李晶｜我国专利侵权损害赔偿合理许可费规则的适用完善

合理许可费规则作为专利侵权损害赔偿的传统赔偿方式，在我国司法实践中饱受“冷遇”，在理论探讨中亦被冠以“违背填平原则”之名。合理许可费规则应当且当然地符合填平原则。其中“倍数”要件在个案中并非必然适用；其导致判赔数额与权利人实际损失之间的误差是规则适用不当，而非规则本身特性所致。基于规范分析与司法考察，于市场视角下我国适用该规则确有不可忽视之成本，但问题根源在于缺乏对该规则完善的体系性解释，以及适用范围的恰当把握。针对现有种种问题，应保持既成许可费法的唯一性；基于专利实施许可合同备案、真实履行以及专利许可双方利害关系等因素，考察许可费的真实性；通过利润比较法判断许可费的合理性，并区分专利许可双方是否存在利害关系而合理分配举证责任，非因利害关系而当然地排除该规则的适用；以及补充“专利商业化程度”作为重要的“涉案因素”，以完善“倍数”的适用。

我国《专利法》第71条规定四项专利侵权损害赔偿规则，分别是实际损失规则、侵权获利规则、合理许可费规则与法定赔偿规则。各规则的司法适用具有顺位安排，实际损失规则与侵权获利规则优先适用，法定赔偿规则进行兜底。处于中间适用顺位的合理许可费规则是各国现行适用最为普遍的专利侵权损害赔偿规则之一，指在权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的情况下，由人民法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利业已存在的、不属于明显不合理水平的许可使用费倍数确定侵权损害赔偿。然而，作为理论上最接近市场主体自愿谈判结果的赔偿规则确立20年以来，在我国司法实践中总是“乏人问津”，甚至被冠以“违背填平原则”之名。事实上，合理许可费规则不仅能够有效矫正法定赔偿规则占绝对主导造成的严重填平不足，还能引导市场主体采取合乎社会总体效率的非侵权决策，推动我国专利许可服务市场的发展。对合理许可费规则的错误理解与适用，以及市场主体滥用该规则而可能造成“实施异化”成本，尚不足以否定该规则本身。由于专利侵权损害赔偿对讼争专利的潜在价值和许可具有直接公示作用，损害赔偿标准对专利商业价值会产生重大影响。加之司法与学界对该规则的当下态度，凸显出细化完善该规则的必要性与紧迫性。否则，生硬地理解与适用合理许可费规则，导致“惩罚性赔偿”的效果并不困难。对此，本文首先阐述合理许可费规则的基本属性与司法适用，后以专利市场视角分析我国适用该规则之利弊，进而对该规则于我国之适用提出若干完善建议。

一、合理许可费规则填平属性与适用

（一）填平损害的本质属性

合理许可费规则秉承传统民事财产权侵权而补偿损害的基本法理是不言而喻的。填平原则是侵权民事责任的一般规则，旨在通过损害赔偿等责任方式填补受害人遭受的财产或人身损失。这一“填补”与受害人所遭受的损害有关，一般而言，遵循着损补对等的公式。合理许可费规则填平属性频频受人诟病，根本原因在于该规则似乎总是难以精准填补。美国法院早期指出，合理许可费规则的目的并不在于直接确定确切的损害数额，而是确立损害赔偿的最低限度以保障补偿。也因此，合理许可费规则是相较于实际损失规则与侵权获利规则的备选方案。

学界对合理许可费规则的批评主要在于“倍数”要件。有学者认为3倍许可费突破了补偿性赔偿的填平原则，相较于德国、日本的侵权人只负担许可使用费的合理数额，我国的倍数赔偿方式比国际规则明显畸重，甚至导致权利人从侵权行为中获利。也有学者指出，“倍数”要件可能增加判赔数额与权利人真实损失之间的差距。而从立法者立法过程中的考虑因素来看，“倍数”要件本意并非突破填平原则，而是基于在部分案件中1倍许可费的数额难以达到填平权利人损失的程度。专利许可方式可分为普通许可、排他许可与独占许可。同时，专利许可费的确立往往与专利开发难度、专利产品销售的利润与规模等因素紧密相连。复杂的专利许可方式与许可费确定标准，的确可能导致权利人因侵权遭受的损失并不对等于既定的专利许可费。

可见，合理许可费规则旨在实现填平损害的价值理念能够得以明确，但如何避免司法僵化适用该规则而导致不当结果，方为问题之所在。

（二）基准许可费确定方法

我国司法适用合理许可费规则时往往采用既成许可费法，要求涉案专利许可费真实既定且数额合理。既成许可费法是指以专利权利人与被许可人既有且已经履行过的专利许可费为基准，确定损害赔偿金额的计算方法。司法适用上，既成许可费法具有较高的举证门槛。例如，美国为论证适用“既成许可费”的合理性，通过判例规定了严格的举证责任，要求涉案许可费必须：（1）在侵权前支付；（2）由相当数量的被许可人支付以显示其费率的合理性；（3）与被许可地区的许可费一致；（4）不是在诉讼或调解威胁下所确定的；且（5）涵盖与讼争所涉同类权利种类或用途。相似地，我国司法实践中亦要求权利人提供既有的专利实施许可合同，还需要提供许可合同真实事实的相关证据。虽然如此严格的举证要求一定程度上架空了合理许可费规则司法适用，但为了防止滥用该规则，以保证判赔数额的填平属性，这些条件属实必要。

有学者认为，权利人无法运用既成许可费获得足够赔偿，并建议我国法院放松对“既成”的要求，引入虚拟谈判法，采纳美国法的Geogia-Pacific要素以确保权利人获得足够赔偿。虚拟谈判法是指如法院无法获得既成许可费，则可以根据专利权人提供的有关专利价值的证据计算虚拟许可谈判中的专利合理许可费。对此，学界有批评指出Geogia-Pacific要素弹性心证空间太大，可能为专家所操纵。法院也批评合理许可费的计算太过复杂，并表示“更多地需要魔术师来解决而不是由法官决定”。虚拟谈判法要求法官通过对Geogia-Pacific各要素的掌握，以达到最符合真实市场条件下的谈判结果，这对我国目前而言具有较大的适用难度。

（三）“倍数”要件工具属性

填平原则“约束”下，基准许可费乘以一定倍数只是接近实际侵权损害途径之一。根据2020年《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）第15条，生硬地将合理许可费规则理解为赔偿数额等于“专利许可费”乘以“倍数”有所偏误。对该条按照文义解释，正确的理解应当是：在结合“涉案因素”的基础上，参照“专利许可费”的“倍数”，以合理地确定赔偿数额。特别是在权利人的实际损失小于涉案许可费时，“倍数”要件的不必要性尤为明显。概言之，“倍数”要件是以1倍许可费不足以填补权利人因侵权遭受的损失为适用前提；在适用“倍数”要件所得的赔偿数额“明显不合理”时应当然地不予适用。即“倍数”要件作为一项调整工具，提升了该规则的灵活性，以便于达到填平目的。特别是2015年最高人民法院修订的《若干规定》删去了2013年版第21条中对倍数“1至3倍”的法定限制，进一步表明了“倍数”要件根据个案而灵活适用的价值追求。在该理念下，合理许可费规则不应且不会因“倍数”要件而违背填平原则。

需要说明的是，提高合理许可费规则的灵活性也并不意味着该规则与法定赔偿规则的混同。合理许可费规则是在以既定专利许可费为本位的基础上，综合其他涉案因素通过“倍数”调整，以确保判赔数额尽可能填补权利人遭受的损失。法定赔偿规则是进一步兜底规则，理论层面与合理许可费规则的填平效果相比存在显著差距。

（四）司法适用的实证考察

我国依既成许可费法，需结合具体涉案因素以确定判赔数额。但无论是我国2000年、2008年还是2020年修正的《专利法》，对合理许可费规则仅有高度概括的原则性规定而缺乏可操作性。虽然2020年《若干规定》第15条对确定判赔数额新增若干参考因素，但专利权类型、侵权行为性质和情节通用于所有赔偿计算方式，专用于合理许可费规则的因素仅有许可性质、范围和时间三项。在司法实践中，在先许可与诉争中的专利使用在性质、范围、时间之外可能还存在许多差异。从而，规范原则性与实践复杂性导致我国法院并不倾向于适用合理许可费规则。

为充分了解我国专利权侵权案件中合理许可费规则的司法适用现状，从其实施实效加以评估，本文对我国合理许可费规则的司法适用率，以及我国适用合理许可费规则的法院最终支持金额与原告诉请金额之比（以下简称该比例为“法院支持诉请金额比例”）进行实证考察。同时，由于法定赔偿规则基于更强的兜底性，在司法实践中具有重要意义，因此，本文亦对法定赔偿规则的司法适用率和我国适用法定赔偿规则的法院支持诉请金额比例等进行实证考察以作对比参照。

本文通过裁判文书网，以“2016年至2020年”为时间范围，以“《中华人民共和国专利法》第六十五条”（即2020年《专利法》第71条）为检索关键词，在不加以其他限定条件的情况下，收集到民事判决书共计3586件。统计结果显示，适用合理许可费规则的仅有5起案例，合理许可费规则的司法适用率仅有0.139%,法院支持诉请金额比例为71.85%。与我国形成直接对比，美国在2008年至2017年间，适用合理许可费规则的专利侵权案件达到81%。尽管由于部分案例可能涉及商业秘密等因素而未上传至裁判文书网，导致这一数据存在误差，但其已足以反映出我国合理许可费规则长期处于乏人问津的司法状态，以及该规则的立法价值未得以充分实现。

更值得注意的是，适用合理许可费规则的5起案例，仅有宝德照明案明确以1倍专利许可使用费进行判赔；以及金浦丰照明案实质上以1倍专利许可使用费进行判赔。其余3起案例中，审理法院均参照许可费数额、侵权因素等在1倍许可费数额以内进行判赔。即司法实践中，我国法院总体上并未突破许可使用费的1倍界限，仅在“合理确定赔偿数额”的自由裁量空间内以低于1倍许可使用费的金额进行酌情判决。低适用率难免间接地对权利人产生消极影响，从而进一步降低合理许可费规则的适用性。比如在帛琦案中，权利人主动放弃适用合理许可费规则，而主张法定赔偿规则。

为与合理许可费规则作出对比，针对法定赔偿规则，本文通过裁判文书网，同样以“2016年至2020年”为时间范围，以“《中华人民共和国专利法》第六十五条”（即2020年《专利法》第71条）为检索关键词，但加之“案件名称‘发明专利’”为检索条件，收集民事判决书共计259件。根据统计结果，我国法定赔偿规则适用率达96.14%,法院支持诉请金额比例仅为34.26%。可见，合理许可费规则的司法适用仍存在较大提升空间，且相较于法定赔偿规则能够实现更高的法院支持诉请金额比例，以实现更为理想的填平效果。

二、合理许可费规则适用的利弊分析

（一）适用合理许可费规则之弊

1.阻碍累积创新

累积创新是指后续发明人使用有效专利覆盖在先发明以进行研发的情形。合理许可费规则虽能大幅提升权利人所获赔偿比例，实质性增强我国专利权保护标准，但基于我国科技创新现状与需要，司法政策转向在短期内可能直接增加我国企业累积创新成本。

从国家许可费收支数据来看，依据世界银行对2015年至2019年间各国知识产权许可国际收支统计结果，我国知识产权许可费逆差基本呈现不断扩大趋势。尽管随着我国知识产权战略发展的稳步推进，可以预见该逆差将不断缩小，但短期内对我国企业的影响仍不可忽视。从我国专利实施率来看，依据国家知识产权局对我国有效专利的统计数据，我国国内有效专利实施率仅55.4%。其中，战略性新兴产业有效专利实施率明显高于非战略性新兴产业。对我国专利质量，以2018年为例，国外在华有效发明专利平均维持年限为9.7年，比国内有效发明专利平均维持高出3.4年，明显高于国内企业。

国内外相关统计数据与国际局势体现出，我国企业进行累计创新仍难以脱离国外企业所掌握的核心专利与基础专利，短期内引进和运用国外专利的成本对于我国企业累积创新而言至关重要。在通过许可交易合法运用专利的情况下，更强的专利权保护水平将减小许可人面临的来自被许可人的纵向竞争，同时将减小被许可人面临的横向竞争，因此将提高许可费标准，从而适用合理许可费规则，会直接增加我国企业的累积创新成本。由于短期内提升专利许可费标准的直接受益人为国外专利权人，故该规则的适用将可能减少我国企业从事累积创新获得的利润预期，进而减缓我国企业累积创新。

2.催生专利流氓

依本文统计，我国法院适用合理许可费规则时并未突破1倍专利许可费的赔偿限度。随着合理许可费规则的完善与成熟，权利人依该规则的赔偿预期将得以提高。但对我国战略性新兴产业而言，核心专利技术仍未由我国企业所主导，相关技术引进仍多于输出。且目前存在国际技术领先企业利用其核心专利技术优势，如芯片、高端原材料等专利技术，采用限制竞争行为约束专利技术受让方的情形。更值得关注的是，国外企业早期即在我国进行缜密的专利布局，在华拥有的发明专利数量占绝对优势，使得我国企业在高新技术领域专利布局，如光学、音像技术等领域处于劣势。在该背景下，积极运用合理许可费规则可能激励更多权利人积极维权，甚至改变权利人维权的策略与动机。

美国企业曾反复提及柯达与宝利来一案的天价专利赔偿对其专利战略的重塑和影响。其中伴随而生的“专利流氓”，又被称为专利主张非实施体，甚至形成一种稳定的商业模式，通常指并不实施其专利，而是通过其专利所有权搜集许可费或基于侵权提起诉讼的非实施体（Non-practicing Entities，NpE）。“专利流氓”具有极强的规则运用能力、举证能力和专利诉讼技巧，其可能通过刻意的专利许可交易而设置偏离专利价值的畸高许可费，并以此作为损害赔偿依据提起诉讼。

其一，“专利流氓”造成的讼累将不合理地增加使用专利的争议成本。在1998年至2017年之间，NPE在诉讼中的胜诉率达到62%，紧跟胜诉率66%的专利实施体。更为突出的是，在2013年至2017年间，NPE获得的专利赔偿的中位数（14800000美元）超出一般实施体（4200000美元）的3倍。NPE中专门以侵权诉讼为主要盈利模式的“专利流氓”对科技开发者及专利实施体而言，意味着不可避免的商业成本。“专利流氓”不仅减损企业从科技投资、实施及商业化中获得回报的利润，还实质性地降低了其创新动机。

其二，对“专利流氓”的巨额赔偿无法反哺创新。“专利流氓”的行为目的在于通过诉讼等方式获得以“损害赔偿”为名义的商业利益，这一不当利益中相当的费用难以回流至创新活动中，这意味着真正的发明人无法获得与其专利经济价值相匹配的、对研发动机的经济激励。

其三，“专利流氓”将间接损害社会的科技转移及专利商业化活动。在专利侵权诉讼中，会间接地造成被告公司股票价值同期损失，股价的损失或许远超直接支付给“专利流氓”的损害赔偿金。巨额的股价损失必然导致对企业进行科技转移及专利商业化活动投入资源的挤占，对社会创新生态则意味着企业放弃科技转移及专利科技商业化可能带来的可观价值，并进一步导致消费者无法购买创新产品的价值损失，工人无法生产更具有生产力的产品而产生的工资损失等。此类局面将造成经济上的“无谓损失”，并将极大损害社会创新活动。

据此，基于跨国企业在我国所具备的专利布局，在合理许可费规则提升诉讼预期收益情况下，尤其对“战略价值”较高的专利，诉讼预期收益加之排除竞争收益将远大于专利许可合作机制下的商业收益，这将限制市场竞争并损害我国企业利益。

（二）适用合理许可费规则之利

1.矫正填平不足

依本文统计，合理许可费规则的法院支持诉请金额比例近乎法定赔偿规则的二倍。假设我国发明专利侵权案件中，权利人因侵权所受损失平均为人民币100万元（假设此金额可以精确计算及举证），国内有28%的权利人提出专利维权诉讼，同时考虑我国法院相对保守的法定赔偿水平造成的折价指数（体现法院支持诉请金额比例仅为34.26%）。据此，权利人维权预期赔偿为因侵权所受损失100万元×权利人起诉概率28%×法定赔偿折价指数34.26%=9.5928万元。总体上，预期赔偿仅仅是权利人实际损失微乎其微的部分。而且，依据我国现有举证规则，权利人的举证成本与难度高居不下，我国专利争端法律服务市场又欠发达，导致我国专利诉讼成本并不低。不仅如此，我国专利权利人提起维权诉讼的比例并不高，在专利权人维权措施方面，采取“自行协商”的权利人在2019年国家知识产权局统计报告中占据最大比重。即便权利人提起维权之诉，单论维权成本与收益之比，也往往是得不偿失的“赔本买卖”。因此，维权人的目的常常不在于获得赔偿金，而在于驱逐竞争者。以上诸多要素决定了我国专利侵权法定赔偿规则在“填平”方面的运行效果不尽如人意。

此类情形属于法经济学中典型的履行差错比例低。“履行差错”是衡量一国知识产权实施保护效果的重要指标，指已经得到补偿的（专利侵权的）受害人在全部受害人中的比例。履行差错越低，意味着专利司法保护的实施效果越差。因此，履行差错低将造成以下局面：由于预期无法获得完全赔偿，相当部分权利人将选择放弃诉讼，相当于默许侵权人侵权，或者权利人因维权而受损。这种“越维权，越受损”的局面将极大地制约权利人对专利的价值实现，减损权利人进行研发投资及技术披露的动机，进而对我国科技创新活动的效率造成严重的负面影响。

同期我国法官运用专利合理许可费规则支持的侵权损害赔偿的案件中，法院支持诉请金额比例为71.85%，远超法定赔偿的保护水平；同时该计算方式能够突破法定赔偿100万元的上限，因此积极合理运用专利合理许可费用费倍数计算方式可以有效改善现有专利侵权严重补偿不足的现状，提升权利人对维权所获赔偿的预期，实质性加强专利权的保护水平，矫正履行差错造成的效率损失。

2.引导市场行为

理想损害赔偿能促使市场主体将侵权行为导致的外在损害内部化。合理许可费规则能够提升权利人的损害赔偿预期，间接提升权利人维权动机，进而提升侵权人的侵权成本，减少其侵权预期收益，从而引导市场主体采取合乎效率的非侵权决策。假设在时间T时，用户U有兴趣就某一特定发明专利I进行商业化，使用同时权利人P对该发明专利的许可持开放态度，且已与他人发生了真实的许可交易。因此U有三个选择：与P进行许可谈判，通过支付许可费等方式合法使用专利；基于该发明进行规避设计；未经许可使用该发明并承担侵权风险。在我国现行侵权损害震慑明显不足的法定赔偿规则下，选项1与选项2的成本极有可能远高于选项3。因此，一方面，U具有动机采取机会主义行为，绕过市场而通过承担低水平的法定赔偿，未经P许可而使用发明，这将在实质层面产生“专利强制许可”的效果；另一方面，P无法获得合理的赔偿，将严重影响其进行研发及商业转化的积极性，低水平的法定赔偿将造成国内创新生态整体的低效率。据此，促进并保障我国的专利许可交易可对市场主体采取非侵权决策产生直接的积极影响。

专利许可交易能否顺利进行取决于以下三方面：司法执行的强度、权利的稳定性和信息披露的程度。适用合理许可费规则，其一，能够显著提升权利人对损害赔偿的预期，实质性增强专利权的保护水平，提升司法执行强度；其二，基于业已发生的专利许可交易，该规则对已获得真实交易的专利商业价值给予司法的再次确认与巩固，将增强权利的稳定性；其三，除非涉及不公开审理的情况，规范意义上的合理许可费规则需要权利人对专利许可交易的真实性、专利许可估值相关信息进行举证，法官需要对专利许可费是否“明显不合理”进行评估，被告也有权就许可费的“不合理”提出反证。例如，举证行业平均利润率、许可率、被告自身的侵权所得或侵权行为利润率等，适用合理许可费规则的司法判决将有效地充实我国专利许可交易的实证数据，提升信息的透明度。因此，合理许可费规则在三大维度上均能实质性地推动专利许可交易。

可以预见，首先，合理许可费规则可以有效改善“不得不被适用”的法定赔偿规则导致低判赔率的弊端，降低司法救济引起的专利“强制许可”效果，从而引导并促进市场主体采取正当的市场化专利许可交易。其次，鉴于合理许可费规则基于真实的专利许可交易，其最接近商业环境下平等主体自愿谈判的结果，许可费基数的确定最符合经济效率；同时，“倍数”要件的裁量权目的在于使赔偿在最大程度上实现填平，确保其不因机会主义行为获利，引导使用人将侵权行为造成的损害内部化，转而选择许可或进行规避设计。如此，市场化的许可方式将在确保权利人利益的同时促进技术的流动转移，以及规避设计能够促进市场主体研发能力的提升。基于此，合理许可费规则所引起的市场积极效果更加符合专利法的立法目的，进而提升社会的整体收益。

三、合理许可费规则适用的完善建议

制度是决定经济增长的关键性要素，只有良好的制度才能激励人们进行投资和交易，社会资源才能配置到最有效率的用途上。从市场角度对合理许可费规则适用的分析来看，扩张规则适用范围将导致我国企业与专利市场受到实质性损害，但出于对矫正法定赔偿规则填平不足的司法现状，以及对我国专利市场发展的推进作用，放弃适用该规则并不符合相当性原则。因此，本文认为现阶段应通过规范要求，以既定可控的方式适用该规则，在避免上述弊端影响的前提下尽可能地实现规则收益。

（一）维持既成许可费法的唯一适用

规范原则性越强，其适用范围越广，但适用不确定性也更高。由上，不确定性可能损及我国企业累计创新，并催生“专利流氓”。因此，本文认为我国应继续采用既成许可费法作为唯一的基准许可费计算方法。虚拟谈判法于我国而言，虽会提升合理许可费规则的适用范围，也在理论上似乎能够达到精准填平权利人损害的理想目标，但事实上难以摆脱适用不确定性所引起的适用率低、适用方法不统一等问题。既成许可费法看似存在适用范围窄的弊端，但这是由于我国司法实践中对此缺乏明确、统一的适用指引。具体体现为，法院对许可费真实性、合理性的审理要点不明确、不合理；“倍数”要件与涉案因素的综合适用不协调，且缺乏正当的、充分的确定依据。同时，合理许可费规则的兜底性安排亦降低了权利人依据该规则寻求积极性。可以预见到，通过积极、合理地适用合理许可费规则，在解决上述问题的情况下，不仅可以矫正我国专利权司法保护中严重侵权损害赔偿不足问题，给予专利许可人更加充分的保护；还可以通过司法政策的引导，规范专利许可活动，间接推动我国专利许可服务市场的发展。

（二）许可费真实性检视要件完善

许可费的真实性是适用合理许可费规则的法定要件之一，也是权利人寻求司法救济的根本要求。但是，我国不同法院在适用合理许可费规则时，对许可费真实性判断标准并不统一。比如，在恒明案中，权利人仅提供专利许可实施合同以及许可费支付发票。但法院对此表示：“人民法院在给予专利权人保护和制止侵权的同时，也要防止专利权人假借专利许可合同的形式虚列许可使用费蓄意提高索赔金额的情形。”由于权利人并未提交专利被许可人是否实际制造、销售专利产品的证据，因此法院否认了合理许可费规则的适用。立法者原本希望通过参考在先许可费标准简化赔偿基数的确定，使赔偿金额更符合双方谈判达成的真实交易水平，然而若纠纷中原告通过虚构许可交易、关联交易、夸大许可金额等方式投机取巧，势必造成完全相反的司法效果。

高证明标准是司法公正的需要，避免假借专利许可实施合同而谋取不当利益是法院适用合理许可费规则的首要前提。需要注意的是，为追求法律事实与客观事实相统一，而对证据的追求达到“不切实际”的程度时，不仅会束缚法官作出应有的公正裁判，消耗不必要的审判资源，还会妨碍被侵权人的权利救济。如此不仅影响权利人的诉讼积极性，还将对司法救济程序的公正性和价值性产生影响。又由于证据内容虽然客观，但证据所能达到的证明标准存在法官自由心证的空间。因此，本文以为可通过司法解释对专利许可费的真实性要件作出指导性规定，为法官提供具体可操作的审判指引，降低法官自由裁量的空间，提高裁判的统一性与准确性。具体而言，在对适用合理许可费规则可能引起专利流氓问题的考量下，法院可通过以下审查进路检验专利许可实施合同的真实性。

1.对在先许可合同备案的审查

我国《专利法实施细则》第14条规定专利权人与他人订立专利实施许可合同，应当向国务院专利行政部门备案。早期有法院据此认为，未经国家知识产权局备案的许可实施合同不能作为合理许可费规则适用的依据。但该规定是为行政管理需要，违反该规定并不损害国家利益和社会公共利益，故是否在国家知识产权局备案专利许可实施合同并不影响合同的效力。而合理许可费规则的适用，或者说许可费金额的确定，应当以真实有效、切实履行的合同为依据。

本文认为，许可实施合同是否备案并不直接影响许可费的真实性确定，但仍有必要将该因素作为真实性审查标准，理由如下：许可实施合同备案凭证作为合同对外公示效力的证据，当然地可以起到证明许可合同真实性的效果；出于趋利避害的理性经济人考虑，被许可人为了更好地维护其获得的被许可权利，具备极强的动机进行合同备案公示以防止第三人侵权，即许可实施合同的备案亦受到权利人的主动追求；许可合同备案并不会增加当事人的经济负担；将许可合同备案凭证作为许可合同真实性审查的重要参考因素，除上述司法效果之外，还会产生积极的专利行政管理效果。

2.对合同切实履行的审查

对被许可人而言，支付许可费是重要的合同义务。但许可费的支付，或者说许可费发票证据的提供，并不能直接证明许可合同得以真实履行。而且，涉嫌侵权人对于专利许可人和被许可人之间的专利许可行为，以及被许可人实施专利等相关证据的距离较远。在法院仅将许可费用的支付作为合同切实履行的判断标准，涉嫌侵权人对此进行抗辩，还需承受被许可人未实施专利的这一消极事实的举证责任，从而违背了证明责任的公平原则。同时，要求权利人提供如被许可人生产、制造专利产品，或使用专利的相关证据，不仅未对权利人苛以畸重的负担，还可以有效避免“专利流氓”行为，保证司法公正。因此，本文以为对许可实施合同切实履行的司法审查，除许可费发票之外，还应包括银行流水、被许可人实施专利相关证明等。

3.对专利许可双方利害关系的审查

表面上，专利许可双方存在利害关系可以作为排除合理许可费规则适用的条件。司法实践中，也确有法院以该标准进行裁判。比如在康视达案中，法院认为原告系两被许可人的股东，与两被许可人存在法律上的利害关系，因此排除合理许可费规则的适用。但细究之下，这一裁判方式过于武断。通过举重以明轻的证明方法，首先需要回答的问题是，关联交易是否当然无效。根据我国《公司法》规定，我国并不禁止所有关联交易，只是禁止不公平而损害公司利益的关联交易。其次需要回答的问题是，双方当事人存在利害关系是否当然导致合同无效。根据我国《民法典》第144、145、146、153、154条，双方当事人的利害关系并不是合同无效的情形。因此，可以明确的是，双方当事人之间存在利害关系并不当然导致许可实施合同无效，而是提高了双方当事人通过虚假的意思表示、恶意串通损害他人利益的可能。而以这一“可能性”作为排除合理许可费规则的当然条件，缺乏相应依据，也未发挥司法应有的救济功能。比如，存在利害关系的双方当事人以合理的专利许可费订立真实的专利许可实施合同，并切实履行。在被许可人因他人的侵权行为遭受损失而寻求司法救济时，被许可人由于与许可人存在利害关系将无法适用合理许可费规则。在其同时无法通过实际损失规则或侵权获利规则计算判赔数额的情况下，被许可人只能依赖于法定赔偿。而法定赔偿则有着判赔数额上限的限制，在侵权程度较重、被许可人损失较大的情况下，显然无法获得应有的救济。

因此，针对专利许可双方存在利害关系这一因素，正确的处理办法应当是：第一，提高对许可实施合同真实性审查的证据标准。因为商事活动本身具有一定的聚合性与重复性，市场主体倾向于与存在利害关系，且更为信任的其他市场主体开展贸易往来并无不妥，且符合商业惯例。二者间真实、公平、合理的商事活动与不存在利害关系的市场主体之间的商事活动在法律意义上并无本质区别。第二，提高对许可实施合同所约定的许可费合理性审查的证据标准。存在利害关系的双方市场主体之间的正当交易虽然同样地受到司法保护，但二者所达成的专利许可实施合同可能因为二者间的其他商事因素而在非意思自治、平等协商的基础上所达成，从而使得二者所达成的许可费金额并不合理。据此，在司法审查确认利害关系双方所达成的专利许可实施合同真实，且许可费金额合理的情况下，理应同样具有适用合理许可费规则的法律基础。

（三）许可费合理性检视要件完善

许可费的合理性亦是适用合理许可费规则的法定要件之一。这要求法官对许可使用费的经济合理性进行实质性判定。判断许可费的合理性，应当分别从许可费的内部与外部考察，内部考察是指专利许可双方所达成的专利许可费是否合理；外部考察是指相较于侵权人所实施的侵犯专利权行为，权利人主张的既成许可费是否合理。区分内部考察和外部考察的目的并不在于适用不同的合理性判断方法，而是合理地分配举证责任。

1.许可费合理性的判断方法

确定许可费一般有两种方式：一次性支付及按件计算许可费。一次性支付多用于方法专利的许可，产品专利许可基本适用按件许可费的方式。该方式的许可费金额较为直观，主要基于许可期限而具体计算。按件计算许可费方式下，许可费由计价基数（一般系产品整体售价）乘以每件专利许可费率得出。基于理性经济人趋利避害的天性，被许可方愿意为专利支付的许可费（率）必然小于其实施涉及专利之商业活动的实际利润（率）。需要强调的是，许可费（率）系包括被许可方投入该专利实施，及其他有形与无形财产、人力等成本而获得的利润（率），即被许可专利仅贡献了部分而非全部利润（率）。据此，对许可费合理性的检视可通过与实施专利所获得的利润（率）进行比较，若许可费小于实施专利所获得的利润（率），且无其他明显不合理因素的情况下，可以认定既成许可费的合理性。按照这一利润比较法，不论涉案专利许可是否通过多次许可和多方许可而获得市场的普遍认可，均可予以进行合理性判断。而且，从上述我国司法实践中既有适用合理许可费规则的裁判来看，将单一的专利许可费作为判赔依据并无不当。

2.举证责任的分配问题

除非上市公司具有强制的信息披露义务，否则由于专利许可费以及实施专利所获得的利润（率）在商业活动中可能构成商业秘密，一般市场主体因可能遭受不必要的经济损失而不愿意在争议解决中披露相关信息。因此，判断许可费的合理性问题应当在确认侵权的基础上进行解决，此时举证责任的分配问题则尤为重要。

在专利许可双方不存在利害关系的情况下，出于市场主体的经济理性，许可双方所达成的专利许可费往往是多次磋商下的结果，即基于市场经济特性，推定该情形下的合理费具有合理性并无不当。此时，在权利人提供既成许可费的证据时，既成许可费属于消极事实，应当由侵权人举证证明许可费的不合理性。而侵权人则可以从其专利实施行为所获得的利润（率）与许可费进行比较的结果作为证据。若既成许可费大于或等于侵权人实施侵权行为的所得利润（率），则既成许可费显然不合理。而若侵权人拒绝举证，则应承担举证不能的不利后果。

在专利许可双方存在利害关系的情况下，如上文所述，许可双方可能由于利害关系而在非市场自由磋商的情形下确立专利许可费。特别是专利许可双方假借专利许可合同虚高许可费而不当地损害侵权人利益时，推定许可费具有合理性极有可能带来有悖实质正义的结果。因此，证明专利许可费合理性的举证责任理应首先由权利人举证证明，而侵权人亦可通过其侵权行为所获利润（率）进行抗辩。

当然，利润比较法并非唯一的合理性判断方法，比如通过高度相似专利的许可费进行比较亦可作为判断依据。只是相较于其他判断方法，利润比较法可以在个案中得以准确判断。

（四）“倍数”要件完善

目前我国合理许可费规则中的“倍数”要件在理论上仍十分“生硬”，能够影响“倍数”具体大小的“涉案因素”未充分发挥作用，原因是“涉案因素”在立法层面的规定过于原则性。通过对“涉案因素”的补充与重视，可以使法官自由心证的过程予以具体化呈现，一方面避免法官恣意认定具体“倍数”，另一方面给予法官充分依据而鼓励适用“倍数”，从而实现合理许可费规则的价值目标。退言之，即便个案中的“涉案因素”不足以达到适用“倍数”要件的程度，但对“涉案因素”的完善亦可起到精准化损害赔偿的作用。

从我国近几年适用合理许可费规则的案件中来看，并未有案件以超出1倍既成许可费的数额作为判赔结果。这并不代表“倍数”缺乏现实需要，比如，德国法院对于知识产权侵权案件，虽然一般只对涉案许可费有所酌加，直接以多倍许可费进行判赔的案件仍在少数，但其仍在认为有必要的情况下，作出了多倍许可费的判决。而且，商业实践中侵权人因侵权行为所获得的利益，基于侵权产品的生产规模、侵权人的销售范围等因素的不同，往往并不直接对等于权利人实施涉案专利所获得的收益。也即，直接将既成许可费作为判赔结果并不一定当然地符合填平原则。据此，根据个案侵权情节等“涉案因素”的不同而合理地确认是否适用“倍数”要件，是以该规则寻求权利救济的必要步骤。

但如上文所述，我国对“涉案因素”的规定十分抽象且原则化，因此本文主张，“专利商业化程度”可以作为法官适用合理许可费规则时确定具体“倍数”的主要考虑因素之一。从法经济学的角度来看，若涉案专利仍未商业化，则法官应更为审慎地适用倍数赔偿。专利商业化虽然时常被商业研究者所提及，但其缺乏广泛认可的精准定义。比如，国内有学者将其定义为“由专利研发和产品应用组成的价值实现过程”；国外有学者将其定义为“企业将新科技整合进用以市场销售或使用的产品、流程和服务而从创新中获利的尝试”。学界对专利商业化的定义表述虽有所差异，但均强调专利的价值实现。也即若涉案专利的实施许可、专利产品生产与销售等市场行为越成熟，则专利的价值实现越大。

从保护专利商业化的制度价值上来看，专利实现从技术到运用跨越的合法商业化过程是真正实现专利法对权利保护的经济效能的必要条件。法经济学主张，法律制度应追求社会经济效率，即专利法最重要的制度目的包括保护专利权人合法权益、鼓励发明创造、推动发明创造的运用、提高创新能力以及促进科学技术进步和经济社会发展。对专利权人合法权益的保护是推动创新的一种手段而非直接目的。基于这一宗旨，实现社会福利最优的专利法制度的目的应着眼于推动创新，即引导、保护、催化将有价值的新产品（包括产品和服务）引入市场。这包括从创意或概念构成阶段到在市场中成功地推出一项全新或改进的产品，或是能够满足现有或潜在消费者明确或隐含需求的过程的成果，从而提升生产或服务效能，实质性地增加社会福利。如果一项专利被发明后始终束之高阁，或者仅作为防御性的技术被用以排除他人利用或单纯地收取许可费而不进行任何商业实施，则在事实上未真正实现专利法的社会经济效能。

从已商业化专利的价值评估来看，已经合法商业化的在先专利许可使用费对后案的参考价值更大。现金流折现法是专利许可商业实践中最常见的专利价值评估方法，即为未来的技术计算现有价值。一项专利越接近成为最终产品，对未来现金流的预估越现实合理。因此，当一项专利已经实质性地进行商业开发，其许可使用费更能够反映其合理价值。同时，鉴于适用合理许可费规则可能催生“专利流氓”商业模式，如果涉案专利仅经过许可而从未进行任何商业开发，则法官应审慎对其进行多倍许可费保护。因为专利的商业开发需要付出巨大的资本与人力投入，“专利流氓”行为基于成本核算的考虑不可能真正实施商业开发。而一项已实质进行商业开发的发明专利基本可以排除其被“专利流氓”投机利用的可能。基于以上原因，本文主张一项已经合法商业化的发明专利比未经商业化的发明专利更具价值而值得更大力度的司法保护。具体落实到合理许可费规则中，应对已经合法商业化并完成真实许可交易的发明专利在证据较为充分的基础上给予多倍许可费的司法保护。

继而，在专利权人举证方面，在对给予多倍赔偿的司法审查时，权利人自身的商业化活动或在先被许可人的商业化活动都应视为涉案专利商业化的证据。在商业实践中，一项产品的商业化流程大致包含三部分：制造前阶段（包含专利权人搜集市场情报、确认商业化机会以及实验生产流程）；市场投放阶段；大规模制造阶段。在这一流程中，专利必须从单纯的技术方案转化为某种程度上可加以市场化的具体应用方案。专利权人不得不购买或租赁能够大规模生产的设备，建立市场销售渠道，以使得最终消费者可能知悉这一新产品的存在从而进行销售，上述每一个阶段的推进都要求专利权人巨大的资本及人力成本投入。这一过程往往被称为死亡之谷的困难阶段，而对这一巨大商业化成本在确认判赔数额时予以考量并无不当。由于制造阶段的搜集市场情报、确认商业化机会本身需要的资本与人力投入不高，且专利非实施体较容易规避，甚至伪造此类证据，因此本文主张当权利人能够举证某项专利已经进入实验生产阶段即应认定为该专利已经合法商业化；而专利实施越接近投入市场的最终产品，从倍数确定中就更倾向于获得更大保护。

总体来说，对于商业化程度较低的专利，法官应更为审慎地确定多倍赔偿，只有在权利人举证证明侵权人的侵权范围、侵权程度等因素更重时，才可根据涉案证据酌定具体倍数。对于商业化程度较高的专利，法官可通过降低对证据证明标准的要求，结合双方当事人的法庭辩论与涉案证据，在考虑专利商业化成本的基础上合理酌定具体倍数。需要强调的是，“倍数”要件的适用并非令侵权人承担权利人专利商业化的成本，而是由于专利的高度商业化使得涉案既成许可费的可适用程度更高，从而提升了填平原则下“倍数”要件适用的准确性。

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