有宅基地。同时，按论者所言，无论是目前宅基地使用权还是分置后的宅基地使用权都是可以自由转让的。问题是，为何后者作为用益物权不是私有化而前者作为用益物权就私有化了呢？事实上，正如上述，集体成员利用集体财产以及享有集体财产收益乃集体所有制题中之义，所谓“无偿的”“无期限的”占有宅基地都不过是没有真正理解集体所有制含义的结果。

第三，宅基地资格权取得与保持以具有集体成员资格为条件。资格权保留了目前宅基地使用权的身份限制，即该权利原则上只有集体成员才能享有。在这里，并不是说该权利是身份权，而是说该权利取得与保持原则上要保持成员身份。身份仅是资格权享有的条件，资格权的权利内容并不体现为身份利益，相反体现为财产利益。以资格权享有以一定身份为条件、不能自由处分否定资格权的财产属性不能成立。某种意义上国有土地所有权也仅能为国家所有，也不可处分，但不能否认国有土地所有权的财产属性。以具有集体成员资格为条件决定了资格权具有期限性。学界多认为资格权的前身宅基地使用权具有永久性或无期限性。的确，与普通用益物权期限比较明确不同，资格权的期限通常为集体成员终身。鉴于“按户取宅”，其期限性也延至户内最后一名成员终身。如果户始终存在，那么这种权利也始终存在。但是，终身并不意味着无限。随着城市化的进程，由集体成员集合而成的户也未必始终存在。以具有集体成员资格为条件也决定了资格权流转具有限制，不能单独转让，转让对象也有限定，通常仅限定在农村集体经济组织成员内部转让。有学者以目前宅基地使用权人为例，认为法律强迫其保留宅基地是限制了其处分自由。实际上，这里的关键不是限制自由，而是限制自由是不是恰当的。就宅基地领域，正如上述，基于居住保障的理由，限制资格权人处分其宅基地是恰当的。

第四，宅基地资格权具体包括以下权利内容。其一，在宅基地上建造住宅的权利。资格权本来就是目前宅基地使用权，建造住宅乃其应有之义。其二，流转宅基地使用权并取回到期宅基地使用权的权利。集体成员在成功申请到宅基地之后，其既享有宅基地资格权也同时享有宅基地使用权。前者是不可转让的受身份限制的权利，后者则是可以转让的不受身份限制的权利。因此，他人取得宅基地使用权并不是由于资格权人的许可行为，而是其转让行为。流转出宅基地使用权后，资格权利用宅基地的权利相应受到限制（资格权为定限物权，因此，此时利用宅基地的权利不是不存在，由此可见权利分割理论不宜适用于资格权）。宅基地使用权到期后，资格权人有权收回，恢复资格权权能的圆满状态。其三，取得征收补偿的权利。宅基地“三权分置”，究竟由资格权人还是宅基地使用权人获得征收补偿存在争议。笔者认为，一方面，资格权人应当取得征收补偿，因为其仍然对宅基地享有直接的利益。另一方面，流转出的宅基地使用权也是物权，其权利人也有权获得相应的征收补偿。其四，对流转出去的宅基地享有监管权。资格权与宅基地使用权的关系是派生关系。当宅基地使用权人“擅自改变宅基地的用途与性能或对宅基地进行破坏性的使用时，资格权人有权要求其停止侵害、排除妨碍或消除危险”，甚至收回宅基地。

（二）宅基地使用权

宅基地使用权是指资格权人或宅基地使用权的受让人享有的依法使用宅基地的权利。需要强调的是，这里的宅基地使用权，是一种崭新的权利，不同于“三权分置”前的宅基地使用权。前者已变成资格权，后者则是一种主体不受限的用益物权。有鉴于此，宅基地使用权转让面临的最大障碍被消除。“基于法经济学的分析，有效率的物权是对一项资源的权利具有排他性和可转让性，那么价值就能最大化。”农村宅基地及其上面的房产最终通过宅基地使用权流转得到更有效的利用，宅基地使用权的财产性得到进一步增强。如此理解宅基地使用权，理由如下：

首先，这样可以做到与承包地权利结构解读在理论上的一致。承包地“三权分置”后，所谓的承包权即为土地承包经营，而土地经营权则为土地承包经营权流转出来的权利。相应地，宅基地“三权分置”后，目前宅基地使用权转化为资格权，而资格权则通过流转派生出新的宅基地使用权。所谓“用益之上不得用益”的说法不能成立。孙宪忠教授就指出，“《物权法》第136条就规定了在用益物权上再设置用益物权的可能性和合法性规定”。在德国，作为用益物权的地上权就因期限太长而又可再设定新的次级地上权。这说明有必要时，立法机关不会被这种陈旧理论束缚。退一步说，资格权不是纯粹的用益物权，它是一种类所有权，由其派生出新的用益物权宅基地使用权不存在理论障碍。

其次，这样解释符合《民法典》相关规定。《民法典》物权编对“宅基地使用权”作了专章规定。其中，该章所作宅基地使用权定义并没有将宅基地使用权人限制为农村集体经济组织成员，从而为非农村集体经济组织成员取得宅基地使用权留下了空间（但这一解读应当以资格权的落实为前提）。在这种情况下，尽管《民法典》有关宅基地使用权的规定较《物权法》没有大的改变，但“三权分置”后，宅基地使用权的权利内容以及享有资格（权利能力）却发生巨大的变化：由之前受身份限制的权利转变为不受身份限制的权利。质言之，“三权分置”实施后，宅基地使用权将成为一种纯粹的用益物权。与主体不受限制相适应的是，《民法典》也不禁止宅基地使用权的转让，并在第363条明确授权《土地管理法》和其他规范性文件根据具体情况对宅基地使用的取得、行使和转让进行规定。

主体不受限制也为解释《土地管理法》第62条第6款“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地”规定提供了新的思路。在宅基地“三权分置”前，解读这一规定就面临两难境地：进城落户农民究竟还保不保留集体成员身份？如果保留，就会面临已经不再是农民的人员为何还能成为农民集体成员的质疑？不仅如此，这还对之前进城落户但没有保留宅基地使用权的原集体成员不公平。如果不予保留，那么又面临不是集体成员又何以能拥有以集体成员身份为条件的资格权的质疑。“三权分置”将目前宅基地使用权转变为无主体限制的纯粹的用益物权则使得这一问题迎刃而解。由于不具有身份属性，进城落户的原集体成员自然还可以继续保留宅基地使用权。不过，不能就此理解农民被赋予了永久性的宅基地使用权，而应当理解为原农村集体经济组织成员终身享有且不得被他人继承的权利。举例说明，假设一个由一对夫妻和他的孩子组成的三口之家举家进城落户，按现有法律和政策，该户并不丧失其原享有的宅基地使用权。三口之家中任一成员死亡也不导致该户丧失宅基地使用权，只有该户全部成员死亡才导致该户丧失宅基地使用权。这是政策和法律给予进城落户农民的优待。进城落户农民的宅基地使用权不因其集体成员身份丧失，不因其资格权消灭而消灭。“三权分置”后，尽管宅基地使用权的享有不再以集体成员的身份为条件，但由于集体成员享有的宅基地使用权来源于宅基地资格权，因此集体成员享有该宅基地使用权时仍然需要以集体成员身份为条件（不包括受让取得）。进城落户农民也本应如此。但为了免除进城落户农民的后顾之忧，政策和法律都明确规定进城落户不导致农民宅基地使用权的丧失。当然，该户可以在其丧失宅基地使用权之前有偿退出其宅基地使用权。依当前政策和法律，有偿退出的办法主要由原农村集体经济组织有偿收回该宅基地使用权。

最后，这样可以充分实现宅基地“三权分置”“适度放活宅基地”的目的。目前，我国农村宅基地存量巨大，占城乡建设总用地近七成，但一直没有得到有效利用。这些问题究其原因是农村宅基地目前僵化的权利配置。目前农村的宅基地，其所有权属于集体，其使用权则属于集体成员。宅基地使用权派生于集体土地所有权，是集体所有权的实现形式。鉴于集体所有权不能转让，作为其实现形式并与集体成员紧密联系的宅基地使用权目前也不能自由转让（仅能在本集体内部进行转让）。如前所述，宅基地“三权分置”推出的重要目的是减少宅基地的闲置，如果宅基地使用权不能在满足居住保障功能的前提下实现转让，特别是向外部转让，那么“三权分置”也将丧失其政策推出的目的。一种观点认为，拓展宅基地使用权受让主体范围，“虽然有利于释放宅基地的财产价值，盘活闲置宅基地，但有悖于我国现行相关法律的规定，可能会对我国农村土地集体所有制性质带来冲击”。笔者认为，这种担忧没有必要。保持集体土地所有制的重点在于保证集体土地所有权始终属于集体所有，而将集体土地交由集体成员利用及受益乃是集体土地“集体所有，成员受益”的应有之义。实际上，集体成员将交由其使用的土地权利形式即目前宅基地使用权再次转让出去不涉及损及公有制问题，因为这不过是成员受益的转换形式而已。

宅基地“三权分置”应当妥善解决以下两个问题：一是集体成员享有的终身为期的宅基地使用权如果转让给第三人，其期限如何确定？二是宅基地使用权转让之后，集体成员失去了与宅基地的直接联系，那么该权利肩负居住保障功能如何实现？笔者认为，这两个问题可以通过为宅基地使用权设置条件和期限予以解决。“三权分置”之后，鉴于宅基地居住保障以及集体所有制本质，资格权人享有的宅基地使用权向外部转让时应当是有条件和有期限的。在转让条件上，宅基地使用权的转让，必须建立在满足居住保障前提之上。也就是说，宅基地使用权的转让，应当实行有条件转让，转让人方面，其只能转让一户一宅之外的宅基地使用权及其之上的住房，或者其已经在城镇拥有住房的，可以转让其在农村闲置的宅基地使用权及其之上的住房。受让人方面，农村居民购买宅基地使用权的，必须符合一户一宅政策；城镇居民购买宅基地使用权的，必须满足在城镇没有住宅，或虽有住宅，但住宅已经出租的基础之上。目前亟须整合现有规定，完善宅基地使用权有条件转让制度。在转让期限上，建议转让期限最高不得超过七十年。一方面，这一期限与用于商品住宅的国有建设用地土地使用权最高期限一致。另一方面，期限太短，无法实现居住目的，期限太长，则有架空集体所有权嫌疑。到期后，如果转让人仍然拥有资格权的，可以收回宅基地使用权，也可以与受让人协商延期；如果转让人不再享有资格权的，则宅基地所有权人有权收回宅基地使用权，也可以与受让人协商延期。通过转让条件和转让期限的设置，前面的问题将能妥善解决。

结语

鉴于相关改革正在进行中，《民法典》并未对资格权进行规定。笔者认为，在相关改革取得成果之后，可以先通过修改《土地管理法》对资格权进行规定，在进一步成熟之后可以修改《民法典》将该权利纳入《民法典》之中。“农村土地制度改革触及宅基地，就是触及了制度的核心。”农村宅基地改革的难点在于，宅基地属于集体所有，其所有权不能转让；宅基地“三权分置”前的宅基地使用作为集体所有的实现形式，也不能向集体之外转让。宅基地“三权分置”后，将目前宅基地使用权转化为宅基地资格权，并从宅基地资格权流转出宅基地使用权，结果是既不改变宅基地集体所有的现实，也可以继续为集体成员保留宅基地资格权，还可以通过被破除身份限制的宅基地使用权达到“适度放活宅基地”的目的，不失为一种较好的解决方式。适度放活的宅基地使用权也有利于城乡人员的双向流动，可以为农村带来必要的人员、技术和资金，从而有利于促进乡村振兴。

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