《山东法官培训学院学报》2019年第3期目录和内容摘要

 

■民事司法

反不正当竞争法一般条款的适用边界 /徐清霜

医师外出会诊侵权责任的承担规则

——《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的理解与适用 /陈龙业、王芳

建设项目压覆矿产资源财产损害纠纷疑难法律问题研究 /张传毅

基层人民法院民事诉讼调解生效模式适用研究 /李宁、穆春燕

合同解除裁判进路的规范和统一

——以合同法第96条第1款为切入 /洪泉寿

新旧动能转换背景下破产审判工作的改进路径 /孙永一、李毅斌

■行政司法

“拆违拆临”程序保障探析 /吴大平、赵雯

行政规范性文件的司法审查

——以新旧动能转换为背景 /杨蕾

■专题策划：刑事诉讼程序问题研究

刑事案件证人、鉴定人出庭实证分析 /山东省高级人民法院课题组

从理念重塑到制度构建：假释审判构造之检醒与变革

——以行刑社会化趋势下的权属辨析及主体复位为视角 /丁瑶、张燕

数罪何以难并罚

——以诉讼程序中移送规则的缺失为视角 /方燕

认罪认罚从宽制度的衔接与完善 /徐伟刚

■司法综合

新型办案机制下基层法院案件分配制度改革刍议 /山东省高级人民法院课题组

监察留置程序“二阶分法”监督机制的构建

——以程序再造和双重外部监督的衔接为内核 /杜茜

准用性法条适用的法律论证

——兼论其适用的程序规范/李勰

司改语境下法官庭审话语权研究 /詹王镇、谷元元

案外人执行异议之诉审查标准冲突与弥合进路选择

——以“双阶+双标”模式的思辨为视角 /张维娟

民事诉讼律师费转付制度之适用路径探析

——以补偿性赔偿和惩罚性赔偿为视角 /朱秀明

■调查研究与案例评析

船员侵权时如何适用雇主责任

——以个人雇佣关系为视角 /赵斐

《反不正当竞争法》一般条款的适用边界

徐清霜，山东省高级人民法院三级高级法官，香港城市大学法学博士研究生。

 内容摘要  《反不正当竞争法》一般条款向知识产权专门法扩展应受限制。《反不正当竞争法》一般条款的适用对知识产权保护具有补充作用，但一般条款的适用不能介入于知识产权法明确保护的领域，更不能侵入知识产权法明确放弃保护的部分，否则会牺牲掉知识产权法立法平衡。知识产权法律规定本身不周延或者因立法滞后性没有规定时，才可适用《反不正当竞争法》一般条款提供补充调整，但是否适用一般条款还需要进行正当性判断。

关键词 《反不正当竞争法》一般条款       知识产权保护    补充保护

中图分类号：DF523 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-001-011

医师外出会诊侵权责任的承担规则

——《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的理解与适用

陈龙业，最高人民法院研究室民事处副处长，法学博士；王芳，潍坊工业学校技工部副主任。

内容摘要  对于医师外出会诊过程中因过错诊疗行为导致患者损害的情形，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确规定邀请医疗机构承担相应侵权责任。邀请医疗机构承担医疗损害责任须以满足独立的医疗损害责任构成要件为前提，其中违法诊疗行为这一要件事实明确限定为该医师在对患者进行诊疗的行为。会诊医疗机构存在其他过错诊疗行为的，应根据是否符合相应的侵权责任构成要件来判断其责任的承担与否。远程医疗的情形也应当适用邀请医疗机构承担侵权责任的规则，这时医疗机构之间的协议约定可以作为确定内部责任及追偿权的依据。

关键词  医师外出会诊 替代责任 诊疗过错 远程医疗

中图分类号：DF529 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-012-020

建设项目压覆矿产资源财产损害纠纷

疑难法律问题研究

张传毅，山东省高级人民法院环境资源审判庭副庭长，三级高级法官。

内容提要  建设项目压覆矿产资源导致的财产损害纠纷利益关系较大、法律关系复杂，已经成为当前矿产资源开发、建设项目管理和司法实践中需要研究解决的难题。针对法律规定不明确的实际情况，文章通过提炼分析裁判文书网上公布的具体案例，对压覆矿产资源补偿还是赔偿、补偿或赔偿的范围、损失计算的时间点、侵权责任的承担方式和利益平衡等一些疑难法律问题作出初步探讨，提出了意见和建议。

关键词  建设项目 压覆矿产资源 财产损害

中图分类号：DF461 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-021-029

基层人民法院民事诉讼调解生效模式

适用研究

李宁，山东法官培训学院副教授，法学博士；穆春燕，山东省平原县人民法院研究室法官助理。

内容摘要  诉讼调解生效模式的适用是体现民事诉讼调解制度优势的重要方面。现行民事诉讼调解生效模式适用主要以一般生效模式为主，特殊生效模式为辅，调解反悔权制度也被广泛应用。S省P县2015-2018年司法数据表明，这给法院调解工作带来了诸多困惑，并给执行工作带来了诸多困难。尊重当事人意思自治基础上，为提高基层法院及基层法庭调解效率，尝试性地对《民事诉讼法》第98条第1款第4项“其他不需要制作调解书的案件”的规定进行积极探索，将受理的传统民事案件纳入特殊生效模式的范围内，以探索建立以特殊生效模式为主、一般生效模式为辅的原则，并严格限制调解反悔权制度的适用，将会对调解制度在基层法院的运用大有裨益。

关键词  民事诉讼调解 生效 反悔权

中图分类号：DF714 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-030-042

合同解除裁判进路的规范和统一

——以《合同法》第96条第1款为切入

洪泉寿，广东省湛江市中级人民法院研究室法官助理。

内容摘要  审判或仲裁实务存在以通知为前置条件、否定职权解除的逆向理解、以判决解除为必要、以审查确认为要件等四种差异化的裁判进路。在遵从合同解除法律规范和维护当事人民事权利的双重价值取向前提下，根据以审查确认为要件及以通知为前置观点的要求，提出合同解除仲裁程序或一审程序在实务中的四种合理裁判进路，确立以通知解除方式为裁判基本导向，并将合同解除之诉界定为确认之诉。

关键词  合同解除 乱象检视 裁判进路 价值回归

中图分类号：DF525 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-043-052

新旧动能转换背景下破产审判工作的

改进路径

孙永一，济南市中级人民法院副院长；李毅斌，济南市中级人民法院民二庭副庭长。

内容提要  新旧动能转换已成为事关山东省经济发展全局的重要战略。破产清算程序、重整程序、和解程序与新旧动能转换关于“腾笼换鸟”“凤凰涅槃”的内在要求是十分契合的。破产审判工作在新旧动能转换中发挥着改善营商环境、淘汰落后产能、优化要素配置和释放矛盾风险的重要作用。完善新旧动能转换背景下破产审判需要落实以下工作：加强破产审判队伍、机构、制度建设，探索完善管理人选定、考评等机制，积极建立健全府院联动机制，重视和合理利用重整、和解程序。

关键词  新旧动能转换 破产审判 破产程序

中图分类号：DF716 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-053-060

“拆违拆临”程序保障探析

吴大平，山东省济南市中级人民法院审判管理办公室三级高级法官；赵雯，山东省济南市中级人民法院审判管理办公室四级高级法官。

内容摘要   拆违拆临涉及对土地法、城乡规划法、行政强制法等多部法律的理解适用以及复杂的实务操作，各地做法不一，相关纠纷多发频发。本文从减少纠纷，为依法拆违拆临提供程序保障的角度进行了探析，主要内容分为四方面：一是阐述了对土地法、城乡规划法、行政强制法等关于违法建设的界定、认定主体、认定标准和认定程序等相关规定的理解，分析了拆违拆临所涉法律中不明确、不一致的规定，并提出相应的理解适用观点和程序设置，以促成执法共识；二是梳理了拆违拆临基本流程，明确相关纠纷及行政诉讼风险；三是分析了多地拆违拆临工作中存在问题和纠纷；四是在借鉴拆违拆临实务经验的基础上，提出了保障拆违拆临顺利进行的建议。

关键词  违法建筑 拆违拆临 程序 行政诉讼

中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-061-069

行政规范性文件的司法审查

——以新旧动能转换为背景

杨蕾，山东建筑大学法学院教师，法学博士，美国佛罗里达大学访问学者。

内容摘要  山东建设新旧动能转换综合试验区，成为全国第一个以新旧动能转换为主题的区域发展战略。新旧动能转换的顺利推动必须完善法治化、国际化、便利化的开放环境，构建开放型经济发展新体制。而行政规范性文件的清理、制定、修改成为建立法治保障体系关键环节，发挥法院的行政审判职能作用，加强相关行政规范性文件的附带性审查，有利于为新旧动能转换的良好运作提供有力的司法保障。因此，需要准确把握司法服务保障新旧动能转换的切入点，积极探索完善行政规范性文件附带性审查的完善路径，全方位助力新旧动能转换。

关键词  新旧动能转换 行政规范性文件 司法审查 附带性审查

中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-070-080

基金项目：山东省社会科学规划·审判研究专项“新旧动能转换综合实验区行政法律适用问题研究”（项目批准号：18CSPJ22）的阶段性研究成果。

刑事案件证人、鉴定人出庭实证分析

山东省高级人民法院课题组

内容摘要   证言书面化、证人出庭率低是制约我国刑事司法公正的重要难题。随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革的推进，各地法院从完善刑事庭审证据调查制度、推动证人出庭作证等多个角度开展试点工作，取得了许多成果。但由于部分法官、检察官对证人、鉴定人出庭态度消极；律师申请证人、鉴定人出庭的主动性、有效性有待提升；证人、鉴定人出庭缺乏激励和保障等多方面原因，证人出庭情况仍然不容乐观。对此，应当从完善输入系统——明确证人、鉴定人出庭范围；规范处理系统——提升证人、鉴定人出庭质证效果；健全输出系统——从需求倒推供给等三个方面入手，构建证人、鉴定人出庭的三元系统，有效提升证人、鉴定人出庭率和出庭效果。

关键词  证人 鉴定人 直接言词原则 强制出庭 出庭保障

中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-081-095

课题主持人：吴锦标；课题组成员：鲁统民、冯艳楠、余晓龙、李璐璐。

基金项目：2018年最高人民法院司法统计分析重点课题。

从理念重塑到制度构建：假释审判构造之检醒与变革

——以行刑社会化趋势下的权属辨析及主体复位为视角

丁瑶，华东政法大学2019级经济法博士研究生，山东省济南市槐荫区人民法院法官助理；张燕，新疆警察学院法律系副教授。

内容摘要  近年来，假释面临适用率接续低位徘徊、司法审查趋于形式化且话语力度势弱、适用易受监狱部门钳制、优势效能发挥受阻等现实困境。反思假释提请中罪犯地位客体化、假释司法审查程序中诉讼构造机械化、假释适用条件中“没有再犯罪危险”存在内部逻辑冲突等原因，揭示目前假释中监狱管理部门权力未予有效制衡之实质。基于假释本质、权力属性等基本理论，罪犯人权保护系现代刑罚理念之应有之义，假释应当成为罪犯再社会化改造的应然权利和重要途径，罪犯应当享有假释提请权，而假释决定权之性质应属行刑权要素中的程序性行政权力。笔者认为，应跳出传统假释“奖励性”的认知和架构，拓展监禁刑的开放执行方式，在思辨的权力（权利）归属基础上构建科学的刑罚执行程序。建议赋予罪犯假释提请权，构建由假释委员会决定是否假释、法院提供司法救济、检察机关全程监督的模式，实现人权保护、权力制衡和刑罚效能有机统一的假释制度价值。

关键词  假释 司法审查 假释委员会 职权重构

中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-096-107

数罪何以难并罚

——以诉讼程序中移送规则的缺失为视角

方燕，山东省威海市环翠区人民法院法官助理。 

内容摘要  数罪并罚作为对一人犯数罪行为予以并案处罚的刑罚制度，适用前提是并案审判；而并案审判的前提，则需要首先解决案件、行为人如何移送、谁向谁移送的问题。司法实践中，由于移送规则的空白，经常出现被告人的多个犯罪案件移不出去、也不愿接收的现象，以致基层法院审理的绝大部分案件很难完成数罪并罚。法院在受理案件时，经常发现侦查机关消极等待行为人服刑完毕，再以单独案件起诉从而将数罪并罚虚置化的变通做法；在审理案件时，也经常因被告人被异地立案侦查起诉，正审理的案件只能采取将数罪并罚协商化的办案模式。由于数罪并罚案件缺少重要的诉讼程序环节——移送规则，以致他罪追诉机关、审判机关在办理跨省、市、区的一人多罪案件时，享有广泛的移送与否、接收与否的自由裁量权，这对于打击犯罪、保障人权和维护司法权威、提高司法效率与司法公信都是极为不利的。本文通过访谈法、案例分析法等，比较在便宜行事规则下，将数罪并罚虚置化和协商化两种变通办案模式的成本收益，最终得出以数罪并罚根本落实为出发点，兼顾法的公正与效率要求，实行分案审理和制定移送实施细则相结合的解决路径，并提出了审判中心主义原则下由法官保障数罪并罚制度落实的赋权设计。

关键词  数罪并罚 分案审理 移送规则

中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-108-118

认罪认罚从宽制度的衔接与完善

徐伟刚，中国政法大学刑事司法学院诉讼法学专业硕士研究生。 

内容摘要  修正后的《刑事诉讼法》汲取此前试点过程中的经验，对刑事诉讼各阶段认罪认罚进行了规定，为认罪认罚从宽制度顺畅运行提供了保障。但是，认罪认罚从宽在实体法层面的衔接以及在程序法层面的完善仍有进一步探讨的必要和空间。就制度本身而言，应当对认罪及认罚的内涵、从宽的类型及程度予以明确。与刑事实体法的衔接层面，应当理清认罪认罚与《刑法》总则自首、坦白及分则相关规定的关系。刑事程序法的完善方面，应当保障被害人参与认罪认罚，正确处理认罪认罚上诉案件。通过实体法、程序法的双重建构，使认罪认罚从宽制度在司法实践中日趋完善。

关键词  认罪认罚从宽 实体法衔接 被害人 刑事和解

中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-119-126

新型办案机制下基层法院案件分配制度改革刍议

山东省高级人民法院课题组

内容摘要  案件分配制度改革是司法体制改革的重要配套改革。在司法责任制改革的大背景下，随着审判组织形式、审判权运行模式以及内设机构改革逐步深入，对案件分配制度与新型审判权运行模式的兼容性提出新的要求。同时，随着新型办案机制的运行，案件分配制度的不适性也日益凸显。为切实解决案件分配制度与新型办案机制兼容性的问题，本课题组采用实证研究方法，以我省基层法院案件分配制度为调研对象，系统梳理总结了法院案件分配制度发展的历史脉络，对新型审判权运行模式下案件分配的范围、方式、程序以及绩效激励等方面存在的突出问题进行了剖析，在此基础上提出了随机分案制度改革的思路和设想，希望对完善基层法院案件分配制度提供有益借鉴参考。

关键词   案件分配     随机分案     繁简分流     审判团队

中图分类号：DF8 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-127-137

课题组成员：赵国滨、鲁统民、刘念虎、陈希国、周伟。

课题执笔人：周伟。

基金项目：最高人民法院2018年度司法研究重大课题“民商事案件‘分调裁’机制研究”（山东省高级人民法院课题组）；2018年山东省社科规划·审判研究专项“新型办案机制下基层法院案件分配制度研究”（项目批准号：18CSPJ32 究）。

监察留置程序“二阶分法”监督机制的构建

——以程序再造和双重外部监督的衔接为内核

杜茜，四川省高级人民法院法官助理。

内容摘要  从2016年11月中共中央部署在北京、山西、浙江三地先行先试国家监察体制改革，到试点经验被固定为法律制度，历时一年有余。监察机关的重要调查手段——留置措施，其已具备高强制力特征，但却并未在涉嫌严重职务违法与涉嫌职务犯罪的被调查人之间进行区分适用，相应的外部监督机制也未有效构建，这将共同导致在留置过程中发生的监察职务侵权行为落入难以约束之境。笔者根据自创的“二阶分法”将留置程序划分为“留置分流阶段”和“正式留置阶段”，对不同被调查人区分适用不同留置期间。并基于此构建了人大过程性监督和国家赔偿监督相衔接的双重外部监督机制，以达到外部监督机制运转有效、“法法衔接”顺畅的实务操作效果。

关键词   监察留置措施 二阶分法 外部监督机制

中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-138-149

准用性法条适用的法律论证

——兼论其适用的程序规范

李勰，湖南省长沙市中级人民法院法官助理。

内容摘要   法律的健全和进步，可以类推适用作为测试的指标，并因类推适用而渐趋成熟。准用性法条实质是类推适用。准用性法条尤其是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第174条已在司法实践获得广阔舞台，但其在法学方法论上的研究却是乏善可陈，实践中对于准用性法条的适用表现出肆意与茫然。裁判者缺乏准用方法，只是按照自己的判断予以准用。如何使法官判断成为一项以理服人、趋于客观化的价值判断，要从准用的内部证成出发，通过构建准用前提、准用基础、准用实质、准用结果的准用逻辑程序和结构；然后通过归纳、权衡比较点对准用予以实质论证的外部证成；最后通过准用模式、举证责任、争点阐明构建其适用的程序规范。如此方能构建准用性法条适用的法律论证程式，为司法实践提供理论支持，从而使准用性法条的适用以一种理性、客观的方式达成，也为新合同类型的发展提供试验性机制。

关键词  准用性法条 适用 法律论证 程序规范

中图分类号：DF0-051 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-150-161

司改语境下法官庭审话语权研究

詹王镇，甘肃省高级人民法院研究室负责人、高级法官，甘肃政法学院兼职教授、硕士研究生导师；谷元元，甘肃省兰州市中级人民法院法官助理。

内容摘要  伴随司法改革的不断深入，庭审话语权引起越来越多的社会关注。本文主要以法官为对象，通过对司法庭审话语权的实证研究，剖析了司法改革背景下法官庭审话语权的现状、问题及原因，并从理论、机制及对策三个维度出发，提出了完善法官庭审话语权的理论基础及制度构建：建立在政治合法性与法律合法性的良性互动基础上的庭审话语权的完善措施，包括提升法官素质、保障当事人话语权益、严格落实司法责任制三方面的具体措施，以期对我国司法实践起到启示作用。

关键词  司法改革 法官 庭审话语权

中图分类号：DF716 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-162-168

基金项目：2016年甘肃省哲学社会科学规划项目“司改语境下庭审话语研究——以甘肃庭审话语为例”（YB187）；2017年安徽省哲学社会科学规划项目“庭审多模态互动中法官身份构建研究”（AHSKQ2017D45）；2018年兰州市社科规划项目“法庭审判被告人话语研究——以兰州市中基层法院案例为基础”（18-016D）。

案外人执行异议之诉审查标准冲突与弥合进路选择

——以“双阶+双标”模式的思辨为视角

张维娟，山东省淄博市中级人民法院法官助理。

内容摘要   执行机构运用国家公权力强制负有生效裁判履行义务的当事人履行义务时，往往基于表面权利判断规则判定权利归属。因经济活动的复杂性和物权公示制度在彰显权利归属上的局限，会发生实体意义上的瑕疵，导致侵犯案外人权益。案外人执行异议之诉作为强制执行中的救济制度，a立法上逐步构建起以异议前置程序和异议之诉的“双阶”为架构， 以形式与实体的“双标”为轴心的运行模式。但从司法实践效果看，以S省Z市数据为例，“双阶”加“双标”模式，呈现出执行异议与异议之诉结果差异明显的态势。“双阶”的架构是“双标”冲突存在的框架基础和根源，而“双标”的审查原则又凸显和加剧着“双阶”架构的分立和冲突，集中体现在权利效力审查依据和审查标准两方面。尤其是审查标准上存在尺度不一、易引发裁判思维断裂等问题。为弥合冲突，在对四种进路选择思辨基础上，提出“双阶”加“双标”模式下冲突弥合的构想，即在权利效力审查依据上参照适用有关执行规定且不严于异议审查标准的规则；在权利排除效力审查上采取事实主义与公示外观主义的渗透融合，并从执行异议应当进行适度实体审查，异议之诉审查应接受公示外观原则对事实主义渗透两方面予以阐述，为程序完善提供点滴助益。

关键词   案外人 执行异议 审查标准

中图分类号：DF718.3 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-169-183

民事诉讼律师费转付制度之适用路径探析

——以补偿性赔偿和惩罚性赔偿为视角

朱秀明，山东省青州市人民法院法官助理。

内容摘要   我国律师费负担是以各自负担为原则，败诉方负担为例外。近年来，律师费宜由败诉方承担的案件越来越多，律师费转付的适用需求有逐步扩张的趋势，实践中也出现了根据实际需要先于立法的做法。但囿于长期以来的审判理念和裁判“习惯”，律师费应否由败诉方负担及如何负担，理论界有争议，实务界对此判决标准不一、裁判结果各异。通过对现行律师费负担制度的思辨质疑及律师费转付制度的理性分析发现，将律师费转付制度扩大适用、由败诉方承担具有法哲学基础，顺应司法运行规律，符合经济成本分析原理。针对律师费转付制度在适用中存在的案件类型、费用数额、裁判标准认定与把握等难题，应以矫正正义和程序制裁理论为理论基础确定其适用范围，在裁判方法上以衡平原则为依据，以合理必要为原则，综合案件性质、难易程度、案件标的额、律师代理的工作量以及本地律师行业收费标准等因素综合考量，同时与案件结果相结合，将合理的律师费按责任比例分配，确立律师费转付制度的适用逻辑与裁判规则。

关键词   民事诉讼 律师费 惩罚性赔偿 诉讼成本

中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2019）03-184-193

船员侵权时如何适用雇主责任

——以个人雇佣关系为视角

赵斐，山东省高级人民法院民四庭法官助理。

关注焦点  在个人雇佣关系中，船员造成第三人损害的，雇主须承担无过错责任。因该责任系严格责任，其适用须有明确的法律规定和限定条件。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，司法实践中，适用雇主责任的要点有以下四个方面：一、当事双方存在雇佣关系；二、船员在从事雇佣活动中侵权；三、雇主赔偿份额应适用过失相抵原则分担；四、因雇员故意或重大过失致人损害时，雇主承担连带责任后，可向其追偿，但雇主承担连带责任非其行使追偿权的必要条件。

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