李幸洁 王骞｜我国电子商务平台知识产权行政保护探析
国内电子商务平台权力化以及知识产权公私利益平衡之特点，使得电子商务平台知识产权行政保护路径具有必要性。而在电子商务平台知识产权行政保护实践中，平台治理之困和知识产权侵权案件执法之难并存，如何有效加强电子商务平台知识产权行政保护是我国知识产权理论与实务界面临的一个难点。目前，我国电子商务领域知识产权行政保护规范体系基本形成，既有保护模式呈现政府规制和平台自我规制双轨并行的特征，但不可否认也存在成本较高而成效相对较一般的困境。对此，应坚持硬法规制与软法规制相耦合，事前、事中规制与事后规制相配合，政府规制与社会共治相协调，合理构建电子商务平台知识产权行政保护的长效机制，充分激发社会创新活力。
加强知识产权行政保护，是全面依法治国的要求。针对电子商务领域知识产权侵权案件频发的现象，有必要强化针对电子商务平台的行政规制，逐步构建知识产权大保护格局。国务院印发的《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》强调，要进一步完善电子商务领域知识产权保护机制，提升知识产权行政保护效能。基于此，本文主要通过对我国电子商务平台知识产权行政保护的必要性和特殊性、现状分析和若干对策这三方面的法理逻辑及其制度构建展开研究，推动合理构建电子商务平台知识产权行政保护的长效机制。
一、电子商务平台知识产权行政保护的必要性和特殊性
随着互联网经济的发展，电子商务平台知识产权的行政保护与传统的知识产权行政保护相比，呈现出一定的必要性和特殊性，这种必要性来源于知识产权有必要受到行政法保护和行政保护的路径具有不可替代的优势这两个层面，而这种特殊性则来源于平台治理层面的特殊性和知识产权侵权行为的特殊性这两个层面。
（一）电子商务平台知识产权行政保护的必要性
知识产权就其权利属性而言，是私人就其智力成果可享有的排他性民事权利，其法律关系主要由民事法律调整。我国民法典总则编第123条确认民事主体享有知识产权，并以不完全列举的方式列举了知识产权所涵盖的七项权利客体，还以该条第八项“法律规定的其他客体”作为兜底条款。实际上，我国民法典并未设立知识产权专编，因此第123条中的“依法”“法律”的表述主要指向知识产权的各单行立法，包括专利法、著作权法、商标法等。对于民法典应如何安置知识产权，曾经引发学界的观点争鸣，有人认为知识产权属于无形财产权，理应纳入民事法律体系，也有人认为知识产权的内容更新迭代较快，且与行政程序和技术规则关联性强，不宜以民法典进行规制。最终，后一种观点占据上风，没有使知识产权在民法典中独立成编。这是因为，知识产权的客体是无体的精神产品，具有附随科技发展而变化的特点，尤其进入现代以来，知识产权的保护范围日益扩大，呈现国际化的趋势，还出现了对集成电路、植物新品种、实用新型、商业秘密等进行知识产权保护的新诉求。为此，通过制定单行法对知识产权进行确权和规制，促进其规范化和体系化，成为一种更加灵活、有效的选择。亦即，形式上，在民法典中对知识产权作出基础性、原则性的概念界定，设置开放性的引致条款，而在法典之外以知识产权单行法的方式进行联动性和精细化的调整。
知识产权的此种特性反映出公私法界限的日益模糊。随着福利国家的到来，国家和市民社会之间的二元对立不复存在，公私法之间出现了相互渗透、相互交织的现象。譬如，人身权利和财产权利作为私权利，既受到民法的保护，又受到刑法、行政法等公法的保护。同理，行政机关等公主体的财产利益除受到公法的保护外，也受到私法的调整。从权利功能来看，对知识产权这一新型财产权的保护与鼓励创新、增强国家竞争力、维护国家利益等公共利益息息相关，在这一意义上，知识产权法律制度也发挥着国家公共政策的功能。因此，在公私法交融理论下，知识产权应当被界定为受私法与公法保护的、公共利益限制、公法管理的私权利。
确定政府规制对象的范围是一项“微妙”的工作，如果将规制范围划定得太广，有可能抑制合理的竞争，如果规制的范围过窄，则可能导致垄断企业逸脱控制。因而，明确政府规制的启动条件至关重要。首先，应当明确是否有必要进行政府规制，通过市场的自我调节、自我规制能否矫正市场失灵，亦即，如果私法上的责任承担方式（司法规制）比政府规制的效益更具优势，那么就没有必要启动政府规制。其次，实施政府规制的目的在于矫正市场失灵，因此基于成本效益分析方法，启动行政保护的必要条件应当是行政保护的成本低于市场失灵带来的成本。具体而言，政府的规制成本应当包括政府的行政成本、被规制者的遵守成本、消费者剩余或生产者剩余的损失、给消费者带来的不便或时间损失。在决定启动政府规制之前，应当首先对前述条件进行评估。
就知识产权保护而言，行政机关作为公主体享有行政优先权和行政优益权，可以为私主体之间合同的实现提供行政强制力的保障，为知识产权侵权案件发生后由行政部门及时采取处置措施提供依据。较之于私法提供的侵权救济保护方案，行政执法往往主动出击，对违法者施加威慑、命令或惩戒，能够克服民事诉讼被动性、后置性与损害填补性的弊端；与刑法保护比起来，行政保护涵摄范围广且灵活机动，能够弥补刑法不能保护程度较轻的侵权行为的缺陷。同时，由于我国知识产权保护实行行政保护和司法保护的“双轨制”，通过行政执法从源头上打击侵权违法行为，可以规避司法救济烦琐且固化的程序，纾解大量侵权案件带来的司法负担，节省司法资源。申言之，对知识产权施加行政保护有其合理性和必要性，因为其有助于发挥行政权威慑性强、主动、高效、灵活的特点，能够消弭其他治理方式的短板。
（二）电子商务平台知识产权行政保护的特殊性
进入人工智能时代，平台已经事实上成为一方权力主体。虽然从法律层面来看，平台尚属于法律意义上的私主体，但随着平台与算法的深度结合，平台已经毫无疑问地进入了公共化和权力化的进程。平台权力化的主要原因在于：第一，平台算法通过对数据的占有、处理与结果输出，演化为资源、商品、财产、中介甚至社会建构力量。第二，平台算法、平台制定的交易规则与管理规则直接演变为行为规范，影响甚至控制个体的行为。例如，在监视资本主义的浪潮之下，平台生产的应用软件和网页中充斥着各种各样的算法自动推荐，这些自动推荐诱导用户作出规定动作，以达到获取流量、贩卖注意力和诱导消费的目的，一定程度上导致人之主体性的丧失。第三，随着技术寡头对市民社会方方面面的渗透和塑造，大型商业平台也开始承载一定的公共利益功能，公共领域和私人领域的界限日益模糊。例如，2018年美国公司脸书的用户隐私数据泄露，被私人公司算法获取并用于总统竞选，深刻地影响了美国政治生态。这表明，一些巨型商业平台业已冲破私人领域的藩篱，并具备了“权力”的基本特征。因此，平台治理必须认真对待平台破坏市场公平、引导舆论、妨碍竞争、隐私和数据泄露的风险，同时还必须警惕因缺乏救济渠道而导致的责任逸脱。
具体而言，平台治理必须因应权力结构的调整，重新考察平台与政府、平台与权利人之间的关系。传统社会是典型的中心化社会，科层化的政府居于中心地位，发挥促进社会信息交换和资源调配的作用，但进入人工智能时代之后，大型互联网平台取代政府的角色发挥了这一功能，这就导致政府不再具有保持原有组织结构的必要性和合理性基础。尤其是面对人工智能带来的复杂风险，“控权论”背景下的政府的部门分工、层级制约、分段治理模式无力应对环环相扣的人工智能产业的规制需求。对此，应将平台视为社会权力主体，课予其更重的自治义务，同时注重执法主体的整合与协作。2019年1月1日生效的电子商务法明确了电子商务平台经营者有加强知识产权保护的义务，第41条到第45条都针对电子商务平台经营者提出了保护知识产权的具体要求：第41条要求电子商务平台经营者建立知识产权保护规则，与权利人合作保护知识产权；第42条、第43条确立了“避风港原则”；第45条确立了“红旗原则”；第84条、第85条规定对未依法采取必要措施的电子商务平台经营者采取行政处罚措施，包括责令限期改正和罚款，对侵犯知识产权的电子商务经营者依法进行处罚。
第一，电子商务市场的泛在性使得行政执法面临巨大挑战。由于商户数量庞大且分布在全国各地乃至全球范围内，任何单一行政执法主体都难以全面覆盖。其中，大量个体经营者没有开设实体店铺，经营地与住所地的不同也增加了执法的复杂性。传统的行政执法方式在处理电子商务领域的问题时显得力不从心。因此，与电子商务平台建立合作关系成为行政执法主体获取有效信息的必要途径，否则行政执法的针对性和效率难以保证。第二，电子商务平台知识产权案件的跨区域特性需要各行政机关加强协作。由于涉及多个省份和地区，传统的属地管辖原则难以应对新型知识产权侵权问题。电子商务平台上的商品销售可能涉及多个管辖区域，导致多个行政机关都有管辖权的情况出现。为避免管辖冲突和管辖空白现象，各行政机关只有加强沟通与协作，建立有效的跨区域执法机制，才能确保对电子商务平台知识产权案件的统一、高效处理。第三，电子商务平台侵权行为的隐蔽性和电子数据的易删改性增加了行政执法取证的难度。侵权人可能在发现被举报投诉后立即修改或删除网页和链接等证据，导致证据灭失。同时，电子数据的保存期限有限，导致调查取证时可能无法获取关键证据。
二、我国电子商务平台知识产权行政保护现状分析
随着我国电商行业的繁荣发展，电子商务知识产权的保护模式也发生着演变，从“自发式”保护到“运动式”执法保护，再到政府和电商合作维权模式成为主流做法。从现状来看，我国电子商务平台知识产权行政保护规范体系基本形成，总体上有法可依，但不可否认我国行政立法和其他商品交易市场知识产权保护行政规范较为分散，与我国电商平台的发展速度相比具有滞后性，仍旧存在行政机关过于依赖事后规制、自我规制课予平台过重责任等问题，不能完全满足电商平台知识产权行政保护的需求。
（一）行政保护规则和体系基本形成，行政执法初具成效
在电子商务法的指导下，部门规章和地方政府规章中出现了对电商领域知识产权保护的针对性规定。2015年，国家知识产权局修改的《专利行政执法办法》第8条对专利行政部门处理电商领域的专利侵权纠纷的权限作出了基本规定，第43条第2款和第45条分别规定了专利行政部门认定专利侵权或假冒专利成立的，应当通知电商平台对侵权产品的相关网页采取屏蔽、删除或断开链接等措施。2020年，我国首个电子商务领域知识产权国家标准《电子商务平台知识产权保护管理》（GB/T39550-2020）正式实施，对电子商务平台经营者、商户、电子商务网络信息平台提出通用管理要求，填补了该领域的规范漏洞。2021年5月，国家市场监督管理总局印发《网络交易监督管理办法》，对电子商务平台和电子商务相关的网络交易行为相关定义进一步明确，将平台定义为网络交易平台经营者，进一步厘定平台责任，要求平台对平台内经营者及其发布的信息建立检查监控制度和违法报告制度，必要时依法采取处置措施。
地方立法层面，2021年6月，上海市出台《上海市电子商务知识产权保护工作若干意见（试行）》，引导电商平台经营者健全内部管理机制，主动监测和防范知识产权风险，落实主体责任，明确政府部门、行业协会、维权援助机构等对电商平台履行知识产权保护义务的指导和支持作用。相关举措取得显著效果：一是电商平台内部管理机制不断完善，上海市知识产权局结合《电子商务平台知识保护管理》国家标准贯标试点工作，遴选有代表性的电商平台，如拼多多，通过升级IPP平台，增加投诉流程示意图、操作教学视频等，增加权利证明及知识产权投诉审核环节自动审核规则及模型，知识产权投诉处理的自动化率50%以上；二是电商平台知识产权保护主体责任不断强化，如通过建立假货识别模型等技术手段主动监测和锁定疑似侵权商品，积极配合执法部门开展行政执法工作等；三是政府指导与支持作用成效显著，上海市版权局通过建立包括电商平台在内的互联网企业版权自律联盟、市知识产权局探索电子商务领域知识产权长效保护机制，与拼多多等企业签订协作备忘录等。
2015年，国务院颁布的《关于加强互联网领域侵权行为的治理意见》将知识产权的保护责任分配到了国务院的各个具体部门，以适应互联网经济发展的背景下平台治理的新特点、新需求。从2015年开始，浙江省打击侵权假冒工作领导小组联合多省市多部门，开展名为“云剑行动”的专项行动。在开展跨区域跨部门联合整治的同时，利用阿里巴巴集团“打击地图”数据线索，探索开展政府和电商企业平台的合作，取得了良好成效。2018年8月，为加大对盗版与假冒伪劣行为的行政执法打击力度，切实解决拼多多等电商平台的侵权假冒问题，国家知识产权局正式启动了电子商务平台专项整治行动，在重点区域部署了专项整治工作，引导平台开展自查工作，运用“互联网+”高效处理知识产权侵权假冒举报投诉。开展周期性的专项整治行动是当前电子商务平台保护知识产权行之有效的措施，但如何从制度层面解决电商领域知识产权保护问题，为权利人提供更为高效、便捷、低成本的维权渠道，构建电商领域知识产权保护长效机制，还需要进一步考察。
（二）我国电子商务平台知识产权行政保护存在的问题
传统行政法范式主张，为了抑制行政权不断扩张的本性，必须对行政执法活动施加严格控制，行政机关不能主动介入私人领域进行事前和事中规制，只有当侵犯不特定多数人利益时才可依据法定程序动用行政执法力量，主要是在违法事实发生后进行事后规制，这显然无法满足打击互联网知识产权侵权案件的需要。在这种理论的支配下，政府职能的定位更加偏向于“放管服”，事前规制和事中规制几乎缺位。就规制方式而言，行政机关往往依赖命令-控制型工具的运用，通过对平台和平台内经营者的高权威慑达致合规效果。命令-控制型工具是行政法中管制性最强的行政措施，包括行政许可、市场准入、产品召回制度、警告、罚款、吊销营业执照等行政手段。其规制原理是，通过行政处罚等责任承担形式的课予，增加违法成本，从而迫使行为人在作出决策时候，将事后责任纳入成本效益分析范围，进而主动规避相应行为的发生。但是，过度依赖行政处罚等命令-控制工具的运用，一方面可能走向重罚主义，另一方面可能被垄断性平台企业所“监管俘获”，难以达到最佳行政效益。
尽管电子商务法对平台的自我规制提出了较高要求，但平台作为以追逐经济效益为导向的经济体，其知识产权自我管理的积极性相对有限，这导致平台自我规制和外部规制之间存在紧张关系。2021年颁布的《网络交易监督管理办法》规定平台应负有经营者信息报送、检查监控、违法处置、违法报告等诸多义务；国家知识产权局发布的《2022年全国知识产权行政保护工作方案》中5次提到平台在知识产权保护中发挥的作用，要求引导平台对知识产权保护进行全流程管理。尽管根据前文分析，平台已不应被简单地定位为诸如“网络服务提供者”的民事主体，而应当更为主动地承担社会责任，但如不能通过行政规制工具的运用加以激励和引导，仅凭义务的叠加无助于驱动平台自发采取措施，打击平台内知识产权侵权现象，还可能不成比例地增加合规成本，对营商环境和市场经济秩序形成一定负面影响。
三、有关加强电子商务平台知识产权行政保护的若干对策
如何有效加强电子商务平台知识产权行政保护是我国知识产权理论与实务界面临的一个难点，对此，本文指出应坚持硬法规制与软法规制相耦合，事前、事中规制与事后规制相配合，政府规制与社会共治相协调，推动构建电子商务平台知识产权行政保护的长效机制。
（一）硬法规制与软法规制相耦合
硬法是依靠国家强制力保证实施的法规范，软法则是依靠社会强制力等其他力量保证实施的法规范。诚如前文所述，在对电子商务平台知识产权施加行政保护的过程中，基于平台治理和电商领域知识产权侵权行为的特殊性，硬法规制面临挑战与困境。相较而言，软法治理此类行为效率高，凸显民主性和灵活性，也契合电子商务平台商业模式的特性，符合行政善治的理念，可以作为实现行政最佳效益的有益补充。即单一的硬法抑或软法规制皆无法独立完成电商领域知识产权侵权治理，唯有软法和硬法相耦合的规制理路才能满足规范知识产权市场秩序的治理需求。
因此，首先必须完善硬法立法，建立完善的法律法规体系。现有的关于电子商务平台的行政立法层级过低，质量参差不齐，内容分散，且存在越权立法的现象，有必要由国务院制定效力层级较高的行政法规，整合立法资源，具体设定电子商务平台知识产权保护的实施细则。针对电子商务法对知识产权行政保护规定过于简略的现象，应细化电子商务平台与知识产权行政主管机关的关系的处理规则，要求平台定期将知识产权投诉处理情况报告相关知识产权行政主管机关，知识产权行政主管机关对平台内发生的重大知识产权侵权纠纷处理进行监督和指导。其次，软法侧重于体现社会公共性，关注多元利益诉求，软法的兴起将会建构并巩固社会多元共治的基础。政府层面，应当对软法执法的一般原则、基本程序等内容进行统一化、标准化规定，积极构建权力清单与责任清单制度。在软法制定过程中，要广泛听取相关行业自主组织、市场主体以及专家学者的意见。政府还可以运用行政指导等柔性规制工具，对平台自我规制加以引导。例如，2019年8月，上海市十部门联合开展网络市场监管专项行动“网剑行动”，要求督促网络交易平台提高自律管理水平，指导和督促电子商务平台经营者加强对平台内经营者的资格审查、主体信息公示。至于社会层面，电商平台和知识产权行业团体的自治规范可以作为软法援引和发现，以弥补硬法中的法律漏洞。
（二）事前、事中规制与事后规制相配合
事后规制具有被动性和滞后性特征，由于电子商务平台已经事实上成为一方社会公权力主体，而且电子商务平台知产侵权纠纷有其特殊性，因而采取事后规制措施时危害后果已经发生，事实不能改变，往往给权利人和平台造成惨重损失。而如果行政权提早介入，对可能出现的侵权风险进行有效的过程性规制，则可以防微杜渐，把严重侵权事件消灭在萌芽状态，达到事半功倍的规制效果。基于此，2016年，国家知识产权局颁布的《关于开展知识产权快速协同保护工作的通知》提出，应依托知识产权快速协同保护中心，建立与电子商务平台对接的线上专利保护合作机制，推进线上专利侵权咨询工作。在这种协作机制之下，政府可以适当介入电子商务平台，通过实时的数据共享和监督提升执法效率，以扭转过度依赖事后规制可能导致的被动局面。事前和事中规制之所以如此关键，原因在于，信息是网络环境下最重要的资源，而电子商务领域的绝大部分知识产权信息掌握在平台方和权利人手中。因此，知识产权行政部门有必要接收电子商务平台的数据共享，整合各类型知识产权信息资源，建立一个联合性大数据管理平台，从而确保事前和事中规制的可行性和有效性。
虽然事前和事中规制在电商领域具有合理性基础，但行政权不能不加限制地恣意对私人领域的营商活动和交易行为进行事前和事中干预。为防止行政裁量权的滥用不当侵损市场经济下的营商自由，知识产权行政部门在进行事前、事中规制时，应尽可能采用柔性行政手段。可以综合运用行政指导、行政约谈等手段，主动介入电商平台内部的知识产权纠纷解决机制中，运用其专业优势为电商平台提供指导和协助。此外，还应注重发挥行政调解的效能，将行政调解、和解与电子商务平台内部在线争议解决机制相结合，探索建立电商平台知识产权纠纷多元解决机制。
（三）政府规制与社会共治相协调
在电子商务平台的知识产权保护方面，仅依靠行政执法并不足够，还要借助社会共治的力量。一方面应提高政府规制的法治化、规范化和公开化水平，增强其效能和正当性；另一方面应更多地放权于社会，让电商平台和相关行业团体在更大范围和程度上发挥作用。
首先，加强政府与平台的协同保护。具体而言，政府规制过程中应促进电商平台对规制决策商谈的参与，政府对于电商平台的自我规制也应发挥激励与监督作用。由于电商平台知识产权侵权行为具有数量多、跨区域、隐蔽性强的特点，各知识产权行政部门和电商平台在平等基础上就打击电商平台中出现的知识产权侵权行为展开合作，建立知识产权执法协同机制，是解决前述问题的较好方案。知识产权执法协同机制注重平台方与行政主体间的交往对话，凸显行政过程的公民参与性，有利于平衡私人利益和公共利益。目前，行政部门与电子商务平台的协同合作机制已经初具雏形。2014年5月，国家知识产权局印发了《电子商务领域专利执法维权专项行动工作方案》，根据该方案的规定，地方知识产权局及下属的维权中心与当地的电子商务平台建立起稳定的沟通、合作机制，进行“线上监管”加“线下监管”合作模式的有益探索。此外，在政府规制过程中应促进电商平台对规制决策商谈的参与，政府对于电商平台的自我规制也应发挥激励与监督作用。
其次，构建社会共治的保护格局。电子商务平台的自我规制以及与知识产权权利人的协作有利于发挥社会共治的优势。电子商务平台应进一步完善和优化用户规则，增强其可操作性和透明度；与社会信用评级机构联动，共同形成企业失信名单，禁止侵权商户入驻各大电子商务平台从事经营活动；完善其在线争议解决机制并建立与行政部门的接驳管道，发挥其在信息获取方面的便捷性优势；建立第三方鉴定机制，与第三方机构实时共享知识产权数据信息。2016年7月“权利人共建平台”建立，这是全球首个电商与品牌权利人协同打击侵权商品的平台。品牌权利人对涉及侵权的商品，能便捷地在平台上进行投诉，再由阿里运用其大数据工具和算法，对投诉进行审核识别。电子商务平台的此类做法能够激发各个利益主体积极参与知识产权保护工作，但电子商务平台仅具有“准执法权”，只有通过知识产权执法协同机制，建立平台自治与行政规制的联结通道，通过知识产权行政部门将线上追踪落实到线下打击，才能真正有效地打击知识产权侵权行为，营造良好的营商环境。
结语
电子商务平台知识产权侵权现象频发，严重侵害了权利人的合法权益，阻碍了创新的步伐，扰乱了正常的经济秩序，打击电商平台中的盗版与假冒已成为社会共识。但是，行政部门执法力量是有限的，加之电子商务平台的权力化和知识产权行政执法的特殊性，该领域的行政保护面临一定困境。为纾解这一困境，应坚持硬法规制与软法规制相耦合，事前、事中规制与事后规制相配合，政府规制与社会共治相协调，才能构建良好的营商环境，充分激发社会创新活力。
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