许丽｜平台经济中轴辐共谋的违法性认定与责任承担

轴辐协议打破了我国反垄断法横纵垄断协议的二分模式，其与滥用共同市场支配地位行为、转售价格维持行为、协同行为有共同之处但实则存在差别，同时具备横纵向垄断协议的特征而表现出复杂性。当前反垄断法体系下，其违法性判断面临较大挑战。新修订反垄断法第18条兜底条款中“其他垄断协议”的认定权由执法机构独享，司法机关不具有新型垄断协议认定权，新增条款第19条未对实施主体“组织、帮助者”作扩张解释，不包含具有组织帮助作用的“非经营者”主体，何为提供“实质性帮助”亦存在判定困难。平台经济领域中算法外包协议、最惠待遇条款进一步促成了轴辐协议的多发性与隐蔽性。对于轴心经营者的违法性认定应坚持合理原则为主、本身违法原则为辅，通过“纵向协议＋一致行为＋间接证据”三者认定辐条经营者间的意思联络，符合三者直接对辐条经营者适用本身违法规则进行违法性认定。在责任承担上，轴心角色与辐条经营者分别承担组织帮助者责任与横向垄断协议责任，当轴心角色是平台算法时，还需考量算法设计者责任。

在反垄断实践中，国内外出现了多个竞争者与位于上下游的某个经营者合谋限制竞争的案例，如2000年美国“玩具反斗城”（Toys “R” Us）案，2013年“Apple电子书”案、“湖南娄底保险行业价格垄断”案（以下简称“湖南娄底”案）、“湖北联兴民爆公司限定数量垄断”案，2014年“上海日进电器诉松下电器等垄断纠纷”案（以下简称“上海日进”案），2016年“安徽信雅达等密码器企业垄断协议”案（以下简称“安徽信雅达”案）、“欧盟VM Remonts v. Eturas”案，2017年“武汉新兴精英医药有限公司滥用市场支配地位”案（以下简称“新兴精英”案）、“异烟肼原料药垄断”案。理论界称之为轴辐协议或中心辐射型协议，轴辐协议在形式和实质上均与传统横向、纵向垄断协议不同，作为第三种独立的垄断协议形式而存在。所谓“轴辐协议”，实际上来源于上述司法案例中针对横向和纵向交叉的混合型垄断协议的形象描述，意在表明协议由一个位于核心的“轴心”主体和多个位于边缘的“辐条”经营者达成纵向垄断协议，辐条经营者之间也存在潜在的横向合谋，从而兼具传统横向垄断协议与纵向垄断协议双重特征。轴辐协议中，经营者通过纵向协议掩饰横向共谋的本质，如今更是进一步借助平台经济时代的技术手段、平台规则、数据与算法等方式实施轴辐共谋，具有极强的隐蔽性。当前我国对于轴辐协议的理论研究有效文献仅二十余篇，多集中于对轴辐协议构成要件的研究，达成共识的是应对辐条经营者之间存在合谋予以证明，但对于如何证明辐条经营者之间存在共谋、如何认定轴心角色与辐条经营者的责任，尚无统一定论。实践中出现了有些案例依“滥用市场支配地位”仅认定轴心责任，有些案例以“协同行为”仅认定辐条经营者责任的尴尬境地。

当前平台经济领域轴辐共谋面临更大的规制困境在于，数字商务企业转向采用计算机算法处理大数据，并将其作为基础商业决策，由此出现了通过算法合谋形成的新的轴辐协议形式。借助算法达成和实施垄断协议，辐条经营者之间的意思联络更为隐晦甚至不需要意思联络，给当前反垄断证据收集及违法行为认定带来了新的难题。

一、轴辐协议与相关行为之区分

轴辐共谋行为与滥用共同市场支配地位行为、转售价格维持行为、协同行为存在一定的交叉性。即使是在共同市场支配地位制度较成熟的欧盟司法实践，仅仅通过滥用共同市场支配地位进行规制的并不多，普遍都是结合垄断协议共同予以规制。如在Italian Flat Glass案中，欧盟委员会指控，玻璃板生产商为追求自身利益，相互之间签订固定价格和瓜分市场协议，显然此举构成《欧盟运行条约》第101条和第102条所规定的垄断协议行为、滥用市场支配地位行为。实际上，轴辐协议与“利用算法”实施滥用共同市场支配地位的行为、多个转售价格维持行为、协同行为之间虽有共性，但也存在差异。

（一）区别于滥用共同市场支配地位行为

轴辐协议行为不同于滥用共同市场支配地位行为。若扮演轴心角色的经营者或辐条经营者占据共同市场支配地位，则实施该行为存在滥用共同市场支配地位和轴辐协议出现竞合的可能性。值得注意的是，根据我国反垄断法第19条的规定，如是两个经营者共同占有市场支配地位，他们在相关市场中占据的市场份额加起来应达到三分之二；如是三个经营者共同占据市场支配地位，则他们的市场份额加起来应达到四分之三。区别于我国过度简单的共同支配地位的成立要件，欧盟法院在对共同市场支配地位进行认定时考察以下三个因素：一是考察市场透明度是否达到要求，使得寡头成员均能实时监测其他成员行为情况，据此作出是否采取共同策略的决定。二是是否形成一种激励模式，确保寡头成员不会实施反叛行为，因此必须存在严格的背离共同行为的惩罚机制。三是是否缺乏充分有效的竞争约束，能对抗外部力量，能够保障当前及以后竞争对手和消费者的选择不会对共同策略产生不可预期的后果。即便如此，欧盟反垄断法在司法实践中单独用来规制滥用共同市场支配地位情形并不多，普遍结合垄断协议来共同予以规制。如在Italian Flat Glass案中，欧盟委员会指控，玻璃板生产商为追求自身利益，相互之间签订固定价格和瓜分市场协议，显然，此举构成《欧盟运行条约》第101条和第102条所规定的垄断协议行为、滥用市场支配地位行为。

但是根据我国规制滥用共同市场支配地位规定，轴心角色与辐条经营者并不存在竞争关系，不可能涉嫌滥用共同市场支配地位行为，仅可能多个具有竞争关系的辐条经营者之间构成共同市场支配地位的滥用。如在“新兴精英”案中，在对轴辐协议进行违法性认定时，执法当局认为销售公司存在滥用市场支配地位行为，由于经营者所在的市场层级并不相同，在这种情况下，适用滥用市场支配地位来同时处罚不合理，只能对轴心企业或者辐条经营者选择一方进行处罚。再如在“异烟肼原料药垄断”案中，尽管汉德威和新赛科两家企业在中国异烟肼原料药销售市场中所占据份额已经达到三分之二以上，在没有正当理由的情况下提高原料药价格，且还同时与潍坊隆舜和医药公司签订独家包销协议，此举导致其他制剂企业无法获得烟肼原料药作为原材料，构成滥用共同市场支配地位。但在本案中，并未把第三方潍坊隆舜和医药公司也纳入此处罚对象范围之内。这两个案例凸显了滥用共同市场支配地位规制轴辐共谋的局限性。

（二）区别于转售价格维持行为

轴辐协议行为不同于转售价格维持行为。转售价格维持行为形象化简称为（B-A）+（B-C），指上游企业为保留产品价格的控制权，要求销售其产品的下游企业维持一定销售价格，属于反垄断法规制的纵向垄断行为，特指反垄断法第18条禁止的经营者与下游经销商达成并实施“固定向第三人转售的商品价格”和“限定向第三人转售商品的最低价格”的协议的行为。就A-B-C型轴辐协议与（B-A）＋（B-C）型转售价格维持协议而言，从表面上看它们似乎无异，实则存在区别。根据英国公平交易办公室的认定，A-B-C型协议是指，当与价格有关的信息在具有竞争关系的辐条企业A、C之间通过轴心经营者B帮其传递，此时判定横向卡特尔协议存在几率更大（见图1)。经济合作与发展组织（OECD）则提出，从A-B-C信息传递型反竞争模型这个视角上来说，当满足如下三方面条件时即可认定构成轴辐协议：一是，零售商A就其未来定价意图告知其供应商B，如具有足够的证据能证明A故意让B向另一零售商C传递此信息，或者是A能预见B会向C传递此信息，据此对相关市场的交易条件施加影响；二是，B确实向C传递该信息，同时需证明正是A故意披露给B此信息，才使得C知晓该信息，或C明确意识到该信息是B在A的同意下向其传递的；三是，C确实使用该信息来确定其未来的定价意图。（B-A）＋（B-C）型协议存在多个平行的纵向限制行为，如转售价格维持行为中供应商明确要求经销商以一定的价格转售商品（见图2)。图中轴辐协议辐条经营者之间的虚线连接代表意思联络是间接的，并不存在直接的横向“明”的协议。（B-A）＋（B-C）型协议中横向经营者之间并不存在任何联系，表现为几个纵向的一致行为。

图1  A-B-C型协议（轴辐协议）

图2  （B-A）＋（B-C）型协议（转售价格维持协议）

在Leegin案中，法官严格区分了由轴心B分别指向辐条A、C的（B-A）＋（B-C）型协议与A-B-C型协议。（B-A）＋（B-C）型协议涉嫌构成纵向垄断协议，只是纵向关系的存在，使得品牌内竞争强度出现变化，由此引发横向关系下品牌之间竞争出现变化；而A-B-C型协议则不同，它是通过纵向协议组织和帮助横向共谋从而直接消除品牌间竞争，具有轴辐结构，而非纯粹的纵向协议。实际上，A-B-C型协议与（B-A）＋（B-C）型协议区分的关键在于A、C横向经营者之间是否存在意思联络。在“百事公司诉可口可乐公司”案中，百事公司在提起诉讼时指出，可口可乐公司基于追求自身利益最大化的需要，采取逼迫手段，使得多个经销商被迫和其签订“忠实条款”的行为，从而保持行为一致，这应认定是中心辐射型合谋行为。然而法院认为，究竟可口可乐和分销商之间有没有存在轴辐共谋，需有完善的证据来予以证明，是否由轮辋连接各辐条经营者，那么，这就意味着对“无辋之轮”理论持直接否定态度。如果没有轮辋闭合，就不存在横向垄断协议，仅仅是几个纵向协议维持商品的转售价格，而轴辐型合谋要求证明各个辐条经营者之间是如何连接的，即横向共谋“意思”是否存在。转售价格维持行为与轴辐协议区别在于，转售价格维持行为虽由多个纵向协议构成，但辐条经营者之间没有意思联络，只是纯粹签署了纵向协议。转售价格维持由两方之间完成，而轴辐协议需要第三方参与才可以达成，不仅要对轴心企业与辐条经营者之间存在纵向协议进行判定，还需证明辐条经营者之间的意思联络及存在一致性行为。

（三）区别于协同行为

轴辐协议行为不同于协同行为。学界中有学者主张通过反垄断法第16条、《禁止垄断协议规定》第6条的“协同行为”认定辐条竞争者之间的合谋，根据行为一致性及具有意思联络（包含意识到竞争者与轴心企业之间存在同样的协议）两个要件判定协同行为的存在。主流的反垄断理论和立法始终认为，认定垄断协议成立的前提条件是协同行为中具有“意思联络”。也就是说，如经营者之间事先并未进行意思联络，只是在出现某市场行动后其他经营者结合自身判断追随行为，这种情形应认定为意识性平行行为，并非协同行为。欧洲法院在审理“水泥”案时，明确指出了协同行为要求必须存在互惠性联络，此处所说的意思联络，只需经营者阐明其意图，而在其他竞争者方面，只需排除或实质上降低行为的不确定性，此时即可成立意思联络，并不需要证明其是否根据竞争对手的要求作此行为。协同行为的动机在于相互协调维持竞争价格低于完全垄断价格水平但高于竞争价格水平，能够使协同企业实现整体利益最大化。有论者甚至认为，协同行为的深层理念可以适用于供应商和经销商之间的纵向关系，仅需对三边（多边）协同予以规制，对于同时涉及横向关系以及纵向关系的轴辐协议，纳入协同行为范围进行规制，这并未突破其既有框架。

然而，就轴辐协议的各辐条经营者来说，他们相互之间本身就没有签订意思联络协议，即使国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》第6条第3款基于算法能迅速检测协同行为出现的价格偏离现象，实施惩罚使企业背叛共谋，但需要支付的成本远在维持共谋之上，由此明确了利用算法实现协调一致未明确要求意思联络。以意思联络的存在与否划分轴辐协议与协同行为是具有可行性的，然而当算法共谋的协同行为不再固守于传统意思联络达成与维持的方式，两者行为的界限变得逐渐模糊，也因此出现了前述讨论的一些学者主张将轴辐协议纳入协同行为予以规制。但值得注意的是，协同行为适用对象具有局限性，仅为辐条经营者，无法规制轴心企业。根据《禁止垄断协议规定》第6条，在判定协同行为时应考虑多方面的因素，包括经营者们实施的市场行为是否具有一致性，各经营者之间是否存在意思联络，或是实施了信息传递等，需在全面考虑这些因素的基础上作出判定。对轴辐协议中辐条经营者违法性认定时，协同行为的证明思路可以作为辐条经营者共谋中间接证据的有利参考。

二、平台经济中轴辐共谋新形式

国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》首次提出了平台经济领域中的轴辐协议，竞争者使用相同的第三方定价算法可能会轻易地达到协调定价和价格调整的目的，而定价算法及其辅助性软件还可以起到便利监控、追踪其他市场参与者定价行为的作用。在平台市场中，算法外包及平台最惠待遇条款是最典型的促成轴辐共谋的新形式。

（一）自主学习型算法促成轴辐共谋

竞争者使用第三方算法提供商所提供的相同或相似的算法公式或数据池来确定产品或服务价格，此类算法共谋亦被称为算法默示共谋。此处之所以强调“算法外包”的意义在于，若轴辐共谋中轴心企业与提供算法的公司为同一经营者，根据“单一经济实体原则”，此时并未形成轴辐协议，而是一个普通横向垄断协议。实际上，算法外包给第三方可能会形成两个层次的轴辐共谋。第一个层次是以算法外包经营者为轴心，以各个平台经营者为辐条的轴辐共谋。第二个层次是以平台经营者为轴心，以平台内经营者为辐条的轴辐共谋。在前一个共谋中，基于竞争者之间对彼此商业需求的了解，在平台经营者方面，其明知或应当知道其他同类平台竞争者会与同一算法外包经营者进行合作，也明知算法外包经营者基于实现自身利益最大化的需要，会综合提取同行业的相关数据集进行深度加工，在这种情况下并未实行差异化、定制化的设计。在后一个共谋中，就平台内经营者而言，其明知或应当预料到其他存在竞争关系的平台内经营者，会与平台经营者签订相同或相似的纵向协议，且明知或应知其他竞争者会依据该纵向协议实现统一定价意图。这两个层次中，竞争企业均共同采用第三方提供的定价算法或平台来完成结算交易，都属于轴辐协议算法合谋情形。

即使辐条经营者使用了不同算法，算法也能通过自主学习实现一致定价。自主学习型算法基于竞争对手的定价金额、消费者浏览信息等因素，无需经营者人为干预运算过程而在满足一定条件下按照既定规则自动执行定价。自主学习型算法的具体工作过程是个“黑箱”，其处理原始数据的方式复杂、快速且精准，目前反垄断执法部门无法知晓算法决策背后的细节。对于前述两种类型算法促成的轴辐共谋，尽管使用算法进行共谋具有自身的特殊性，但需指出的是，此类共谋和经营者间有意识的共谋并未存在差异，计算机算法在其中仅起到辅助作用，算法运行实际上仍为经营者所控制，因此由经营者承担责任。然而，由于自主学习型算法完全规避了经营者在市场竞争过程中的主导地位，其责任追究机制成为学界关注的焦点。有学者认为在自主学习型算法轴辐协议中，对算法操作者辐条经营者适用过错责任，亦有学者主张采用替代责任或无过错责任。在具体实践中，由自主学习算法主导的共谋情形客观存在，对此情形是否可豁免其经营者法律责任，对此需审核算法内容再据此进行判断。然而，我国反垄断法只对经营者应承担的法律责任进行规定，未涵盖算法共谋中其他相关人员，如算法开发者、设计者、控制者、使用者、受益者等责任主体游离于反垄断法之外，但又实际促成了垄断协议，应纳入反垄断法规制。

（二）平台最惠待遇条款助推轴辐共谋

平台为保证其竞争力通常会对平台内经营者施加一定的纵向限制，典型的纵向限制为平台最惠待遇条款（PMFN），是指平台要求平台内商家对第三方的销售价格不得低于在该平台内销售商品的价格。其竞争损害在于，如果某个商家和平台之间达成PMFN条款，无疑在向竞争对手传递未来不会降价的信号，其他商家也会因此提高价格。在这个过程中，PMFN条款发挥了竞争者之间传递价格信息的作用，强势的平台有能力说服多个商家与自己达成最惠待遇条款，从而促成稳定的横向合谋。在Apple电子书案中，苹果公司在给电子书出版商的合约中都约定了PMFN条款，即只要某电子书在其他平台售价更低，则须在苹果iBOOks中以该低价对外销售。美国法院审理此案并认定PMFN条款就是横向垄断协议的内容。理由是苹果公司与多数出版商都签订PMFN条款，而苹果公司在其中起到关键的促成作用，这实际上达成了一种横向协同，案件具有中心辐射型卡特尔特征。有论者认为，苹果公司与电子书出版商之间的代理关系证明两者应视为“单一经济体”，根据“代理例外”规则，代理人为本人的利益行为不应视作垄断协议。然而，轴辐协议中不同生产商分别与同一代理人的交流，并与其签订PMFN协议发出“价格信号”，虽生产商之间无直接沟通，但已借此形成了横向合谋，应构成“代理例外”规则的例外。实际上，PMFN条款中的平台充当了轴心角色，平台内的商家为辐条经营者。平台内商家之间虽无直接横向共谋，但与平台签订的纵向协议中都包含了PMFN条款。该条款让每一个商家都肯定自己的竞争对手与平台签订了类似协议，都会按照PMFN条款的承诺实施一致定价并且短期内不会降价，PMFN条款促进轴辐协议中价格维持，确保了共谋的稳定。

三、轴辐协议违法性认定困境

新修订的反垄断法未对第19条组织帮助条款“经营者”进行扩张解释，以涵盖轴辐协议中可能起到组织、帮助作用的非经营者主体，也未对“组织”与“帮助”设定不同责任形态予以区分归责。第18条兜底条款仅以国务院反垄断执法机构独享“其他垄断协议”认定权，以致法院无法据以形成判决。而对组织帮助条款主体作实质性解释、何为提供“实质性”帮助、对兜底条款认定主体作司法职能扩充构成了平台经济中轴辐协议违法性认定的前提与基础。

（一）组织帮助条款实施主体未包含“非经营者”

反垄断法第19条新增规定，禁止经营者组织、帮助具有竞争关系的经营者达成垄断协议。新增该条款的目的主要是规制我国反垄断执法实践中出现的轴心企业，它们与各辐条经营者没有竞争关系，但却是辐条经营者达成垄断协议的组织者或帮助者。轴心企业既可能以上游经营者的形式出现，如Toys and Kits案、Cheese案；也可以是下游经营者，如Toys “R” Us（TRU）案、Apple电子书案。无论轴心经营者是上游的生产商，还是下游的经销商，所具有的共同特点是通过达成纵向协议间接实现横向共谋。但是两种形式也存在差异，横向所处的经销层次不同，对竞争的影响也是不同的。轴心经营者B虽然处于上游或下游，但其在辐条经营者A、C之间形成横向合谋发挥了重要的作用，不应纯粹认定B仅参与了纵向共谋。值得注意的是，组织帮助者轴心角色并不一定总是以辐条经营者上下游经营者的形式出现，可能是任何能够帮助他们实现信息传递的第三方，可以是组织体，也可以是自然人。通常情况下，当轴心角色是非经营者时，其与辐条经营者之间并不存在纵向协议。在“湖南娄底案”与“安徽信雅达案”中，作为轴心主体的湖南瑞特保险经纪有限公司与中国人民银行合肥中心支行，对涉案横向经营者达成和实施横向共谋都起到了积极的组织或帮助作用，但由于并不属于辐条企业财险公司或密码器经营者的上下游经营者，更不存在纵向协议，最终都未受到反垄断法的制裁。我国反垄断法第19条新增了“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议”，即使构成反垄断法第21条行业协会组织帮助行为的补充，但依然无法周延地适用于实践中可能出现的行业协会外的“非经营者”涉嫌违法的全部组织帮助行为。因此，在第19条的理解与实际适用上，应当以“经营者”的实质性标准，即任何参与或影响市场竞争的对横向垄断协议具有组织、帮助作用的公司法人、组织团体、事业单位、科研机构、互联网平台企业、代理人、自然人，都是该条款中的“经营者”。否则，当实施组织、帮助行为的轴心主体为非经营者时，对其处罚将于法无据。

（二）轴心角色是否提供“实质性帮助”难以判定

反垄断法第19条新增的组织帮助条款强调，经营者不得为其他经营者达成垄断协议提供“实质性帮助”，对于轴辐协议中轴心主体是否属于为辐条经营者之间达成横向协议提供了“实质性帮助”、如何认定提供了“实质性帮助”、“实质性”的标准为何、“实质性帮助”行为与“组织行为”的界限何在等问题，反垄断法第19条并未阐明，从而轴辐协议适用于新增组织帮助条款存在不确定性。第19条组织帮助条款既然区分了“组织其他经营者达成垄断协议”与“为他人达成垄断协议提供实质性帮助”，则两者一定存在差别。不难界定“组织行为”一定具有主导性与支配性，那么“实质性帮助”行为与“组织行为”存在哪些界限？两者在行为主体、主观心态上是否都存在差异？如前者往往是处于领导、指挥地位的行为策划者，前者主观心态必须是故意，不包含间接故意与过失。然而，这仅仅是对“组织”一词进行文义解释的结果，其与“实质性帮助”的界限不得而知。从目的解释的角度看，“实质性帮助”强调的是行为的主动性与显著性，主动性即行为人故意、自主为别人达成垄断协议提供帮助，排除在不知情的情况下为他人利用的被动提供帮助；显著性要求行为人的帮助具有较大的促进效果，即提供帮助行为与其他经营者达成垄断协议之间存在必然因果关系。然而“主动性”“显著性”的认定难度与“实质性”同样具有主观性，缺乏可操作性标准。尽管《禁止垄断协议规定》第18条第3款对此进一步明确，反垄断法第19条规定的“实质性帮助”，包括提供必要的支持、创造关键性的便利条件，或者其他重要帮助，但是依旧未具体明确何为必要支持、关键条件以及重要帮助，这些依旧在强调反垄断法第19条的“实质性”，而非对“实质性”如何适用的解释。总之，“实质性帮助”仍具有较大的解释空间和丰富的适用场景，“实质性帮助”的主观故意是否包含间接故意或者过失、实质性帮助作用程度如何、帮助行为的内容包含哪些，方式是否存在限制等问题仍需更进一步厘清。

（三）司法机关不具有“其他垄断协议”认定权

我国反垄断法第18条第1款第3项作为兜底项明确规定，除法定纵向协议之外的其他垄断协议，认定主体仅限于国务院反垄断执法机构。由此，除却该条第1、2款明确列举的两种纵向协议之外，其他纵向垄断协议都由反垄断执法机构来认定，在认定“其他垄断协议”存在违法之后，仅司法机关有权判决违法。囿于主体限制，我国司法实践中没有一例根据该兜底条款进行处罚的案件。在“上海日进”案中，依据松下管理公司的要求，下游经销商划定各自客户保护圈，且只允许自己向圈内客户销售商品。法官向原告日进公司释明，这属于典型的纵向客户限制行为，但日进公司没有听从法官的意见，始终坚持以横向垄断协议主张权利。究其原因，日进公司清楚法院不具有纵向非价格垄断协议认定权，若以兜底条款维权，很难得到支持。值得注意的是，实践中纵向非价格限制常常通过反垄断法第22条“拒绝交易、指定交易、搭售、附加不合理条件”等滥用市场支配地位行为进行规制。然而，滥用市场支配地位规制路径需跨越相关市场界定、市场支配地位认定、滥用行为判定、损害竞争效果分析四道障碍，且并非实施纵向限制的轴心企业均具有市场支配地位，反垄断法第18条第3款向第22条“逃逸”，也证明了兜底条款形同虚设。反观《反不正当竞争法》的最终修订，将一审稿中“其他不正当行为的修订由执法机构认定”予以删除，验证了该项权力应当对司法机关放开，而不能专属于执法机构。然而，遗憾的是，新修订的反垄断法第18条依然保留了该条款。兜底条款“其他垄断协议”的认定权不应由国务院反垄断执法机构独享，应当赋予司法机关该项权力，推进兜底条款的适用。

四、平台经济领域轴辐协议违法性认定路径

当前司法实践中，对轴辐协议的责任认定五花八门。“湖南娄底”案中承认了轴心企业湖南瑞特保险经纪有限公司排除、限制了市场竞争，但是由于其不属于横向垄断协议规制的竞争主体，并未对其进行处罚。“联兴公司”案中由于执法机构无法对处于上下游企业同时定性，最终认定轴心经销商联兴民爆公司滥用市场支配地位进行单独处罚，而对辐条经营者未予处罚。毋庸置疑，对轴辐协议的违法性认定，应包含轴心角色B以及辐条经营者A、C的违法性行为认定与责任认定两方面。

（一）轴心角色的行为违法性认定

在横向与纵向垄断协议二分视角下，横向垄断协议适用本身违法原则、纵向垄断协议适用合理原则进行违法性判断，而轴辐协议打破了传统二分法的界限，同时具备横向协议与纵向协议的特征，从而对其违法性判断时应根据轴心角色B与辐条经营者A、C行为的竞争危害，审慎运用违法性判定标准。

针对轴心角色的违法性判断，学界存在较大争议。有观点认为，从轴辐协议的本质属性来看，其实类属于横向垄断协议，此时并不需要分析轴心经营者的市场力量，只需对其适用本身违法原则。有学者认为轴辐协议实际上是第三类新型垄断协议，可适用本身违法原则来规制轴心经营者。还有学者认为，本身违法原则逐渐被合理原则所覆盖是当前趋势，对轴心经营者不应当适用本身违法原则，而应适用经过严密逻辑分析的合理原则进行规制。还有观点认为，适用本身违法原则或者合理原则，不应再局限于是横向还是纵向协议的形式确认，仍应回归对行为的本质进行违法性判断，不能一概而论。促成核心限制行为的轴辐协议应适用本身违法原则，促成了核心限制行为之外的轴辐协议以及轴心经营者所在领域存在有效竞争，则应适用合理原则。即，轴辐协议促成了欧盟《纵向限制集体豁免条例》第4条规定的五种核心限制时，才适用本身违法原则，其他一律适用合理原则。

本身违法原则与合理原则的区分要义在于两者举证责任不同，具体来说，适用本身违法原则的行为，通常会被认定是具有排除和限制竞争效果，此时反垄断执法机构仅需要对客观存在的垄断行为举证，适用举证责任倒置规则，被调查企业需为其行为不存在严重的限制竞争后果进行举证，而合理原则则依旧遵循谁主张谁举证的逻辑。本文倾向于认定轴辐协议为一种不同于横向、纵向垄断协议的新型垄断协议形式，只有将轴辐协议看成一个整体，才能全面分析轴辐协议的反竞争效果，不遗漏轴心角色及辐条经营者的责任认定。在轴辐共谋中轴心角色的违法性判断上，虽合理原则能够呈现全面的事实，却也会加剧原告的举证责任，甚至承担无法举证风险。基于轴辐协议反垄断实践经验不足，应秉持谦抑性理念，以合理原则为主、本身违法原则为辅进行。在轴辐协议轴心角色违法性认定中，打破竞争分析工具经典二分法的硬性边界，源于反垄断法中垄断协议规制条款的体系解释与目的解释，对于新型垄断协议，需进行必要的是否存在排除、限制竞争的竞争效果分析，给予行为人证明其行为合理性的机会，实现刚性本身违法与柔性合理原则并济的路径。新修订的反垄断法第18条第3款增设“安全港”规则其实也预示面对轴辐协议这类新型垄断协议时，应当以合理原则为主，防止市场被过度干预。需要综合考虑行为目的、行为的合理性以及市场结构和竞争状况等因素。“以合理原则为主、本身违法原则为辅”的具体操作行为，在对轴辐协议重轴心角色进行违法性认定时，原告只要证明被告行为在形式上造成竞争损害，即由被告提供证据证明其行为合理性；如果被告提供的证据证明其行为是合理的，则采用“合理原则”进行分析，若被告无法提供证据，则直接适用“本身违法规则”。

（二）辐条经营者的行为违法性认定

辐条经营者A、C通常借助与轴心角色B之间的纵向协议发起意向，实施价格合谋行为。由于A、C等众多辐条经营者与轴心B之间的纵向协议在内容上呈现出高度的相似性，从而辐条经营者之间表现出默示一致的行为。然而，辐条经营者之间没有明示横向协议，从而实现了效果上隐蔽的间接合谋。在“欧盟VM Remonts v. Eturas”案中，欧盟法院确立了辐条企业承担责任的三项标准是：经营者之间有无隶属关系、企业能否意识到竞争者拥有反竞争目的并且所作行为为促成该目的实现、企业能否预见竞争者的反竞争行为且愿意接受该行为所致风险。由此，若不存在两者实际上为一体的隶属关系，从而排除单纯横向垄断协议结构的可能。辐条经营者责任认定的关键在于相互之间在从事一致行为之前是否具有知悉或预见可能性，即辐条经营者是否有可能预见其他竞争者与轴心角色之间同样存在该纵向协议。对于辐条经营者的违法行为认定，可通过“纵向协议＋一致行为＋间接证据”三者判定辐条经营者间是否存在横向共谋行为。由于纵向协议是明示协议，通常并不需要特别查明。尽管并无可查明的横向垄断协议，辐条经营者之间行为一致性是可以直观观察到的，由此辐条经营者A、C违法性认定的关键在于间接证据的收集。

轴辐协议中横向共谋很难发现辐条经营者之间明示交流的直接证据，平台经济中借鉴算法的轴辐协议完全依赖算法在虚拟空间的信号传递，更是如此。而我国反垄断法并未规定灵活性的间接证据以推定轴辐协议的存在，不利于对轴辐协议尤其是算法共谋型轴辐协议的认定。借鉴美国反垄断机构认定卡特尔协议的间接证据规则，间接证据包括“轴心向辐条传递的信息”和“辐条向轴心传递的信息”两类。前者表现为轴心角色会与每个辐条经营者单独进行内容高度一致的沟通，并且让辐条经营者知晓与其竞争对手之间也存在这样的沟通协议，如“玩具反斗城”案中各辐条经营者知悉其竞争者与“玩具反斗城”之间的相同协议，独家销售协议有个条款明确表明，合同的生效取决于其他玩具生产商也会签署类似的协议。后者表现为辐条经营者发现竞争者的反叛行动，向轴心角色告密的行为，美泰玩具制造商基于自身利益实现最大化的需要，把玩具出售给仓储俱乐部，这是未遵守纵向协议之体现，此举被辐条经营者的孩之宝公司投诉，这足以认定该案中各辐条经营者对其竞争对手与玩具反斗城之间存在与其相同的纵向协议这一事实是知悉的。在辐条经营者知悉这一事实的情况下，依然选择默示共谋，可以由此认定横向共谋的存在。

再如，在美国优步（Uber）案中，司机们基于算法来实现价格合谋，实际上是由算法自动执行并形成动态定价，特别在自主学习算法合谋状态下，司机之间并未存在信息交流，主要是基于算法才形成的价格合谋，相互之间不存在横向价格协议，为此在反垄断执法过程中，很难对此类横向合谋进行判定。事实上，uber公司与所有网约车司机都签订纵向协议，并要求他们都采用相同的定价算法，如果采用算法定价的司机都共同知晓他们的行为会产生限制竞争的结果，并且依然选择采用该算法，则并不必然要求司机之间有明确的沟通或书面协议而直接认定司机之间存在共谋。在“欧盟VM Remonts v. Eturas”案中，经营者提供的折扣算法为下游经销商之间达成“有意识的平行行为”提供了帮助，佐审官提出，任何一个审慎负责的普通经营者均应注意到涉案系统消息及其所参与的限制竞争行为，除非有相应的证据能证明，他并没有收到上述信息，否则就应当被视为已获悉该合谋信息的内容。并且推定其在作出市场决策过程中，已经对竞争者提供的信息进行了综合考量，由此，完全可以推定为参与了相关的共谋行为。由此，“间接证据”包括以下三个方面：一是，多个辐条和轴心达成类似于纵向安排的协议。二是，在辐条均认可纵向安排情况下，该安排对各辐条的积极作用才得以体现。三是，轴心告知各辐条其竞争对手也会实施这些行为，当竞争对手都这么做时辐条才会接受纵向安排。通过“纵向协议＋一致行为＋间接证据”三者认定辐条经营者之间存在横向协议行为后，直接适用“本身违法规则”对辐条经营者进行违法性认定。

（三）轴辐协议的违法责任认定

轴辐协议司法实践中，有仅追究辐条经营者责任的“湖南娄底”案，也有仅追究轴心经营者责任的“湖北联兴民爆公司限定数量垄断”案，对轴辐协议中各方主体违法性判定之余，学界更多是对确定归责主体的担忧，尤其算法处理的非透明性导致了轴辐算法共谋中，面临责任主体模糊、问责机制缺位等问题。

毋庸置疑，辐条经营者作为横向共谋的当事人，应承担反垄断法第56条第1款的横向垄断协议责任。轴心角色无论以“经营者”或“非经营者”身份出现，均应对反垄断法新增条款第19条中“经营者”作实质性解释，从而承担反垄断法第56条第2款的组织帮助者责任。依据美国在苹果电子书案中所确立的标准，判断轴心经营者是否承担责任的关键在于其“是否有意识地参与到横向共谋之中，并积极地促进共谋的达成，若共谋的目标是对交易的不合理限制时，则卡特尔的所有参与方均应负有法律责任”。在英国相关判例中，法院在审理此类案件时，都依据《欧盟运行条约》第101条规定来作出相应的判决，判定卡特尔促进人需担责。然而，如结合我国反垄断法规定，经营者需存在竞争关系，这是达成垄断协议主体的前提，很显然，轴辐协议中的轴心企业与辐条企业之间并不存在竞争关系。这就意味着无法适用反垄断法第56条来调整轴心企业，这也是我国执法实践中，如“湖南娄底”案、“安徽信雅达”案中均没有对作为轴心主体的湖南瑞特保险经纪公司、中国人民银行合肥中心支行进行处罚的原因。

此外，需对“组织者”“帮助者”的不同作用区分责任。根据刑法共犯理论中对组织犯、帮助犯不同轻重程度的处罚，可得知，组织者在“组织”和引导其他经营者实施垄断行为方面起到更多作用，在主观恶意方面更为明显。对于“帮助”其他经营者达成和实施垄断协议行为，应当结合其是否具有“明知或应知其他经营者从事违法的垄断协议”的主观恶意进行定性。相较于在轴辐协议达成过程中起到推动或促成作用的帮助行为，组织行为在轴辐协议的达成上具有决定性或主导性作用，由此，对组织者、帮助者的法律责任应当进行区别。

然而，在轴辐类算法共谋中，为避免行为与责任相分离，算法切实助推了经营者之间的轴辐共谋，但仍应强调轴辐协议中算法共谋行为产生的责任除算法设计者责任外，还应由作为算法使用者的轴心或辐条经营者承担责任。经济学教授Ezrachi和stucke最早将算法与共谋结合，并将算法共谋类分为信使型算法共谋、轴辐型算法共谋、预测型算法共谋及自主学习型算法共谋。其中，轴辐类算法共谋即前述算法外包型轴辐共谋中，由算法承担轴心这一角色的共谋。具有竞争关系的经营者共同采用某公司开发的动态软件，在该通过算法定价的软件帮助下，竞争者之间能够共享信息、追踪监测、协调价格，并在第一时间发现反叛合谋行为，从而形成了稳定的卡特尔。从而，在新的轴辐共谋形式下，对算法问责，尤其是事前的、主观的问责，是当前平台算法自动化决策追责中亟须解决的难题。在对算法问责时，应同时考虑轴心与辐条经营者责任与算法设计者责任。若仅以算法所导致的行为损害后果来讨论经营者实施算法共谋的责任，未充分考虑算法技术的风险可能会导致经营者责任的加重，甚至会导致经营者的责任不明确。算法具有增强协调动机的作用，运用算法能促使价格更透明、交易频率更高、企业更能作出快速反应等，甚至导致企业在定价、产量、交易条件等方面决策时处于高度相互依赖的状态。因此，只要企业通过实施算法技术，以获取算法竞争优势，其他竞争型企业明知算法的统一运用会增加市场透明度并形成限制竞争的后果，却依然选择使用统一的算法，则应认定有意识地参与了共谋行动。对于算法共谋责任界定，应由算法背后的受益者来担责，由反垄断执法机构评估确定算法共谋中的利益结构，根据各方主体的获利比例进行责任分配。结合我国反垄断法规定得知，只对经营者应承担的法律责任进行规定，并未涵盖算法设计者责任。但算法设计者实际促成了算法权力滥用，应纳入反垄断违法规制。根据有效控制原则，若在算法共谋中，算法设计者能实际对算法进行控制且从中获益，则可据此来明确其担责份额，如难以界定获益比例，或很难区分控制程度，则要求算法实际获益主体需承担相应的连带责任。若算法设计者并未在协议的形成与维护等方面起到积极作用，仅在被不当使用时才产生轴辐协议，可以根据实际情况一定程度上免除算法设计责任。

结语

近几年来平台经济发展迅速，人工智能与算法结合，为轴辐协议的达成提供了更隐蔽的方式。这次反垄断法修订，新增组织帮助型垄断协议条款中，“经营者”的定义过于狭窄，应对“经营者”作区别于反不正当竞争法的反垄断意义上定义，包含一切实施组织、帮助行为破坏市场竞争的公司法人、组织团体、事业单位、科研机构、互联网平台企业、代理人、自然人等“非经营者”身份主体，这其中包括了算法共谋中相关人员，如算法开发者、设计者、控制者、使用者、受益者等责任主体。

由于实施组织、帮助两种行为恶性程度不同，组织者对垄断协议的达成起着决定性或主导性作用，帮助者仅起到推动与促进作用，对组织者、帮助者的法律责任应当进行区别规定，由于已规定组织、帮助者的法律责任，且对“经营者”定义扩张到包含行业协会，对行业协会组织实施垄断协议的行为通过组织、帮助条款予以规制。应删除第4款关于行业协会的法律责任，为组织、帮助条款相应责任所涵盖。

纵向垄断协议兜底条款的适用涉及行政机关释法，当前没有适用该兜底条款处罚的案件。兜底条款“其他垄断协议”的认定权不应由国务院反垄断执法机构独享，应当赋予司法机关该项权力，推进兜底条款的适用。

本着反垄断立法谦抑性理念，对于轴辐协议中轴心企业的违法性认定，不应直接采取本身违法原则，而应回归违法性判断的实质，以包容审慎的态度作合理原则为主、辅之以本身违法原则进行分析认定。依托于算法的轴辐协议交换信息的方式并不再局限于传统的意思联络，可能表现为单方面的信息传递，他方对此知情默许或合理预见，若坚持要求“意思联络”标准认定算法共谋型轴辐协议，容易出现执法假阴性问题。由此，在算法共谋型轴辐协议认定中，不应将“意思联络”作为辐条经营者之间横向共谋的必要要素，应通过“纵向协议＋一致行为＋间接证据”三者认定辐条经营者是否存在共谋行为。在轴辐协议责任认定上，轴心角色与辐条经营者分别承担反垄断法第56条第1款、第2款的横向垄断协议责任与组织帮助者责任。特别注意的是，当轴心角色为平台算法时，需要根据实际获益原则与有效控制原则，由算法设计者担责。

轴辐协议的规制虽是反垄断法新增亮点，但仍然存在兼具横纵垄断协议特征的新型轴辐协议应适用何种违法规则、是否应降低轴辐类算法共谋中“合意”的判断标准、算法共谋中经营者责任归属和分配困境等未尽之处，学界需要更深入的理论研究为我国科学规制轴辐协议提供可行性建议。

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