侵害商标权类案证明标准研究

本文系摘选自山东高院民三庭课题组研究成果。

课题主持人：马莉莉，山东高院民三庭庭长、三级高级法官。

课题组成员：于军波，山东高院民三庭副庭长、三级高级法官。

于志涛，山东高院民三庭四级高级法官。

刘晓梅，山东高院民三庭四级高级法官。

张金柱，山东高院民三庭一级法官。

刘爱萍，山东法官培训学院教授。

邢晓娟，山东法官培训学院讲师。

商标侵权案件中，通过证据认证规则构建的证据体系，关系着该类案件的妥当处理。为进一步审理好侵害商标权纠纷案件，依法、全面、规范审查该类案件证据，提高审判水平，统一裁判尺度，根据《中华人民共和国商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律和司法解释的相关规定，结合山东法院审判实践，制定商标侵权类案证明标准。

一、商标专用权的证明标准

商标专用权必须经原告举证，不得因对方当事人承认而免除原告的举证责任。

（一）权利主体和权利内容

商标权利主体包括商标注册人及利害关系人。利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在注册商标专用权被侵害时，商标注册人或利害关系人可以向人民法院起诉。

商标使用许可合同分为独占、排他或普通使用许可合同。独占使用许可合同的被许可人可以单独向法院起诉；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同向法院起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行起诉；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以起诉。

商标权转让后，受让人只能对其受让商标权后的侵权行为主张权利，之前的侵权行为仍然由之前的商标权人行使权利，除非有前商标权人的明确授权。

商标权利内容一般应当包括商标核定使用商品或服务的类别，商标标识的样态，商标权的期限，商标使用许可的期间、地域及方式等。

证明商标权利主体及权利内容的证据一般应当包括：商标权证、商标查询档案、商标使用许可合同、商标转让合同、注册商标财产权利继承人能够继承注册商标财产权利的证明等证据。在上述证据真实有效的情况下，能够确认商标权的权利主体身份及权利内容。

对于证明权利主体和权利内容的证据，应重点审查合同或证明等证据中盖章或签字的真实性。此外，还应注意商标许可合同未经备案不影响商标许可合同的效力，不影响被许可人作为商标权利主体的身份。

（二）被告的抗辩

审判实践中，当原告的举证责任完成后，被告往往会采取否定原告商标权的理由进行抗辩，抗辩理由主要有商标被提异议、被提无效等情形。

1.商标被提异议的情形

商标法第三十三条、第三十五条规定，对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。对初步审定公告的商标提出异议的，商标局自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定。商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出复审决定。被异议人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。

在审判实践中，如果商标的初审公告期满三个月内被他人提出异议的，因商标尚未核准注册，商标注册人尚未取得商标权。即使商标已经被注册公告，只要查实商标在上述期间内被提出异议，该商标的注册公告亦无效。所以，在商标最终被核准注册之前，商标注册人无权主张权利。

证明商标被提异议的证据一般应当包括国家商标局的商标异议申请受理通知书、商标异议决定书、商标异议复审决定书及行政判决书等证据。审查上述证据时需注意各阶段法律文书的连续性、对应性。

2.商标被提无效的情形

商标法第四十四条规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。当事人对商标局的决定不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。其他单位或者个人请求商标评审委员会宣告注册商标无效的，商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。商标评审委员会做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定后，当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。

在审判实践中，商标权被宣告无效后，商标注册人无权主张权利。已经注册的商标，他人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效，商标权被商标评审委员会宣告无效后，商标权人还可以申请复审以及提起行政诉讼。在最终的无效决定生效之前，虽然商标权处于不稳定状态，但商标注册人仍享有商标权，其可以行使权利。

证明商标被提无效的证据一般应当包括商标无效宣告受理通知书、商标无效宣告决定书，商标无效复审决定书、行政判决书等证据。审查上述证据时需注意各阶段法律文书的连续性、对应性。

二、侵权行为主体的证明标准

侵权行为主体根据原告的举证情况，可以分为实际侵权行为实施人与推定侵权行为实施人。

（一）实际侵权行为实施人的证明标准

证明实际侵权行为实施人一般应当有以下证据：被诉侵权人陈述、标注有生产商或销售商信息的被诉侵权商品、记载生产过程或销售过程的公证书、网络域名备案信息、标注有被诉侵权人信息的被诉侵权网页等证据。

对于上述证据，应当重点审查：①被诉侵权商品的来源是否正当，即要排除被诉侵权商品系原告造假的可能性；②对公证书中是否存在矛盾内容影响到公证书客观真实性进行审查，重点审查公证书所附光盘与公证记载内容是否不一致、公证封存实物与公证记载是否一致、公证书所附发票记载商品与实际购买商品是否一致、多个不同地点公证行为的时间是否存在不合理之处等情形；③被诉侵权网页是否标注有被诉侵权人的名称、地址、联系方式等完整信息，仅标有名称的不宜认定系行为实施人。在上述证据真实有效的情况下，可以认定侵权行为实施人，除非被诉侵权人有证据推翻上述认定。  

被诉侵权人反驳其是侵权行为实施人的主张主要有他人假冒其名义实施侵权行为及公证书违反相关规定无效等。1、被诉侵权人抗辩称被诉侵权商品系假冒其生产的商品，应当提交其向工商行政机关报案的证据、工商行政机关曾对假冒其生产的商品进行处罚的证据等；2、公证过程违反跨地域公证等公证程序管理性规定的不影响公证书的效力。

（二）推定侵权行为实施人的证明标准

推定侵权行为实施人的情况常见于确定销售商或服务提供者时。当实际的销售商或服务提供者无法确定时，需要根据相关证据推定侵权行为实施人，无法确定的情形如销售商或服务提供者没有进行工商登记，无法确定行为实施主体等情形。证明推定侵权行为实施人一般应当有以下证据：被诉侵权人出具的发票、收取款项的账号等证据。在上述证据真实有效的情况下，可以认定侵权行为实施人，除非被诉侵权人有证据推翻上述认定。

被诉侵权人反驳其是侵权行为实施人的主张主要有其系出借发票、印章或账号对侵权行为不知情等。被诉侵权人应当提供能够证明实际侵权行为人的证据，并提供其与实际侵权行为人之间确实存在出借关系的证据，此时还应重点审查被诉侵权人是否假借出借关系掩盖共同侵权之实。

三、商标侵权行为的证明标准

（一）商标性使用

人民法院在判定是否构成商标仿冒侵权时，首先应当审查对被诉侵权标识的使用是否属于商标使用行为，不是商标使用行为不构成侵权。

商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

1.商标使用的方式。商品商标的使用包括：①将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上；②将商标用于广告宣传、展览；③在报纸、杂志、电视、网络等媒体上使用商标。服务商标的使用包括：①在服务场所内外标明服务商标；②在为提供服务所使用的物品上标明其服务商标；③在和服务有联系的文件资料上标明其服务商标；④在报纸、杂志、电视、网络等媒体上标明其服务商标；⑤其他在商业活动中标明其服务商标的行为。

2.证明商标性使用一般应当有以下证据：被诉侵权商品，被诉侵权商品包装，被诉侵权服务场所的装潢，被诉侵权服务场所使用的物品，与被诉侵权服务有联系的资料，被诉侵权商品或服务交易文书，广告宣传材料及展览材料，在报纸、杂志、电视、网络等媒体上使用商标证据等。

对上述证据的审查，应当注意：被诉侵权商品是否在国内流通；被诉侵权标识在上述证据中的使用方式，是否单独、突出使用，是否标注ＴＭ或Ｒ商标申请注册或注册标识；被诉侵权标识是否在国内发挥识别商品或服务来源的作用；在商标权人未能提交被诉侵权商品在国内市场流通的证据，被诉侵权人抗辩称其是涉外定牌加工，其对被诉侵权标识的使用不是商标性使用的，被诉侵权人还应当提交其与外方之间的委托加工合同、外方在域外对被诉侵权标识享有权利的证据等。

（二）相同商品相同商标的商标侵权行为的证明标准

商标法五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为属于侵害注册商标专用权的行为。

审查该种侵权行为需要注意以下几点：

1.被诉侵权商品或服务与注册商标核定使用的商标或服务相同。

2.被诉侵权标识与注册商标相同，此处相同也包括二者在视觉上、听觉上基本无差别。

相同文字商标标识是指商标标识使用的语种相同，且文字构成、排列顺序完全相同，或字体、字母大小写或者文字排列方式仅使两个标志存在细微差别。相同图形商标标识是指商标标识图形在视觉效果上基本无差别。相同组合商标标志是指商标标识的文字构成、图形外观及其排列组合方式相同，使商标标识在呼叫和整体视觉效果上基本无差别。

3.证明该种侵权行为应当具备以下证据：商标权证、商标查询档案；前述证明商标性使用的相关证据；商标权人的正品商品（涉及到假冒商品的判断时）等。

对上述证据应当重点审查：被诉侵权商品或服务的类别、被诉侵权标识的样态；被诉侵权标识与注册商标相同并非指商标完全一样，也包括二者在视觉上、听觉上基本无差别；被诉侵权人称被诉侵权标识系其注册商标，其系合法使用时，被诉侵权人应当提交被诉侵权标识的商标权证、商标查询档案等证据，此时重点审查被诉侵权人是否规范使用其注册商标，即是否在核定商品或服务类别范围内使用了商标标识；判断假冒商品时，要注意比对被诉侵权商品与正品商品的区别，商标权人出具的鉴别证书性质系商标权人陈述，不能单独作为判断是否假冒商品的依据。

（三）相同商品近似商标及类似商品相同商标、近似商标的商标侵权行为的证明标准

商标法五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

审查该种侵权行为需要注意以下几点：

1.被诉侵权商品或服务与注册商标核定使用的商标或服务相同。

2.被诉侵权商品或服务与注册商标核定使用的商标或服务类似。

类似商品是指在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系的服务。类似商品与服务是指商品和服务之间存在特定联系。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识水平，从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象以及服务目的、内容、方式、对象等因素综合判断商品或服务之间存在的特定联系。

相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

3.被诉侵权标识与注册商标相同，判断标准与“相同商品相同商标的商标侵权行为”的相应判断标准一致。

4.被诉侵权标识与注册商标近似。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合、声音近似。认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准；既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；还应该考虑请求保护注册商标的显著性和知名度以及与所使用商品的关联程度。

5.混淆判断

容易导致混淆是指相关公众在购买商品时，施以通常的注意力有较大可能性会对商品的来源产生误认，或者认为与被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系，不要求实际混淆，也并不要求完全没有混淆。相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系。

法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：商标标志的近似程度；商品的类似程度；请求保护商标的显著性和知名程度；相关公众的注意程度等。被诉侵权人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。

6.证明该种侵权行为应当具备以下证据：商标权证、商标查询档案；前述证明商标性使用的相关证据；商标获得的荣誉证书、对商标进行的广告宣传、使用注册商标商品的销售合同等；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》。

对上述证据应当重点审查：被诉侵权商品或服务的类别、被诉侵权标识的样态；商标获得的荣誉证书的层级；商标广告宣传的地域范围以及宣传的内容是否与商标相关；注册商标商品销售合同所涵盖的地域范围；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》仅作为判断商品或服务是否类似的参考，而不是依据，应当依据最高法院司法解释确定的规则进行判断。被诉侵权人称被诉侵权标识系其注册商标，其系合法使用时，被诉侵权人应当提交被诉侵权标识的商标权证、商标查询档案等证据。此时重点审查被诉侵权人是否规范使用其注册商标，即是否在核定商品或服务类别范围内使用了商标标识。

（四）字号突出使用侵害商标权的证明标准

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。该种行为实质上系注册商标权与企业名称权的权利冲突。

审查该种侵权行为需要注意以下几点：

1.审查该行为时企业字号与注册商标相同或近似的判断、商品类别相同或类似的判断以及混淆的判断标准均与“相同商品近似商标及类似商品相同商标、近似商标的商标侵权行为”的相应判断标准一致。

2.证明该种侵权行为应当具备以下证据：商标权证、商标查询档案；前述证明商标性使用的相关证据；前述证明商标使用情况及知名度的证据；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》；被诉侵权人的营业执照或工商登记查询材料。

对于以上证据，应当重点审查：企业字号是否在商品或服务上使用，如果仅仅注册了企业字号，但未在商品或服务上使用，不构成商标侵权；字号必须突出使用，不突出使用不构成商标侵权，字号突出使用的情形通常包括字号单独使用或字体放大、加粗、醒目颜色、字间距加大、前置等情形；当被诉侵权人抗辩其企业字号系经合法登记注册，系合法使用时，应当注意审查被诉侵权人的实际使用方式是什么，是否规范使用其企业名称，其登记注册的是完整的企业名称全称，而不是其中的字号，如果有突出使用行为即视为未规范使用其企业名称，不影响商标侵权的审查判断。

（五）域名侵害商标权的证明标准

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项规定,将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

审查该种侵权行为需要注意以下几点：

1.电子商务是指在网页上的宣传、招商或销售等行为,既包括与他人进行相关商品交易的意图，也包括实际发生交易的情形。

2.审查该行为时除涉及被诉侵权域名与商标相同或近似及相关公众混淆的判断外，还应注意相关商品交易是与涉案商标核定商品类别相同商品或者类似商品的交易。

3.证明该种侵权行为应当具备以下证据：商标权证、商标查询档案、网络域名备案信息、被诉侵权网页、商标获得的荣誉证书、对商标进行的广告宣传、使用注册商标商品的销售合同等；可以提交《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》作为判断商品或服务是否类似的参考。

（六）销售侵犯注册商标专用权的商品的侵权行为证明标准

商标法五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵犯注册商标专用权的行为。

审查该种侵权行为需要注意以下几点：

1.证明该侵权行为应当首先证明被诉商品系侵权商品，然后再证明销售行为，应当具有的证据与上文“确定侵权行为主体”部分的内容中有关销售商的证据及前述第（二）（三）（四）种侵权行为的证据相同。

2.对于以上证据，应当注意有时虽然在销售票据上使用了被诉侵权标识，但是必须结合该票据指向的商品才能判断是否构成侵权，即仅在销售票据上使用被诉侵权标识的行为不足以认定构成商标侵权。

（七）商标标识侵权行为的证明标准

商标法五十七条第四项规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

审查该种侵权行为需要注意以下几点：

1.所谓“伪造”，是指未经商标注册人许可而仿照他人注册商标的图样及物质实体制造出与该注册商标标识相同的商标标识。

2.所谓“擅自制造”，主要是指未经商标注册人许可在商标印制合同规定的印数之外，又私自加印商标标识的行为。

3.销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，则是指以这两种商标标识为标的进行买卖，既包括批发也包括零售，既包括内部销售也包括在市场上销售。

4.伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为，目的在于以之用于自己的或供他人用于其生产或者销售的同一种商品或者类似商品上，以便以假充真、以次充好，误导消费者；而销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，其目的是为了直接获取非法利益。

5.证明该侵权行为应当具有以下证据：商标标签、封签、合格证等；用于制作商标的专用模具、专用工具等，对该类证据，需要注意该类商标标识系依附于商品之上，不能够独立存在，是直接在商品上制造完成的。

（八）帮助商标侵权行为的证明标准

商标法五十七条第六项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

审查该种侵权行为需要注意以下几点：

1.主观上须为故意，如果行为人对自己的行为具有辅助侵权的性质没有认识或者没有认识的可能性，就不应承担相应的责任。

2.客观上须为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为，为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。

3.证明该侵权行为应当具有以下证据：仓储合同、运输合同；邮寄单证、物流查询信息等。

最后需要注意的是，上述各种商标侵权行为中，原告为支持其主张可能会提交行政机关的处罚决定书等证据证明被告的被诉行为已经被行政机关认定侵权，但是行政机关的认定在司法程序中不能直接用于证明侵权行为的成立，法院仍然要按照通常的商标侵权案件审理思路对案件进行审理。

四、侵权阻却事由的证明标准

商标侵权的阻却事由又称为商标侵权的抗辩事由，是指在商标侵权案件审理中，被告方对于原告方提出的商标侵权构成要件进行反驳，提出侵权构成的违法性阻却事由，以实现阻止原告主张的侵权行为构成的诉讼目的。从遴选的500份分析样本看，司法实践中，商标侵权阻却事由主要有正当使用抗辩、在先使用抗辩等。

（一）正当使用抗辩

注册商标专用权是法律赋予商标权人的一种排他性使用权利，但并非绝对的垄断性权利，当被告援引的相关事由符合正当使用的条件时，可构成正当使用抗辩。依据《商标法》第五十九条第一、二款的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用；三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

正当使用抗辩一般应提交以下证据：使用的是被诉侵权商品的通用名称、图形、型号的证据，如国家标准、行业标准以及专业工具书籍、辞典中载明的商品名称、图形、规格、型号等；使用的是直接表示被诉侵权商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其特点的证据，如国家、行业标准及行业惯例的证明；使用的是地名的证据，如正规出版的地图、书籍、辞典、相关机构权威性的证明等；使用的是三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或使商品具有实质性价值的形状的证据，如相关生产技术标准、相关权威性机构的意见等。

关于商品的质量、重量、数量等词汇，可以依照日常生活常识作出判断，地名则可通过政府地名办公室等官方认证或民间约定俗成的地理称谓作出认定，但应注意的是对于知名度较高且已经超过地名本身含义具有稳定指代意义的商标，被诉侵权商品使用该地名时应当规范使用。对于通用名称，一般指的是反映一类商品与另一类商品根本区别的规范化称谓，可分为法定通用名称和约定俗成的通用名称。法定通用名称可以依据国家标准、行业标准以及专业工具书籍、辞典中载明的商品名称予以认定，约定俗成的通用名称则应考虑一定范围内相关公众的通常认识。

在审查上述形式证据要件的情形下，还要结合使用意图、使用方式、使用效果综合认定正当使用抗辩事由是否成立。第一，使用意图。即审查行为人的主观意图是否为善意，是否为了描述或说明自身产品的特性而不是为了标识商品的来源或与他人产品进行不正当竞争。第二，使用方式。即使用方式上应当具备正当合理的要求，即是否仅属于描述性使用或说明性使用。对于“正当合理”的判断可参考商业惯例、行业惯例或专业协会的意见等。第三，使用效果。即使用效果是否会导致消费者产生混淆误认。判断混淆是否成立要以相关公众的审查角度，综合考虑注册商标的显著性和知名度以及历史沿革等因素。

（二）在先使用抗辩

被告针对原告主张权利的注册商标，提出在原告申请注册之前，被告已经实际使用该注册商标，该类抗辩事由就是在先使用抗辩。《商标法》五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

在先使用抗辩主要应提交以下证据：被告在注册商标之前使用被诉标识进行经营的证据，如销售网站、销售合同、发货单据、产品图片等；被告在先使用被诉标识具有的一定影响的证据，如销售规模、认证证书、广告宣传材料等。

对于在先使用抗辩事由的审查，主要审查在先使用的时间及是否有一定影响，有一定影响力指未注册商标经过行为人的使用，在一定范围内和区域或行业内具有一定的影响力，被一定范围的消费者所认同。但对于具有特别人身信任关系人代理人或代表人以及同一地区的同行业竞争者的抢注行为，即使在先商标未达到一定影响要求，被告也可以以此进行抗辩。

五、确定侵权责任的证明标准

人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据法律规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。

（一）停止侵权

通常来说，只要证明了侵权人实施了前述侵权行为，就推定侵权行为一直持续，侵权人就应承担停止侵权的民事责任。除非侵权人能够证明侵权行为在判决前已经停止。为证明该事实，应当具有以下证据：权利人认可侵权行为已经停止的陈述；记载侵权行为已经停止的公证书等。

需要注意的是，在字号侵害商标权案件中，判决规范使用企业名称足以制止侵权行为的，可以判令侵权人规范使用企业名称或者不得突出使用企业字号，而无需判令侵权人停止使用该企业名称。

（二）消除影响

消除影响民事责任的承担应当与侵权行为造成的不良影响相适应。在商标侵权案件中，权利人通过将商标投入市场实际使用后，在其实际使用该商标的地域内商标权受到侵害，积累的商誉受到损害，降低了消费者对其商品质量的社会客观评价。为证明该事实，应当具有以下证据：网站中大量的公众评论；权利人商品销售量下降或者销售商大量退货的证据等。对于网站中的公众评论，应审查社会公众对其商标或商品出现了相比侵权行为发生前明显的负面评价；对商品销售量下降或者销售商大量退货，应排除上述情况的出现是由于商品本身的质量、可替代性商品的出现以及其他市场性正当原因造成的。

    需要注意的是：商标权人不具有人格权的属性，商标权人请求法院判令侵权人承担赔礼道歉民事责任的，不予支持。

（三）赔偿损失

依据《商标法》第六十三条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因此，对权利人的损失、侵权人的获利、注册商标许可使用费、合理开支以及侵权人具有恶意、侵权人妨害举证等待证事实，应当由权利人提供证据予以证明。

1.权利人的损失。证明权利人实际损失，应当具有以下证据：权利人在侵权行为发生前后的利润审计报告;权利人商品在侵权行为发生后销售量减少的证据；注册商标商品的单位利润或行业平均利润。对于以上证据，应当注意审查利润或销量的减少与侵权行为的关联性，是否还有其他因素导致利润的减少。

2.侵权人的获利。证明侵权人获利，应当具有以下证据：侵权人一方宣传的销量情况；网店中显示的销量情况；侵权商品的单位利润或注册商标商品的单位利润或行业平均利润；与侵权行为相关的侵权人账簿、资料。

3.注册商标许可使用费认定。证明商标许可使用费，应当具有以下证据：在商标局备案并经过公告的商标许可使用合同；虽未经备案但已实际履行商标许可使用合同；

4.合理开支。证明合理开支，应当具有以下证据：公证费发票；律师委托合同及发票;交通费、住宿费、伙食费等发票；调查、取证等费用发票；对于以上证据，应当注意如果权利人对合理开支费用单独提出了诉讼请求，应在赔偿数额外单独计算。

5.惩罚性赔偿。证明侵权人具有恶意、情节严重，适用惩罚性赔偿的，应当具有以下证据：权利人曾向侵权人提出过侵权警告，而侵权人仍继续实施侵权行为的证据；侵权行为曾被司法处理或行政处罚，侵权人仍继续实施侵权行为的证据；侵权人以侵权为业的证据;侵权行为已经造成相关公众实际性混淆的证据；侵权人在多种商品上使用权利人商标或者使用权利人多个商标的证据等。惩罚性赔偿仅适用于以因侵权受到的损失、侵权获利和参照许可使用费三种方式确定赔偿数额。

6.法定赔偿。依据《商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的，法院可以适用法定赔偿，根据侵权行为的情节判决三百万元以下的赔偿。适用法定赔偿确定赔偿数额时，权利人应提供以下证据：生产商赔偿的地域范围，如果权利人主张全国范围的话，应当具有生产商在网络上宣传销售侵权商品的证据或生产商在多个省份宣传销售侵权商品的证据；侵权行为的性质、期间、后果的证据；商标知名度、商标声誉证据；权利人证明其实际损失、侵权人获利或商标许可使用费的证据（当权利人虽然提交证据，但权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费仍均难以确定时）。

7.侵权人妨害举证。依据《商标法》第六十三条第二款的规定，法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。在上述情形下，法院可以减轻权利人的举证负担，提高赔偿数额，以加大知识产权保护力度。

（四）赔偿责任阻却事由

在侵权案件中，被告通常会依据《商标法》第六十四条规定的连续三年不使用抗辩和合法来源，针对原告提出不承担民事责任或者减轻民事责任的抗辩。

1.注册商标未使用抗辩。依据《商标法》第六十四条第一款的规定，注册商标专用权人请求赔偿，被诉侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被诉侵权人不承担赔偿责任。权利人应当对商标权人此前三年内实际使用过该注册商标提交以下证据：在市场上流通的使用注册商标的商品；对商标在报纸、杂志、网络等进行广告宣传的证据；商标许可使用合同等。

需要注意的是：商标权人使用注册商标的时间应当为被诉侵权行为发生前三年；许可使用合同是否实际履行，仅提供许可使用合同而无实际履行的，不能认定实际使用过注册商标。

2.合法来源抗辩。依据《商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，销售商进行合法来源抗辩，应举证证明该商品是其合法取得并能说明提供者且其不知道销售的是侵权商品。

（1）证明侵权商品系合法取得，销售商应当具有以下证据：供销双方签订的进货合同；进货发票；供货单位出具的供货清单和货款收据；供货单位的陈述或证明。对上述证据，应当注意：进货合同是否已真实履行；合同及发票记载事项是否与涉案商品对应；仅有供货商的认可但未提供任何证据的，不能认定系合法取得。

（2）证明提供者，销售商应当具有以下证据：提供者的营业执照复印件或工商登记查询证明；提供者企业信息公示系统打印件；提供者出庭作证。

（3）证明销售商不知道其销售的商品系侵权商品，应当具有以下证据：侵权商品的进货价格和销售价格证据；销售商的经营范围、经营规模证据；注册商标的知名度证据;侵权商品实物。对上述证据，应当注意：侵权商品的进货价格和销售价格不能明显低于正品价格；大型销售商或某类商品的专营销售商应当对其所销售的商品是否侵权商品具有较高注意义务；注册商标的知名度越高，销售商对其所销售的商品是否侵权商品所负的注意义务越高；如侵权商品系无生产厂家、无生产日期及无质量合格证的“三无产品”，应认定销售者知道该商品系侵权商品；如销售商既销售侵权商品也销售正品的，应当认定其知道该商品系侵权商品。

需要注意的是，同一案件中，生产商承担了责任，并不意味着销售商就当然免除赔偿责任，销售商仍然要证明合法来源抗辩成立。

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