高贵君:毒品犯罪证据审查规则（重磅讲稿）
时间：2019年3月18日
地点：北京大学刑事法治研究中心、睿信毒品犯罪辩护研究院主办。北京大学凯原楼报告厅。
主讲人：最高人民法院刑五庭原庭长、审判委员会委员高贵君。
主持人：北京大学法学院副教授江溯。
与谈嘉宾：
北京大学法学院教授陈兴良
北京大学法学院教授陈永生
苏州大学王健法学院教授李晓明
最高人民检察院检察理论研究所研究员董坤……
壹
在报告中，高贵君针对以下问题展开了深入的探讨：
（一）关于毒品的鉴定问题
毒品的鉴定一般会经历两个过程，分别是毒品的成分鉴定以及毒品的含量鉴定（又被称作“毒品的纯度鉴定”）。其中，毒品的成分鉴定是强制性的，但毒品的含量鉴定则非如此。之所以要做毒品的含量鉴定，主要是因为毒品的纯度和毒品对人体的效果及对社会的危害是密切相关的。法官在毒品犯罪案件的量刑中，必须考虑毒品的纯度问题，否则难以实现量刑的公正与公平。
事实上，最高人民法院在80年代就早已注意到毒品的含量鉴定问题。虽然当时的毒品犯罪案件数量不多，但毒品的含量鉴定问题在实务中并未得到解决，个别的地方法院在审判过程中没有考虑毒品的纯度问题，而是仅仅根据毒品的数量来定罪量刑，甚至判处死刑报请最高人民法院核准。
1994年，最高人民法院出台了《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（法发〔1994〕30号，现已失效），并规定：“对毒品犯罪案件中查获的毒品，应当鉴定，并作出鉴定结论。对被告人可能被判处死刑的案件，必须对查获的毒品做定性、定量鉴定。对毒品的鉴定结论有疑义的，应当补充鉴定或者重新鉴定。海洛因的含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够25%的，应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。”
但是，在1997年《刑法》修订过程中，此一作法遭到有关部门的反对。因此，1997年《刑法》第357条第2款明确规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”
但最高人民法院坚持认为，对于可能判处死刑的毒品犯罪案件，还是必须要做毒品的含量鉴定。因此，2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2007〕84号）规定：“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”
之后，2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即《大连会议纪要》）进一步规定：“鉴于大量掺假毒品和成分复杂的新类型毒品不断出现，为做到罪刑相当、罚当其罪，保证毒品案件的审判质量，并考虑目前毒品鉴定的条件和现状，对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应当根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，作出毒品含量鉴定；对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。”
值得一提的是，2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第33条第1款详细地规定：“具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定：①犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的；②查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的；③查获的毒品可能大量掺假的；④查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；⑤人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。”
对于上述规定，将来可以考虑作部分修正，一是对查获的毒品系液态、固液混合物或者毒品半成品应当作出含量鉴定的，要加上犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年有期徒刑以上刑罚的限制条件，缩小范围；二是，对查获的新类型混合型毒品，应当对其中所含至少二种定罪量刑数量标准低的主要毒品作出成分鉴定；犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年有期徒刑以上刑罚的，还应当对前述至少二种主要毒品成分作出含量鉴定。
在此，高贵君认为，上述规定并没有彻底解决毒品犯罪案件的含量问题。如果毒品的纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，法官只能在现行法的框架内，酌情考虑从轻处罚，而无法根据案件的特殊情况在法定刑以下判处刑罚。因此，应当推动立法，所有的毒品案件都应当作出含量鉴定，并进行折算。只有这样，才能解决量刑不均衡的问题。
（二）关于采取技术侦查措施取得证据材料的使用问题
由于毒品犯罪的隐蔽性，侦查机关在侦破毒品犯罪案件时往往需要采取技术侦查措施，从而取得证据。 通过技术侦查措施所取得的证据材料（以下简称“技侦证据材料”）能否在法庭上直接作为证据使用，实务中曾长期未有定论。早期实务见解认为技侦证据不能直接作为证据使用，公安机关甚至不会将技侦证据材料提交给法院。
之后，2012年《刑事诉讼法》第150条第3款规定：“采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。”而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第107条第1款也明确规定：“采取技术侦查措施收集的证据材料，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，可以作为定案的根据。”
目前，技侦证据材料作为证据使用的案件范围包括以下情形：①对认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪有影响的；②对认定犯罪嫌疑人、被告人的罪行性质有影响的；③对认定犯罪嫌疑人、被告人的罪行轻重（尤其是死刑的适用）有影响的。
关于技侦证据的收集，存在以下三点要求：
①对于采取技侦措施搜集的视频、音频资料，应制作新的存储介质、文字抄清材料，并出具制作说明（加盖印章）；
②对于视频、音频资料中涉及的绰号、暗语、俗语、方言等，应说明其含义；
③应收集证明声音主体身份的证据，必要时，应进行声纹鉴定。
对于技侦证据的审查，应从形式层面以及实质层面进行。详言之，形式层面的审查内容主要包括：
①是否履行批准手续；
②是否按照批准决定载明的内容（如期限、对象等）执行；
③是否对证据作出说明。
实质层面的审查内容则包括：
①是否与其他证据相一致；
②是否进行声纹鉴定。
技侦证据的审查方式包括当庭核实和庭外核实两种，当庭核实是原则，庭外核实是例外。在当庭核实时，如果使用技侦证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施（最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第107条第2款）。法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人、侦查人员和辩护律师到场（最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第13条）。
将来，可以考虑庭外对技术侦查证据进行核实的，应限制在“无法采取保护措施或者采取保护措施不足以防止产生严重后果的”的情形。
（三）关于隐匿身份的侦查人员诱使他人犯罪案件的证据审查及法律后果问题
除了技术侦查外，侦查机关为了查明案情，在必要的时候，可以由有关人员（尤其是特情人员）隐匿其身份实施侦查。对于毒品犯罪案件的侦破，侦查人员隐匿身份确有其必要，但侦查人员不能在此过程中诱使他人犯罪。
对此，2012年《刑事诉讼法》第151条第1款明确规定：“…不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”而《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即《大连会议纪要》）分别规定了“犯意引诱”“数量引诱”以及“双套引诱”。
不过，《大连会议纪要》只是从实体处理的角度对特情引诱犯罪问题作出从宽处理规定，其并未涉及证据的效力。对此，可以从以下三个方面切入：
第一，隐匿身份侦查案件收集证据的要求，具体包括：①确认隐匿身份侦查人员在实施侦查前与犯罪嫌疑人的关系；②查清犯罪嫌疑人的犯意是如何产生的；③确认犯罪嫌疑人是否已经准备或者着手实施犯罪；④确认毒品犯罪中的毒品数量；⑤确认犯罪嫌疑人是否具有违法犯罪的经历等。
第二，隐匿身份人员实施侦查案件的证据审查，其主要的审查内容为：①是否履行了批准手续；②犯罪嫌疑人、被告人的犯意产生过程；③涉案毒品及毒资的来源与去向；④毒品数量是如何确定的；⑤隐匿身份侦查人员在案件中所起的作用等。
第三，审查的法律后果。如果隐匿身份侦查人员诱使本无犯意的行为人实施毒品犯罪，并向行为人提供涉案的毒品或毒资，或者向被引诱的人员提供购毒渠道，其所取得的材料（如毒品、毒资等）不能作为证据使用，排除这些关键证据的法律后果，是多数案件的定案证据不足，案件的处理情况一般是不起诉或不作为犯罪处理。
（四）关于翻供、未查获毒品实物、可能判处死刑等特殊案件的证据审查认定问题
关于翻供案件的审查判断，可以细分为以下几种情形：
①犯罪嫌疑人、被告人翻供前有罪供述稳定、详细，且与其他证据互相印证，可以采信其翻供前的有罪供述；
②犯罪嫌疑人、被告人翻供前有罪供述存在矛盾且无其他证据印证，不得采信其翻供前的有罪供述；
③犯罪嫌疑人、被告人翻供理由合理，可以采信其翻供后的供述或辩解；
④犯罪嫌疑人、被告人庭前不供述或者供述存在反复，但在庭审中供述，可以采信其庭审供述；
⑤犯罪嫌疑人、被告人庭前供述存在反复，且在庭审中不供述，不得采信其庭前的有罪供述。
关于未查获毒品实物案件的证据审查判断：
第一，对于全案未查获毒品的，可以区分为以下两种情形：①其他证据确实、充分的，可以认定犯罪事实；②缺乏其他证据的，不能仅根据被告人的有罪供述来认定犯罪事实。
第二，对全案涉及多起毒品犯罪事实，部分犯罪事实中未查获毒品的，可以分为三种情形：①被告人供认犯罪，且供述与其他证据相互印证，可以认定该起犯罪事实；②（共同犯罪中的）部分人供认，有罪供述与其他证据相互印证，且其他人否认犯罪的辩解不能成立的，可以认定该起犯罪事实；③各犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述在主要犯罪事实上存在重大矛盾，不能认定该起犯罪事实。
关于毒品犯罪死刑案件证据审查的特殊要求。
应注意从以下几个方面进行审查：①是否属于上下家犯罪，以及罪行的严重程度；②是否属于共同犯罪，以及各行为人在犯罪过程中的地位、作用；③证明涉案毒品成分和含量的鉴定意见；④是否存在引诱犯罪；⑤被告人有无犯罪前科或者毒品犯罪经历的证据；⑥被告人有无法定或者重大酌定从宽处罚情节；⑦关联案件的处理情况等。
贰
北京大学法学院教授陈兴良老师指出，在所有犯罪案件中，毒品犯罪案件所占的比重是比较大，毒品犯罪的死刑适用数量较高。因此，对毒品案件的证据的严格把关，对毒品犯罪的死刑适用而言，是十分重要的。就毒品犯罪案件的法律适用而言，主要聚焦在程序法上的法律适用（尤其是死刑案件中的证据问题），实体法上值得探讨的法律适用问题不多。
在此，陈兴良教授提出了两个问题：
第一，案件中未查获毒品实物，但从被告人家中找到一些笔记，上面详细记录了被告人毒品交易的数量和次数，能否因此认定被告人贩卖毒品的数量？如果数量特别大时，能否进而适用死刑呢？
第二，按照《大连会议纪要》的规定，如果有证据证明存在“犯意引诱”或“数量引诱”，都不应判处死刑立即执行。如果证据无法证明存在“犯意引诱”或“数量引诱”，但不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的可能性的，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。
那么，在特情使用未入卷的情形下，要如何证明“不能排除”呢？高贵君庭长认为，对于第一个问题，需要判断其他证据能否达到定罪的标准。虽然书证的稳定性强于供述证据，但是，如果只有被告人的供述以及这些笔记，而没有其他证据相互印证，案件是很难定下来的。
至于第二个问题，可以从被告人与疑似特情人员的联络以及交往情况切入，进而判断是否存在这种可能性。如果不能排除这种可能性，判处死刑立即执行时，要留有余地。最高人民法院曾经如此审理过这类案件。
北京大学法学院教授陈永生老师首先肯定了最高人民法院的一些努力，如对于技侦证据的审查尽量采用当庭审查。另外，陈永生教授重点提及证据保管链，其要求责任必须落实到每个阶段（从现场提取到运输到保管到送检到法庭质证阶段）的具体个人身上，且必须建立完整的记录机制。如果证据的保管受到质疑，侦查人员应到庭作证。但从我国的立法规定及实务情况来看，仍有很大的努力空间。
其中，按照2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的相关规定，现场勘验、检查或者搜查时，应当对查获毒品的原始状态拍照或者录像（以前做法只有书面记录），采取措施防止犯罪嫌疑人及其他无关人员接触毒品及包装物；现场提取、扣押等工作完成后，一般应当由两名以上侦查人员对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装，并记录在笔录中；公安机关应当设置专门的毒品保管场所或者涉案财物管理场所，指定专人保管封装后的毒品及包装物，并采取措施防止毒品发生变质、泄漏、遗失、损毁或者受到污染等。
这些规定是值得肯定的，但也存在一些不足之处，如没有对保管环节进行规定、在保管存在问题时，侦查人员不出庭作证等。
苏州大学王健法学院教授李晓明老师针对诱惑侦查和新型毒品LSD提出了三个问题：警方冒充购毒者，诱使贩毒者邮寄毒品，但警方并没有收到毒品，此次贩毒能否计入？行为人从加拿大网站上购买了一批1P-LSD，LSD在我国属于毒品，但1P-LSD并不在毒品的目录之内，后来的鉴定书则载明“疑似LSD”，此一鉴定书是否合规？如果行为人在出售1P-LSD过程中，对外声称是LSD，要如何处理？高贵君庭长则认为，如果行为人涉嫌多起贩毒事实的话，那么这起贩毒事实可能不会计入；如果行为人仅涉嫌这起贩毒事实的话，则会比较难处理。
对于第二个问题，如果检出了列管的毒品成分，案件是可以定的；第三个问题主要是主客观对应的问题，由于行为人声称出售的是列管的毒品，具有主观故意，如果没有检验出列管的毒品成分，可以按未遂处理。
转自悄悄法律人公众号。
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