张昊彦 连佳鑫｜“双轨制”外国法查明模式的“得”与“失”——基于43份涉外民商事判决书的实证分析
外国法查明是涉外案件处理的核心环节。目前我国法律和司法解释设置了双轨制的外国法查明模式，即当事人和法院在不同条件下负责查明外国法。但是，该模式在实际运用中存在查明效果较差、查明途径单一、当事人外国法查明难度高、法院怠于查明外国法等问题，并可主要归咎于外国法无法查明的认定标准模糊以及外国法查明之专家定位不明等原因。为此，应在明确外国法性质系特殊法律的基础上，增设外国法查明的合理期限，界定外国法无法查明的认定标准，确定查明费用及其承担主体，并明确外国法专家及其所出具的专家意见在诉讼中的地位，以此保障涉外审判的合法性、合理性、公正性。
引言
涉外民事关系法律适用法第10条设置了当事人与法院、仲裁机构和行政机关承担外国法查明义务的双轨制外国法查明机制，但实践中各地法院对外国法性质认识不明，在当事人选择适用外国法的案件中机械适用“谁主张、谁举证”的原则，将外国法查明义务全部置于当事人一方，在当事人无法提供外国法查明结果后，直接认定外国法无法查明。更有甚者径直否认法院承担外国法查明义务，而将当事人提供作为唯一查明途径，在当事人未提供外国法查明的情况下，认定外国法无法查明，从而逃避主动查明外国法的义务。可见，对外国法性质认识不足导致实践中当事人的外国法查明义务畸重，而部分法院亦存在借双轨制机制消极逃避外国法查明义务的倾向。因此，需要明确外国法的性质，并在此基础上划清法院与当事人之间的外国法查明义务分配界限，以及法院在当事人无法提供外国法查明结果时，应主动承担外国法查明义务的情形。
虽然双轨制的外国法查明义务相对廓清了法院和当事人之间的查明义务，但对于认定无法查明的标准，法律和司法解释仍含混其词。这使得在当事人选择适用外国法的案件中，法院简单地以当事人未能提供外国法查明结果为由认定外国法无法查明，并让当事人的外国法查明义务被无限扩大。也因此，防控双轨制下法院滥用外国法无法查明是目前外国法查明制度研究的重点。例如，在双轨制的结构下，由于杂糅了英美法系和大陆法系的规定，中外法律专家在诉讼中的地位，以及其所出具的法律意见的定性存在争议。又如，双轨制模式下当事人承担的外国法查明义务被不当扩大，从而提升了外国法查明难度并降低了外国法无法查明的认定标准。
学术界对于外国法查明双轨制困境的解决方法有着不同的观点。有学者认为应当从进一步细化现行立法、对法院作出外国法查明不能的规定加以限制、建立相应的奖励和培训措施等方面解决外国法查明困境。还有学者建议应当通过降低外国法查明费用、细化司法协助这一查明途径的方法增加外国法查明途径的有效性；以及通过构建合理的外国法查明标准等解决外国法查明的困境。学界还提出了建立外国法查明的民间合作机制、建立中外法律专家库、制定当事人对中外法律专家的选择规则等建议。但是，在实际运用中，上述解决方法仍存在一定问题。本文拟通过借鉴美国相关司法实践的经验，从明晰外国法的性质入手，明确双轨制下的外国法查明义务分配应有条件地并轨。为防止法院滥用无法查明的理由，需要对无法查明的条件作进一步阐释，并要求法院强化在判决书中的说理以起到监督作用。最后，明确中外法律专家在外国法查明中的地位及其法律意见的性质。
一、外国法查明的概况
在中国裁判文书网，以“《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条”为关键词搜索自2019年1月1日至2023年8月26日的外国法查明裁判文书，共检索到43份判决。在检索结果中，无法查明的案件与查明的案件数量相当，前者占案件总量的49%，共计21份判决；后者占总文书量的44%，共计19份。另有3起案件与外国法查明无关的案件，占总量的7%。
在已查明的案件中，当事人承担外国法查明义务的情形占案件总数的79%。与之相对，仅有3起案件由法院主动查明，案由分别为股权代持纠纷、海上货物运输合同纠纷以及民间借贷纠纷。另有1件案件由当事人和法院协同查明。
总体而言，我国近5年司法实践中的外国法查明情况并不乐观，外国法查明义务主要由当事人自行承担，法院主动查明的案件少之又少。虽然各地法院发布的白皮书中均涉及了相关的问题，但从总量上看，在现阶段司法实践中当事人承担了绝大部分的外国法查明义务。目前，外国法查明的活动主要存在以下困境，即查明效果差、查明途径单一、当事人查明难度高和法院怠于查明。
（一）查明效果较差
依检索结果，在我国近5年内的涉外案件中，近半数的案件无法查明外国法（详见表1）。其中，因当事人无法提供外国法而导致无法查明的案件数量最多，占总数的46%。
表1 近5年外国法无法查明的理由
当事人事先约定了适用外国法，但在庭审过程中当事人双方均无法查明外国法或当事人双方在诉讼过程中一致同意适用中国法律，而最终适用中国法律的，共计19件。其中，法院主要以当事人未在指定期限内提供或庭审终结前未提供外国法查明结果为由，转而适用中国法律。此外，也存在法院对当事人释明后，当事人明确表示没有能力提供外国法查明结果且拒绝委托专业机构查明而最终适用中国法律的情形。
例如，在某外国国家银行与某船舶融资有限公司船舶抵押合同纠纷案中，根据海商法第269条、第271条第1款的规定，当事人有权选择合同适用的法律，但对船舶抵押权问题，应适用船旗国法律。由于当事人均无法查明船旗国法律，且对适用国内法无异议。法官未对船旗国法律进行查明而直接适用了国内法。
（二）查明途径单一
目前，行之有效的外国法查明途径有三：第一，委托专业律师和非CICC外国法专家库的法学专家出具法律意见书，意见书由专门的公证机构进行公证，外语法律意见书要由国家认证的翻译机构进行翻译；第二，委托CICC公示的外国法专家库内的专家或专业机构查明；第三，通过外交途径，与我国有司法合作的国家可通过外交部向其递交外国法查明申请，由当地司法机关提供协助。
在实践中，大多数案件当事人选择委托境外专业律师查明外国法，但是在该类方法涉及的案件中，全部案件为涉港案件，并未涉及其他国家和地区。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（简称《解释（一）》）出台之后，当事人聘请境外律师、外国法专家等获得的外国法查明结果，在经认证、公证和翻译程序后才可为法院认可。但是，截至2023年8月仍无通过使领馆查明外国法的案件（详见表2）。
（三）当事人外国法查明难度高
首先，查明外国法花费昂贵。例如，在已查明的案件中，委托律师出具法律意见书的价格区间为人民币58436元至203050元（详见表3），由此使得自然人间诉讼案件中，当事人无力承担外国法查明的高昂费用。也因此，已查明案件的当事人均为公司。在委托专业外国法查明机构的情形下，仅（2019）粤05民终1129号民事判决书载明了查明费用为人民币40000元，该笔费用由当事人自行支付，在胜诉后由败诉方承担。
表3 外国法查明费用
其次，法律意见的专业性可能不足。当事人囿于经济条件、自身专业水平和查明技术的限制，所提供的外国法查明结果可能偏离案件的争议点，甚至可能出现所查明的外国法缺乏完整性、准确性和针对性的情形。
最后，外国法查明程序复杂。在《解释（一）》出台之后，除非通过专业机构查明，否则当事人自行通过律师、法学教授等专业人士所获得的外国法查明结果，只有在经复杂的认证、公证和翻译程序后才可为法院认可。
（四）法院对于外国法查明的态度消极
在全部案例中，法院承担外国法查明的案件仅有3件。实践中，法院往往以“已经穷尽方法仍无法查明外国法”为由适用中国法。对此主要有以下几方面原因：第一，大部分法官不具有查明所有领域外国法的能力。不同的语言系统、繁多的法律情况，导致法官在查明外国法时具有一定的难度。第二，除外国法查明外，法官本身承担着繁重的审判任务，而外国法查明本身就需要耗费大量的时间、精力，在“案多人少”的情况下，法官难以在外国法查明上分配过多的时间。
例如，在（2021）津72民初786号民事判决书中，一审法院查明当事人约定因合同产生的纠纷适用中国法律。本案为多式联运合同，依据海商法规定适用事故发生地法律，而该案发生在刚果（金），应适用刚果（金）的相关法律。但是一审法院在确认事故发生在刚果（金）后，转而适用中国法律作出了判决。在二审中，上诉人认为一审适用法律不正确，请求适用刚果（金）相关法律。二审法院通过非洲法律专家查明：刚果（金）加入了非洲商法协调组织（OHADA），其国内的公路货物运输适用组织通过并生效的《公路货物运输合同统一法》。但是，由于涉案货物为危险化学品，属于该法排除适用的情形，而法院查找刚果（金）其他有关调整公路货物运输的法律存在现实困难。因此，二审法院认定本案外国法无法查明，最终适用中国法作出判决。
在本案中，二审法院在面对刚果（金）相关法律的除外规定时，仅以存在现实困难为由认定外国法无法查明，而未就所存在现实困难作明确清晰的阐释。依据相关司法解释，人民法院通过当事人提供、外交途径和中外法律专家提供等合理途径仍不能获取的，可以认定无法查明外国法律。二审法院并未阐明是否穷尽查明手段，或就非洲法律专家的途径进行详细说明，以明确相关法律确系查明无法。可见，裁判说理部分仍存在“重结果，轻过程”的问题。
二、外国法查明困境的成因
（一）外国法无法查明的认定标准模糊
从前文可知，法院认定外国法无法查明理由有三：一是当事人选择适用外国法，但未提供查明结果。二是当事人提交外国法查明的结果，但所查明的外国法与本案无关。三是法院依冲突规范选择适用外国法，但穷尽手段仍无法查明。因此，外国法无法查明涉及两个层面，即是否查到外国法以及外国法是否与本案有关。
涉外民事关系法律适用法第10条规定了法院、仲裁机构和行政部门以及当事人为主体的双轨制外国法查明制度，查明机制包括外国法的查找结果在合理期限内提交以及查明结果的形式要件。
第一，合理期限的限制，即法院可要求当事人在指定合理期限查明并提交外国法，逾期不提交的则为无法查明。然而，涉外民事关系法律适用法及其司法解释未对期限的合理范围进行明确规定。这使得实践中法院认定合理期限的标准不一，有的法院以庭审辩论终结前提交为合理期限，也有的法院设定两个半月的期限。
第二，外国法查明结果的形式，法院参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第16条的规定，将外国法查明结果视为域外形成的公文书证，经过公证后法院方认可其效力。公证的作用是赋予境外形成的不具有普遍法律效力的公文书证以法律上的证明力。然而，外国法在其所属国本就具有普遍的法律效力，且该效力不受公证与否的影响。所以，以公证赋予外国法查明结果形式上的效力不合理。
虽然涉外民事关系法律适用法规定了法院的外国法查明义务，但囿于语言、时间、法律文化等因素，不可能强制法院查明外国法，所以法官依冲突规范指引适用外国法处理案件而确有困难时，法官可自行认定外国法无法查明。此外，司法解释规定法院通过当事人提供、外交途径和中外法律专家等合理途径均不能获得外国法时，法官也可认定外国法无法查明。但是，司法解释含混不清的标准以及裁判文书说理的不足，使得认定外国法无法查明的门槛过低，这助长了法官随意地认定外国法无法查明的现象。
外国法查明的认定标准主要有两种观点：其一，“遵循来源原则”，即法院应查明外国法条文的具体解释和适用方式，否则属于无法查明的情况；其二，“充分努力原则”，即只要查明外国法的条文规定，就可认定为外国法已经查明。
“遵循来源原则”要求内国法院了解外国法律的内容和宗旨，但这对内国法院提出了过高的查明要求且降低了无法查明的认定标准。过高的查明标准所带来的高昂查明费用、冗长的审理期限给当事人带来了沉重的讼累。
“充分努力原则”由深圳前海法院在2015年提出并试点。如前所述，严格依照“遵循来源原则”使外国法查明的证明标准过高，最终会导致本可查明的外国法无法查明。相较而言，“充分努力原则”只要求法院查明法律条文，而不涉及外国法所属国对该法律条文的具体解释和适用。
（二）外国法查明专家定位不明
相较于英美法系将外国法专家视为专家证人的定位以及大陆法系将外国法专家视为鉴定人或专家辅助人的定位，我国法律未规定中外法律专家在诉讼中的地位，这变相加剧了当事人查明外国法途径单一和证明难度等问题。
中外法律专家的专业素养将决定其所出具的外国法查明结果的有效性和权威性，所以各国都会设置外国法查明中专家的最低标准，例如规定专家应具备相应的外国法知识、具有相应外国法的实务经验和在诉讼中保持中立等。我国法律未规定法院委托或当事人聘请的中外法律专家的最低标准。有观点认为，委托或聘请中外法律专家查明外国法时，外国法内容的准确性是审查要点，而专家的资质无须加以限制。但是，这一观点在实务中并未得到支持，下级法院在裁判中，均以法律专家是否具有相关资质作为是否采信查明结果的依据。
在实践中，中外法律专家被视为专家证人。为当事人提供的外国律师就外国法查明的法律意见被视为域外证据，法院要求该法律意见经公证、认证和翻译等复杂程序后方可采信，但这一程序也存在争议。有观点认为用于证明案件事实的证据经过质证才可被采信，只有在当事人缺席审判时，才可以经公证、认证和翻译而采信。也有学者认为应将法律专家视为鉴定人或专家辅助人，但该种主张在司法实践中缺少实践案例。此外，鉴定结论在鉴定主体、鉴定客体和鉴定程序方面均与外国法专家意见有本质不同。
在司法实践中，中外法律专家的外国法查明结果作为法官的裁判依据直接影响裁判结果，所以当中外法律专家出具了错误的查明结果时将对法院或当事人造成损失。当事人聘请的中外法律专家出具错误法律意见时，当事人可以依据合同对法律专家主张违约责任，或依照一般侵权的规定对法律专家主张侵权责任。但是，法院委托的中外法律专家提供错误结果并造成损害时，我国法律未明确规定中外法律专家是否应承担民事责任、承担民事责任的范围以及法律依据。
三、外国法查明困境的破局途径
单一强调当事人主义或法院职权主义都无法解决外国法查明难的困境，所以英美法系和大陆法系之间均取长补短。例如美国的外国法查明经历了从事实证明到司法认知再到法律认知的过程，在此过程中，外国法的性质从事实问题转变为了法律问题，外国法查明的责任也从原先由当事人自负证明责任转为法院依职权查明。德国肯定了法官专业上的优势，由法官主导外国法查明，同时基于意思自治的原则也赋予了当事人外国法查明的责任。法官可要求当事人协助查明外国法，但法官不受当事人提供材料的限制。
外国的司法实践经验对我国具有借鉴意义。综合各国的实践经验，美国的理论和实践可兹参考，理由有二：其一，我国也将外国法视为事实，但是在实践中这种观点已经难以适应现实需求，而美国也是从对事实论的批判开始，逐步完善自身的外国法查明体系，在此意义上可以借鉴美国的经验；其二，我国外国法查明越来越遵从当事人主义，但在当事人承担过重的外国法查明责任的同时，法院的外国法查明责任却被不当减轻，而美国司法实践中赋予法官查明外国法的权力，并在当事人无法查明时，由法官与当事人共同承担外国法查明义务，避免法官对外国法查明的消极态度。
因此，可以借鉴美国的经验，在设置双轨制外国法查明义务的基础上，首先明晰外国法的性质，其次明确在当事人无法查明的情况下，法院需要主动亲自查明外国法的条件，最后确定无法查明的认定标准。此外，还需确认中外法律专家在诉讼中的地位。
（一）明晰外国法的性质
关于外国法的性质，存在“法律说”和“事实说”两种观点。“法律说”是指外国法的性质为法律，基于“法官知法”的要求，外国法应由法院依职权查明。“事实说”是指，外国法属于事实，基于“诉讼对抗制”应由当事人负举证责任。但是，外国法查明具有范围广、语言体系不同等特点，所以，各国也在司法实践中采取折中的方式，即外国法既不同于国内法，也非纯粹的事实，而是一种具有特殊性质的法律，并且外国法的性质对于外国法查明并不具有当然的影响。而且，外国法作为一种特殊的法律，原则上由法院承担查明责任，但法院可以在查明时要求当事人予以协助。如将外国法专家作为专家证人、鉴定人或专家辅助人辅助当事人和法官查明外国法。当然，各国折中后依然保留和遵循了与查明责任分配模式相应的逻辑标准。
事实说、法律说以及折中说均有其合理性，这一点已经由各国的司法实践和学理研究所证明。但是，外国法实际上兼具事实和法律的特征，所以不能简单地将其归类于事实或者法律，就此而论，折中说将外国法理解为特殊的法律具有合理性。
（二）增设外国法查明的合理期限
我国法律未规定当事人经过多长期限后仍无法查明外国法的，认定为无法查明。结合司法实践的经验，设置两个半月为当事人查明外国法的合理期限具有一定的合理性。如当事人查明外国法确有困难的，可向法院申请延长期限，但不得晚于庭审辩论终结，否则应认定为无法查明。此外，外国法查明的期限可由当事人协商并由法院认可。
法院负责查明外国法的期限可参照当事人的外国法查明期限进行设置。“法院在合理期限内尽勤勉义务后仍不能查明外国法的，可以适用国内法”的规定，可以对外国法查明过程进行约束，在确保尽勤勉义务查明外国法以确保公平的前提下兼顾效率，防止法院法官出现滥用国内法的现象。
（三）明确外国法无法查明的标准
在依折中说将外国法定性为特殊法律的基础上，我国应加强法院的外国法查明责任。法院依涉外民事关系法律适用法第10条第1款承担外国法查明义务时，可要求当事人协助查明外国法，但不能仅依赖于当事人提供的路径。在穷尽手段无法查找到外国法时，法院可认定为无法查明，但应在判决书中详细说明。
对于涉外民事关系法律适用法第10条第2款下当事人选择适用外国法但不能查明的情况，首先，不应适用证据规则中“谁主张，谁举证”的规定，将外国法查明义务完全置于当事人，法院应承担兜底的查明义务，但应限制主动查明的情形，避免浪费司法资源。例如，法院在以下情形承担兜底查明义务：1.涉及国家利益或当事人重大利益；2.当事人未证明或未充分证明；3.法院更易于查明。在经过上述方式仍无法查明时，法院可认定外国法无法查明，但应在判决书中详细说明。
在裁判文书中详细说明的意义在于避免法官滥用外国法无法查明，因为在实践中，大多判决仅简单说明了涉外因素而未详细说明外国法查明的具体情况。当外国法无法查明时，判决书中仅以“当事人双方协商一致决定适用国内法”为由转而适用本国法。特别是在法院承担外国法查明的义务时，若无法查明外国法，则法官需要对其查询外国法时所经过的途径及其无法查明的原因做具体的阐述，使当事人、公众和检察院可以对法院的判决进行监督。
（四）明确查明费用的标准及承担主体
明确外国法查明的费用及费用的承担主体，可提高外国法查明的效果。2019年，最高人民法院民四庭联合五家机构共建“最高人民法院域外法查明平台”，公示了五所专业机构的具体信息但未公示收费标准。
在费用标准的明确方面，五所机构中，中国政法大学外国法查明研究基地、蓝海法律查明和商事调解中心和华东政法大学外国法查明研究中心均公布了较为详细的收费标准。以中国政法大学外国法查明研究基地为例，在其《外国法查明委托受理办法》中明确基地查询费用由双方协商决定。收费参考标准为：（一）查询一种外国法、查明的法律问题为一个的，每件收取查询费用五万元人民币。每增加一个法律问题，额外收取一万元人民币；（二）有特殊情况的，查明费用由双方协商确定。
在费用承担方面，在当事人负责查明外国法时，由提供查明的当事人负责预先承担外国法查明的费用。在案件审理结束后，再由败诉方承担该项费用。在法院负责查明外国法时，可按照《诉讼费用缴纳办法》处理。
（五）明确外国法专家的定位
鉴于目前对外国法查明义务的双轨制设定，当事人聘请中外法律专家时，该中外法律专家代表了该当事人的利益，所以可将其认定为专家证人，并将其出具的法律意见认定为专家证言，必要时可要求中外法律专家出庭。
法院委托的外国法专家应认定为证人。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第1条规定了法律适用问题不属于适宜鉴定的事项，所以法院委托的外国法专家不能被认定为鉴定人。而且，外国法专家也不属于专家辅助人，因为专家辅助人是就鉴定人的鉴定意见提出意见或建议的主体，这不符合外国法专家在我国司法审判中所发挥的功能。依据民事诉讼法第70条的规定，法院有权向任何单位和个人调查取证，而外国法专家在此情形下是协助法官完成调查取证的主体，可以参照专家证人的规定进行认定。在必要时可以出庭，接受当事人的询问和参与质证。
结语
自2010年涉外民事关系法律适用法实施后，我国的双轨制外国法查明机制已运行十余年，并有司法解释对其进行补充。这一机制体现了外国法性质“折中说”理论，但与其他采取“折中说”的国家相比，我国存在过分加重当事人的外国法查明责任、当事人与法院外国法查明义务相混淆、法院怠于履行外国法查明义务等问题。究其原因，制度的运行需要时间来磨合，而我国司法人员未充分认识到外国法是特殊的法律，而非单纯的事实或法律。对此，借鉴他国经验实有必要，同时也应根据我国国情予以取舍。外国法查明制度是保证涉外审判的合法性、合理性、公正性的基础。随着我国不断扩大对外开放的规模，不断优化营商环境，未来涉外法治实践将会面临更加多样化的矛盾和纠纷。只有构建起公平、便捷、高效的外国法查明制度，才能提升我国涉外审判质量，保护案件当事人的合法权益，增强我国在国际领域的司法公信力。
胡蕴贤｜论RCEP数据跨境流动中基本安全利益例外条款的“必要性”审查
上海市法学会官网
http://www.sls.org.cn