合同解除裁判进路的规范和统一 ——以《合同法》第 96 条第 1 款为切入

作者： 洪泉寿，广东省湛江市中级人民法院研究室法官助理。

内容摘要 

      审判或仲裁实务存在以通知为前置条件、否定职权解除的逆向理解、以判决解除为必要、以审查确认为要件等四种差异化的裁判进路。在遵从合同解除法律规范和维护当事人民事权利的双重价值取向前提下，根据以审查确认为要件及以通知为前置观点的要求，提出合同解除仲裁程序或一审程序在实务中的四种合理裁判进路，确立以通知解除方式为裁判基本导向，并将合同解除之诉界定为确认之诉。

关键词 ：合同解除  乱象检视  裁判进路  价值回归

现实生活中，因当事人权责观念及法律认知能力的差异，出现了大量的合同分歧， 若当事人不能协商一致，必然会形成争端。有权利便有救济，争端进入法院或仲裁机构就产生了诉争。因此，对合同的诉讼或仲裁解除程序进行深入分析和探寻，进而建构一套科学的审判或仲裁机制就显得极为必要。但相对于范畴宏大的合同解除问题， 本文仅探寻审判或仲裁实务中急需化解的统一和规范解除合同裁判进路的问题。

一、现实困境 ：解除合同理论与实务的悖逆

      在众多弥合解除合同争端的路径中，由于法院或仲裁机构具有裁判终局性，能够有效化解争端，保障市场交易安全，所以大多数当事人往往选择以审判或仲裁方式解除合同以平息矛盾。不过，鉴于当前学界对合同解除问题各执一端，作为理论延续， 审判或仲裁实务中也显示出差异化的裁判进路。

1.以通知为前置条件：主张法院或仲裁机构不能直接受理合同解除诉请或仲裁请求。依《合同法》第 96 条第 1 款规定，一方当事人解除合同必须（而不是“可以”）先行以通知形式送达，也即解除权人解除合同须以有效送达含有解除合同意思表示的通知给相对人为前提条件。通知义务作为当事人解除合同的法定义务，在未履行通知义务情形下，当事人径行起诉或申请仲裁，因与法律规定的审判或仲裁程序规则不相符，法院或仲裁机构对该请求应不予支持或驳回请求。

典型案例 ：2002 年，原告浙江某厂与被告黄某订立合同，约定由被告黄某为其定作一套磨具。随后，原告向被告支付了定金，但被告并未依约交付磨具。因此，原告以此为由诉请法院判决解除合同。

法院经审理认为，在被告超期未交付磨具后双方合同解除条件已成就，原告已具有合同解除权，但其并未按法律规定以书面形式告知对方，表达解除合同的意思表示，故应认定合同继续在履行，原告现已丧失合同解除权。据此，判决驳回原告解除合同请求。

2.否定职权解除的逆向理解：主张从法律字义上逆向理解《合同法》第 96 条第 1 款规定内容，也即审判或仲裁机构无权解除或确认合同解除。所以，当事人不仅不能提起合同解除的形成之诉，而且也无权提起合同解除的确认之诉。但确认合同解除诉讼或仲裁能由异议方提起，因为第 96 条已明文认可收到解除合同通知的相对人存“有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的权利。

典型案例 ：甲公司是原告乙公司全资设立的子公司。2005 年 2 月，原告与被告丙公司订立合同，约定原告转让给被告其所持有的甲公司 90% 的股权。后来，因被告未按合同约定支付全款，原告遂诉请法院解除股权转让合同。

经审查，法院认为合同解除权系单纯形成权，即无需提起诉讼，于权利人解除合同之意思表示到达相对人时发生效力，法院不能依职权干预，故驳回原告诉请。

3.以判决解除为必要：主张法院或仲裁机构有权直接裁判合同解除。一般而言， 合同解除权人应以诉讼或仲裁途径实现合同解除效力，因此法院或仲裁机构就必然掌控着直接裁判合同解除的权力。此外，该观点主张诚信方在长时间内未向相对方送达含有解除合同意思表示的通知，现通过诉讼或仲裁的途径请求法院或仲裁机构裁判合同解除，合同解除的效力应以裁判生效之日为起算点。

典型案例：原告建设公司与被告丽超中心订立《租赁合同》，将其所有的土地出租给被告使用。但该块土地性质为耕地，不得用于养殖，而被告违反合同约定改变土地用途，擅自将该地转租他人用于养殖，故原告请求解除双方签订的《租赁合同》。

法院经审理认为，被告违反合同禁止转租的约定且改变涉案土地农用用途，已构成根本违约，故判决解除原、被告间签订的《租赁合同》。

4.以审查确认为要件：主张当事人行使解除权是合同约定或法律赋予的权利，该权利可具体划分为当事人的诉讼或仲裁权利，但并非法院或仲裁机构的裁判权可替代。因而，该观点认为法院或仲裁机构可以审查解除合同诉请或仲裁请求，但没有权力直接裁判合同解除，只能审查确认合同当事人行使解除权程序合法与否、送达有效与否等问题，并作出确认或驳回请求的裁判。一旦合同生效，就表示合同内容要件已具有法律强制效力，包括当事人、国家公权力在内的任何人或职权部门均不能随意变更已确定的合同，且合同解除规则亦不能例外。

典型案例：原告瑞邦公司通过招标拍卖程序竞得涉案土地，并为该土地的开发建设作出积极准备，但被告至今未能交付符合拍卖和开发条件的涉案土地，故原告根据合同约定向被告发出解除合同通知，后又起诉至法院要求解除合同。

法院经审理后认定被告经催告后仍延期交付土地，该行为已促成合同约定解除条件成就，故对原告发出解除合同通知效力予以确认。

若上述典型案例不具代表性，那么中国裁判文书网收录的巨量司法判例就足以证明，笔者以合同解除为关键词进行检索后获得了 6239 件相关裁判文书，其中判决解除合同 4429 件，占 71%，确认合同解除 1123 件，占 18%，确认合同解除无效 126 件， 占 2%，其他类型 561 件，占 9%。

而更具权威性的是，最高法院每月编印的公报中的示范性案例  ，更加凸显出有关解除合同主张的裁判类型，如判决解除合同 11 件，占 96%，确认合同解除 1 件，占 1%， 确认合同解除无效 1 件，占 1%，其他类型 3 件，占 2%。

从上文可看出，解除合同理论的差异引致了审判或仲裁裁判进路的差异。这一差异体现在法院或仲裁机构裁判当事人合同解除主张的分歧，也体现在裁判方向上的明显差异。这导致了当事人利用合同标的物获取最大利益的机会存有差异，也反映出审判或仲裁尺度的不统一，从而对审判或仲裁权威性和统一性形成负面影响。

二、乱象检视 ：解除合同裁判困境的缘由剖析与价值之辩

（一）缘由剖析 ：解除合同立法规则的疑惑

尽管学界对解除合同裁判理念争议不断，审判或仲裁实务中有诸多疑难，但依然不能脱离对当前解除合同相关立法规则的路径探寻。目前，我国关于解除合同的立法规则主要集中在《合同法》第 93 条至 96 条中。这当中，当事人协商解除和约定解除合同的规则分别体现在第 93 条第 1 款和第 2 款，而法定解除合同的情形则体现在第94 条及第 95 条，第 96 条则是约定解除及法定解除的法定程序。这些规则显示出国家对民事私法自治精神的尊重和保护，即解除合同效果应以当事人明确的解除主张为必要条件，以解除主张有效到达相对人为充分条件。

不过，当前大部分合同类司法解释均明文规定了与合同解除立法精神不相吻合的裁判规则。如《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 11 条规定，出租人或者承租人请求解除融资租赁合同的，法院应予支持。又如，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 3 条规定，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，法院应予支持。这类规定，比比皆是。但值得关注的是，这类司法解释事实上已让众多审判、仲裁人员或当事人对合同解除立法规则产生了曲解，即合同民事主体间出现争端欲解除合同的，必须向法院或仲裁机构起诉或申请仲裁，由法院或仲裁机构裁判后才能实现合同解除的效力。这显然有着逾越权限行使立法权力之嫌，且与我国合同法立法目的及有关解除规则相悖。但解读相关司法解释的具体条文，从中可看出经最高法院适用性司法解释后，裁判解除模式在审判或仲裁实务中已被我国合同解除规则所接纳。

所谓通知解除方式，亦称之为行为解除方式，指唯有合同解除权人有权确定合同解除效果，也即解除权人解除合同的真实主张有效送达相对人时即发生合同解除的效果。这一方式的典型规范体现在我国台湾地区、德国等国家或地区的民法中。在这一方式中，审判或仲裁程序并不是确认合同生效的要件，而且合同解除的真实主张并不依赖于解除权的附加原因，即便附加原因存有错误，也未能影响真实主张的效力。

而裁判解除方式，指合同法规定的法定解除情形中，只要法定解除条件成就时， 合同诚信方即可行使解除合同权，但只有通过审判或仲裁裁判程序才能实现合同解除的效力。法国民法典相关条款为裁判解除方式的典型代表。该方式关注的是，合同解除权人应当通过诉讼或仲裁路径行使解除权，解除仅能由法院或仲裁机构依职权行使。

在以上两种认定方式中，解除权人行使合同解除权的成本和进路有较大差别，凸显了立法理念的迥异，亦显示出合同立法规范渐进完善的发展历程。而正由于当前我国立法与司法解释相关内容发生规范性衔接断裂，致使在审判或仲裁实务中产生诸多疑问：一是当事人发生争端需解除合同时，是否仅能由法院或仲裁机构确认合同解除？二是诉讼或仲裁解除合同的具体时间可否为审判或仲裁裁判生效之日？这些微乎其微且易于被遗忘的问题，在事实上引致了实务中裁判进路的冲突及造成当事人合同利益的巨大损失。

（二）理论辨析 ：探索解除合同裁判规则的价值判断

1.“否定职权解除”与“以通知为前置要件”的观点本质上是审判权或仲裁权的 不在位。该观点均没有法律依循，理由是解除合同权系法律明文赋予当事人享有的一项民事权利，且诉权或仲裁权是合同各方当事人启动法律救济的一项非实体性权利， 法院或仲裁机构作为裁判机构，只要合同当事人的起诉或仲裁申请符合相关法律规定， 就必须立案审理或仲裁并作出相应裁判。缺乏诉权或仲裁权的权利并非完整的法定权利，但诉权或仲裁权归根结底是寻求法律强力保护的权利。解除权作为法律赋予合同当事人的一项基本权利，其必然获得国家公权力的强力保障，而诉权或仲裁权显然属于公权力强力保障的范围。假若不确认合同当事人起诉或仲裁主张合同解除或确认解除合同效力的权利，或一味强调合同当事人先行通知而诉讼或仲裁在后，那么合同当事人的解除权就难以实现法律意义上的维护。因而，不确认合同当事人可以自主选择提起合同解除诉讼或仲裁的思维与不支持合同当事人解除主张的裁判路径当然无事实和法律依据，实为审判权或仲裁权的不在位。

2.“以判决解除为必要”的观点本质上是审判权或仲裁权的越位。该观点虽然认可了法院或仲裁机构可以审理或仲裁解除合同，但仍有一些问题：（1）法院或仲裁机构直接裁判解除合同与合同立法规范相违，极易引致立法、司法或仲裁和现实之间的悖逆。虽然《合同法》第 96 条第 1 款对通知解除合同规则作出了明确规定，但现实中，合同解除权人向法院或仲裁机构主张解除合同后，相对人已通过接收上述机构送达的含有主张合同解除的诉状或仲裁申请书明晰了当事人合同解除的真实意思，按照法律规定此时合同已解除。然而，法院或仲裁机构经过一定期限的审判或仲裁程序进而作出合同解除的生效裁判文书，事实上就产生了一个近乎荒诞的情形：即有效合同被重复解除。对此，法院或仲裁机构难以给出满意的解释，亦无法回应实践中的诸多窘况，因为审判权或仲裁权确实不受约束地跑出了制度的“笼子”。

（2）法院或仲裁机构裁判合同解除容易挤占或替代了合同当事人基于合同的自主权利，这既无助于争端的迅速化解，也不利于维护合同权益人的合法利益。合同解除权作为形成权的一种形式，仅能为合同民事主体所专有。而当事人是否具有合同解除资格，以及是否具备行使解除权的条件并不依法院或仲裁机构的裁判生效与否为转移， 它们是客观真实的。法院或仲裁机构以公权的方式径行裁判合同解除，显然存在着以维权为名、行夺权之实的嫌疑。

实践中，当事人行使合同解除权通常是合同目的已无法实现，且为蒙受或行将蒙受损失的诚信方，其寄望于通过审判或仲裁程序尽快解除合同，实现损失挽回并获得相应赔偿。但在法院或仲裁机构裁判合同解除并以裁判生效之日作为解除合同的具体时间的境况下，合同相对人很有可能以鉴定申请或反诉等方式拖延审判或仲裁程序， 并在裁判生效前的诉讼或仲裁程序中通过营运合同标的物获取更多不当利益 ；相反，具有合同解除权的诚信方却并未因此获得倍增收益。所以，此举与审判或仲裁的权利救济价值和功能不相符，也难以获得合同解除权人的真心理解和认同。

尤值关注的是，在“以判决解除为必要”观点的导向下，实务中往往会出现这样的尴尬 ：即作为合同自由范畴内的法律事实的解除合同的具体时间问题，常常随着案件审理或仲裁程序的延长而变得飘忽不定，常常伴随案件是一审或仲裁生效，或是二审、再审程序而不断变化。甚至由于争端审理或仲裁期限漫长，导致争端可能还处于审理或仲裁阶段，但当事人双方合同的权利义务已终止（如履行期限届满等事由），在这种情况下，当事人即便主张解除合同，也是于事无补了。

可以说，在“以判决解除为必要”的进路下，合同解除具体时间确定问题，在审判员或仲裁员的裁判权力和审判或仲裁程序面前，总是在潜移默化中处于被不断替换或剥夺的境况，也让审判或仲裁面临诸多非难和质问，这无助于构建科学系统合理的审判或仲裁机制。

三、路径选择 ：合同解除权的价值回归和规范弥合

     要厘清上文诸多疑问，或者说要有效矫治上文差异化司法或仲裁裁判和重新弥合规范冲突，必须正确理解和认知合同解除权。

（一）应然价值 ：解除合同的进路导向

1.权利主体方面 ：合同解除权并不属于法院或仲裁机构，而只能由当事人行使。合同解除，从行为过程看，是合同签立的逆向行为，合同签立是使当事人间的权利义务得以确立，而解除则使当事人间的权利义务关系终止，但不管是合同签立还是解除，它们均属于私法自治范围，都是当事人对自主权利的择取，且与他们的真实意思表示相关。                                                 而《合同法》第 93-96 条规定合同解除权行使的不同情境，其功能主要为尽快实现合同目的、维护市场经济有序运转而赋予合同当事人解除权。但从行使解除权主体看，《合同法》第 93 条确认了合同当事人的协商或约定解除权，规定当事人协商一致或事前约定可赋予一方或多方行使解除权，而第 94-96 条则是在当事人就解除权未达成合意的状况下通过立法的形式确立一方当事人的单方法定解除权。                      可以说，不管是立法规范还是理论探索，均一致确认了合同解除权属于合同当事人所有的具有排他性的自主权利，而包括法院或仲裁机构等在内的外部权力是不能随意介入的。

2.权利属性方面 ：理论通说认为，解除权属于形成权。一般情况下，形成权自相对人收到权利人有效意思表示时即发生法律效力，既无需向法院或仲裁机构提出请求，亦无需申请强制执行，更无需对方当事人同意，只有在权利效力存异议的状况下才需通过审判或仲裁途径来解决。换言之，解除权行使无需他人合意或法院、仲裁机构裁决，只要当事人经合法程序主张即可解除。可见，合同解除权与形成权的属性相吻合。在我国实行当事人以通知解除为前置的境遇下，立法仅确立了合同当事人具有协商解除或通知解除合同的权利，并没有明确规定法院或仲裁机构具有裁判解除权。概言之，法院或仲裁机构并无法律依据直接裁判解除合同，当事人是否享有约定或法定解除权才是它们审查的范围。

3.权利行使程序方面 ：由于我国采用“受信主义”原则，即送达生效。所以， 只要当事人有效主张合同解除后即发生相应的法律效果，讼争只是确认合同解除的效力。而且，基于合同私法性质，解除合同行为应是合同当事人的自主权利，所以合同解除权人行使解除权既可提起诉讼或仲裁，亦可通过协商解除合同等非诉形式。《合同法》第 96 条第 1 款并未赋予法院或仲裁机构依法律依职权裁判合同解除，仅是明确规定其确认解除合同的效力。因而，当事人在起诉或仲裁时明确表示要解除合同， 并使用了“请求法院或仲裁机构裁判合同解除”等类似表述，审判或仲裁机构仍应认定当事人已向相对人为合同解除的意思表示的有效主张，诉请或仲裁申请是要求相对人履行合同解除后的相应法律义务，或者是确认解除合同后双方基于合同的权利义务关系的终止。

从以上三个视角看，解除合同诉讼或仲裁并非形成之诉，其实质为确认之诉。即合同解除权人请求合同解除诉讼或仲裁真实意思是请求法院或仲裁机构审查确认其以起诉或仲裁（含通知）形式解除合同的效力。毕竟，尊重和保障民事主体的合同自由， 是我国合同法必须遵循的基本价值，也是审判或仲裁机构在解除合同裁判中应守持的价值取向。

（二）制度对接 ：解除合同立法规则与司法解释的二次弥合

当前，《合同法》规定当事人行使合同解除权的程序是较为精致和完善的。一面赋予当事人合同解除的行使权，一面又严格要求他们在法定或约定期限内遵循既定的方式和程序行使权利。可以说，在合同法明确规定以通知方式解除合同的契约自由架构内，亦涵括审判或仲裁介入解除合同的规则，这彰显了合同法所守持的国家干预与私法自治所显示出的基本价值和功能的迥异。

不过，鉴于立法的高度概括性，相关司法解释在审判或仲裁实务中被不断优先适用，要建构科学的解除合同的裁判规则就不能对弥合相关司法解释与立法间存在的规范冲突视若无睹。且这种重新弥合必须充分考量高位阶法律的严肃性、立法与司法解释间的衔接性、规范自身的稳定性及司法运转的高效性等多重因素。因而，建立在以裁判解除为必要基础上的相关司法解释，其相关条款往往容易使大部分裁断讼争的审判或仲裁人员顾名思义地断定，只要合同当事人请求或主张解除合同的，法院或仲裁机构经审查后依法律依职权给予合理支持的方式就是判决或裁定合同解除，并一以贯之，自以为然，使自己在无形中成为以裁判解除为必要观点的坚定践行者和宣扬者。

因而，在遵从合同解除法律规范和维护当事人民事权利的双重价值取向的前提下， 有关解除合同的立法或司法解释条款的衔接可进行以下两种类型的修订 ：

1.现有立法文本类型 ：

第 * 条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同……

修订后的相应司法解释条文 ：

第 * 条 有下列情形之一的，当事人请求解除合同的，人民法院或者仲裁机构应予支持，并裁判确认合同已解除……

2.现有立法文本类型 ：

第 * 条 当事人根据本法的相关规定主张合同解除的可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

修订后的相应司法解释条文 ：

第 * 条 有以上情形之一的，当事人主张合同解除的，人民法院或仲裁机构应当依法确认当事人合同解除行为的效力，并裁判合同已解除。

（三）制度设计 ：解除合同规范的裁判进路

如上文所述，以审查确认为要件及以通知为前置的观点可以全面展现合同自由的基本价值和功能。继续守持以判决解除为必要的做法，实质上是在摒弃整体利益下让渡给审判或仲裁人员极大的解除合同裁量权，其本质上是以维护权利为幌子，固守本位主义，满足小圈子利益，其结果既悖逆合同意思自治原则，又可能会引起二次讼争。

在审判或仲裁实践中，由于合同法并没有对当事人通知解除合同具体方式予以明确规定，因而可灵活掌握通知解除合同的具体方式，以有明确的解除合同意思表示的通知和有效送达为判断准则。因而，将当事人提交诉状或仲裁申请书并经由法院或仲裁机构向相对人的送达行为视为当事人向相对人送达了有效的合同解除通知。法院或仲裁机构经审查确认当事人解除合同的法定或约定条件成就时，则诉状或仲裁申请书副本送达相对人之日为合同解除的时间。 对起诉或仲裁之前当事人已向相对人发出有效解除通知的，则合同解除的时间可追溯至当事人通知解除之日。只有这样，才能有效应对实务裁判与立法、司法解释间的冲突带来的新的裁判不公问题。

概言之，根据以审查确认为要件及以通知为前置观点的要求，合同解除仲裁程序或一审程序在实务中的合理裁判进路可以划分为以下几种情形 ：

情形之一 ：当事人在有效送达解除合同通知后提起诉讼或仲裁请求解除合同或主张合同已解除的，法院或仲裁机构应审查当事人合同解除行为的合法性，并合议是否作出确认合同通知解除效力的裁判 ；有效通知的，合同解除日为解除合同通知到达相对人之日。这因为依法行使解除权的解除权人的有效解除合同通知到达相对人时，合同即发生事实上的法律效力，产生合同解除的效果，审判或仲裁机构仅能确认通知解除合同行为的效力。

情形之二 ：在解除合同条件成就时，当事人未经通知解除合同即直接诉讼或仲裁请求解除合同的，法院或仲裁机构应审查当事人合同解除条件是否成就，并合议是否作出确认合同解除的裁判 ；合同解除条件成就的，合同解除时间上溯至相对人收到法院或仲裁机构送达载有当事人请求解除合同请求的诉状或仲裁申请书副本时。这是因为依法行使解除权的解除权人虽未经诉前或仲裁前通知解除程序，但其向法院或仲裁机构起诉或仲裁，本身即表达了真实的解除合同的意思表示。当事人递交请求解除合同的诉状或仲裁申请书并经法院或仲裁机构向相对人有效送达的行为具备了有效通知相对人解除合同的效力。

情形之三 ：当事人先行发出解除合同通知，相对人有异议，向法院或仲裁机构起诉或仲裁请求确认通知解除合同行为无效，并请求继续履行合同的，法院或仲裁机构应审查确认当事人通知解除合同行为的效力及相对人异议理由是否成立，并据此作出支持或驳回相对人诉讼或仲裁请求的裁判。这因为根据《合同法》第 96 条第 1 款的规定，法院或仲裁机构仅能审查当事人解除通知行为的法律效力以及相对人异议程序的合法性，并据此作出相应裁判。

情形之四：当事人因履行合同引致纠纷，诉至法院或仲裁机构时未主张解除合同， 而是径直主张相对人承担违约责任或请求合同解除后的违约赔偿事宜的，法院或仲裁机构在审查案情后，认为相对人的违约行为构成根本违约，应主动行使释明权，向当事人释明是否请求裁判解除合同，并据此作出支持或驳回诉讼或仲裁申请的裁判。在实务中，当事人因缺乏法律知识而越过作出解除合同的意思表示，直接要求相对人承担合同解除违约责任或请求合同解除后的违约赔偿事宜的情形，因此，审判或仲裁人员应审查违约行为是否构成根本违约  ，并据此决定是否应当向当事人释明请求裁判解除合同及作出相应裁判。

从上述几种情形看出，合同自由（涵括缔约自由和解约自由）的价值是维护市场交易主体的合法利益，注重的是效益和成本的均衡，而国家介入的基本功能是保障市场经济的良性高效运转。而以通知为前置的裁判规则彰显了国家对合同自由价值的尊重和保护，其在以法院或仲裁机构名义确认当事人具备合同解除行使资格的同时，亦有效化解了裁判解除方式致使解除合同具体时间的不确定性及因此引致的当事人权责分配极不稳定的审判或仲裁困境。

当前，解除合同的立法规则已为当事人解除合同制订了较为健全合理的程序和行使方式，但有关解除权的审判或仲裁实践却相悖于立法的基本价值，解除权的审判或仲裁化趋势在被不断放大和异化。这种裁判价值导向无正当合理性，实质是审判权或仲裁权的越位，应当“退其权力”“归其位置”，确立以通知解除方式为裁判基本导向，并将合同解除之诉界定为确认之诉（而非形成之诉），从而真正构建起系统完备理性的合同解除裁判机制。

本文刊载于《山东法官培训学院学报（山东审判)》2019年第3期

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