8.13王利明教授在最高院三巡讲座：民法典合同编中的重大问题

【编者按】8月13日，最高法院第三巡回法庭邀请王利明教授给巡回区内江浙沪赣闽五省市法院作了一次视频讲座。肖锋博士公众号“法语峰言”刊发了讲座内容笔记，本公众号现转载该笔记，供学习交流。

    本文仅为王利明教授讲座时的现场笔记，供学习交流之用，如有不周或遗漏之处，以王利明教授现场讲课内容为准。

【笔记内容】

我们的民法典是七编制，以民事权利为中心构建，具有内在的逻辑体系。

法治的核心是限制公权，保障私权，这也是民法典的价值核心。

    民法典一共有1300多条，合同编有500多条，可见合同编的重要意义。

一、合同法与债法总则的关系

 1.合同法应当发挥债法总则的功能

合同法总则的体系是按照交易的顺序规定的，从交易的发生到消灭，我们应当尽量保持合同法总则的完整性，而非把目光过度放到债编。我们一直以来只有合同法，没有债法，不设债法总则编也是考虑到法官的适应性。

2.在合同履行中应当将债的履行规则尽可能纳入其中，从而更好地发挥

债法总则的功能

不设债法总则之后，一个重要的问题就是债的分类往哪放。所以要把合同的履行这一章扩大化，从而吸纳债法的规则。

    3.有必要在合同编设置“准合同”一节，规定各种法定之债

不当得利和无因管理往哪放是一个问题。王轶的建议是采用英美法和法国法的概念，采取准合同这个概念，放在合同编最后。准合同概念源自罗马法，后来被英美法吸收。无因管理放在准合同是没有问题的，给付型不当得利放在准合同是没有问题的，但是加害型不当得利是典型的侵权行为，放在准合同就有疑问。我的建议是加一个准用条款，适用侵权编的规定。

二、完善合同订立规则

1.明确网络交易平台的法律地位

网络交易平台的法律地位是有争议的，第一种情形它是给交易双方提供交易

的机会和场所，更类似于居间人的地位，因此应当适用居间的规则。第二种情形它是买卖合同中的卖方，这样直接适用买卖合同的规则即可，不需要专门规定。第三种情形它是作为卖方的代理人存在，此时适用代理的规则即可。这样一来，现有的规定基本是可以涵盖的，似乎没有必要做专门的规定。

2.完善以实际履行方式订约的规则

合同法第10条规定合同订立可以以口头、书面或者其他形式。这里的其他

形式，主要就是以实际履行方式订立。我们认为，此时一方必须履行主要义务，这里的主要义务，必须包含未来合同的主要条款。什么是合同的主要条款呢？合同法司法解释（二）第1条曾经做了一个规定，我认为这个规定有一定道理，但是当事人、标的、数量这三个因素并不能概括所有合同的主要条款，因此需要做一系列的细化规定。

3.完善合同订立的形式

特殊的承诺——格式条款之争。“第一枪规则”“最后一击规则”和“相互

击倒规则”。

要规定预约制度。预约是指双方当事人约定将来订立一定本约的合同，合同

编第287条规定认购书、预定书等预约合同受法律保护。应当区分预约和意向书，因为预约和意向是有区别的，意向只能表达将来准备订立本约的意图，没有合意存在，而且意向书是没有法律约束力的，违反它不会产生违约责任。预约和本约也必须分开，违反预约不能简单套用本约的违约责任，比如违约金条款，是否应当赔偿可得利益的损失等等。应当对违反预约的违约责任作出明确规定。在违反预约合同的情况下，应当根据具体情况确定非违约方享有的请求订立本约合同的请求权，以及损害赔偿请求权。

三、关于先期谈判中的允诺能否视为合同条款

建议将合同编草案第281条删除，理由如下：

第一，从比较法上看，欧洲示范民法典草案第2-9:102条确认了先前的允诺

可以视为合同的组成部分。本条来自于《最高人民法院关于商品房买卖合同司法解释的规定》，但是该司法解释有特定的适用范围，不宜过度扩大。

    第二，在合同订立之中，当事人在协商过程中可能会有各种允诺，但是最终仍然要以确定性的合同文本为准。所签订文本与之前双方的意思表示不一致的，可视为是对双方先前合意的替代。任何一方当事人不能在正式文本签订后，再以缔约期间的允诺来推翻正式文本的内容，将会徒增纠纷，影响合同的严肃性。

    第三，书面证据具有优先性，就是基于维护合同严肃性的考虑所确定的证据效力规则。

四、关于合同效力

1.主要涉及关于未报批导致合同无效的责任

草案第294条：依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。法律、行政法规规定应当办理批准等手续生效的，依照其规定。未办理批准等手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行该义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

修改意见：

一是建议删去“登记”二字，因为未经登记通常不会影响合同的效力。必须严格区分批准和登记这两种情形。

二是将“对方可以请求其承担违反该义务的责任”修改为“对方可以请求其承担因过错致使合同未生效的责任”。

修改理由：在合同未生效的情况下，合同并不存在法律约束力，只是意思表示的合意，在这种情况下，受害人也只能请求承担因为过错导致合同未生效的法律责任，这种责任在性质上不属于违约责任，而主要是缔约过失责任，现行草案的表述还容易让司法裁判者发生误解。从赔偿范围来看，也只能说是信赖利益的损失，而非期待利益的损失。

对于审批义务的效力认定，应当将其作为特殊条款对待。未经登记合同不生效，但不应影响审批义务的效力。

2.关于无权处分的效力

合同编草案第387条：因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并要求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。

无权处分是理论上的争议问题，司法实务也有不同的做法，主要包含合同效力待定、合同有效以及合同无效三种观点。2012年买卖合同司法解释第3条采纳了有效说。对于无权处分的效力，采取有效说是更合适的。但是，在法律、行政法规禁止或者限制转入的标的物的情形下，转让行为可能是无效的，因此，此类物权处分不应当再是有权处分，合同并不因此有效，而应当依法认定为无效。

善意取得是可以保护善意买受人的利益，但是在交易中，并不是所有的善意买受人都符合善意取得的要件，所以需要通过承认合同有效来保护。

五、完善合同履行制度

1.完善利益第三人合同的规则

区分非真正和真正利益第三人合同，草案第313条第2款新增了真正的利益第三人合同。条文还需要进一步完善，债务人在不履行债务时，仅应当向债权人或者第三人承担违约责任，而不应当承担双重责任。此外，合同编还有必要确认，对利益第三人合同而言，第三人应当享有拒绝权。也即，即使合同约定为第三人设定利益，但该第三人仍然有权拒绝接受。第三人可否请求债务人支付违约金？合同编草案第313条第2款新增了真正的利益第三人合同。该条文规定：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人可以向第三人主张其对债权人的抗辩。”这是一种类似于债权人的地位。

2.规定清偿抵充规则

清偿抵充是指债务人对同一债权人负担数宗债务，而给付的种类相同的，如清偿人提出的给付不足以清偿全部债务额时，确定应当清偿哪一项债务的制度。清偿抵充的顺序可以由当事人约定，也可以由清偿人指定。但如果当事人既没有约定，清偿人又没有指定时，究竟应当清偿哪一项债务呢？这就涉及法定抵充顺序的确定问题。《合同法司法解释（二）》第20、21条对清偿抵充规则作出了规定，并规定了当事人没有约定的抵偿顺序作出了规定，草案第350、351条将该规定纳入民法典合同编中，但在价值取向上存在一定矛盾。

3.规定代物清偿制度

代物清偿是指债权人受领他种给付代替原定给付，从而使得合同关系消灭的现象。我国民法典合同编也应当对此作出规定。以房抵债协议的效力涉及两个问题，一是流押契约的效力，二是其属于诺成合同还是实践合同。我国禁止流押，主要还是要防止高利贷问题，我们对于这类合同，不能简单宣告无效，可以考虑规定一个强制清算义务。关于以房抵债协议的效力，我们要严格区分时间，如果是在签订借款合同同时签订的以房抵债协议，那么就是一个流押条款，应当是无效的。如果是在借款合同到期，债务人不能履行债务时签订以房抵债协议，就应当认为它是一个代物清偿的合同，是履行债务的一种形式。

4.完善合同保全制度

一是代位权的效力，《合同法司法解释（一）》第20条赋予代位权人优先受偿效力的立场，草案第326条接受这一观点。二是行使代位权之后是否可以继续向债务人提出请求。三是代位权和撤销权可否同时行使。《民法典分编（草案）》（二审稿）第331条第2款规定：“债权人请求人民法院撤销债务人行为的，可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行为被撤销后对相对人所享有的权利。”这是因为二者的效力并不完全相同，根据我国司法解释的规定，债权人代位权与撤销权制度功能上的差异是同时行使的理论障碍。二者同时行使导致制度功能、适用对象、行使范围的混淆，由于代位权和撤销权的构成要件并不相同，难以同时行使。虽然二种保全措施行使效力存在差异，但这并非撤销权的制度缺陷，而是该制度的内在要求，不宜通过同时行使规则而予以改变。因此这个规则我是不赞成的。

六、确认情事变更制度

草案第323条规定：“合同成立后，订立合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”

必须严格区分情事变更和商业风险。二者的区分标准有：可预见程度不同、影响广泛性不同、是否仅影响特定的当事人。

情事变更和不可抗力我觉得没有必要严格区分，因为二者在实践中是很难区分的。原因区分并不重要，关键还是看结果对交易的影响。

要规定当事人负有继续谈判的义务。规定继续谈判的义务有利于鼓励交易，能变更合同的要鼓励当事人变更。

七、协调不安抗辩权与预期违约之间的关系

 草案第318条：当事人依照前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对

方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行合同主要义务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

1.    我国民法典合同编有必要继续保留不安抗辩和预期违约制度，并分别确

定其适用范围和适用条件，以更好地衔接这两种制度。

2.    因默示预期违约解除合同时，需要提供担保。

3.    在符合不安抗辩权适用条件的情形下，还应当具备如下条件，才能构成

预期违约：（1）未及时提供担保。（2）未及时恢复债务履行能力。

草案第318条采纳上述观点。构成预期违约后能否行使解除权，是一个合同法没有写清楚的问题，因此草案作出了明确规定。

八、完善合同解除制度

1.    明确合同解除的地位

解除是债务不履行的后果之一，主要应当适用于合同。

2.    一般情况下，合同法定解除权应当由非违约方享有

规定合同法定解除权应当由非违约方享有，有利于贯彻合同严守原则，有

利于减少道德风险，符合合同解除的性质，还有利于防止违约方从解约中获利。

面对合同僵局，我国民法典合同编可以考虑借鉴比较法上的司法解除制度，即在出现合同履行困境的情况下，合同当事人可以向法院提出解除合同的请求，在此种情形下，债权人拒绝解除，应当证明对继续履行具有合法利益。

草案二审稿第353条：合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。”

3.进一步明确根本违约的条件

从比较法的内容看，构成根本违约必须造成非违约方的实际损害，并且要受到可预见性规则的限制。而仅仅用“不能实现合同履行的”这一表述，显然过于简单。其关于根本违约的判断标准并不明确，这可能导致根本违约认定的随意性，不利于保护债权人的利益。

4.当事人就合同解除发生异议时的解决规则

草案二审稿第355条：当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

5.完善合同解除后的损害赔偿制度

在合同可以继续履行的情况下，如果非违约方选择解除合同，此时，其仅

应当主张信赖利益损失赔偿。因为一方面，在合同可以继续履行的情况下，非违约方可以选择请求违约方继续履行合同或者选择解除合同。如果其主动消灭合同效力，则其不应当再对合同的履行享有期待利益，不应当赔偿履行利益损失。另一方面，从当事人的本意看，如果非违约方要实现其履行利益，则其完全可以通过请求违约方继续履行的方式实现，而没有必要选择解除合同。此时，如果非违约方选择解除合同，则可以认为，其认为合同继续履行对其没有必要，或者其认为信赖利益已经大于其履行利益，此时应当认定，非违约方仅能主张履行利益损失赔偿。

九、完善违约责任规则

    1.明确原则上不赔偿精神损害

违约责任原则上不宜赔偿精神损害。因为，在违约责任中对精神损害的赔偿，可能会破坏交易中等价交换的规则。合同法无法兼顾精神损失，除非是在特殊合同中有特别规定。而且，精神损害通常是当事人在订立合同时无法预见的，还可能违反可预见性规则。

2.完善约定违约金赔偿制度

我国《民法通则》第112条和《合同法》第114条都允许当事人约定损害赔偿。根据《合同法》的规定，如果约定违约金数额过高或低于损失时，法院可以根据当事人的请求予以调整，而并未允许法院对约定的损害赔偿条款进行干预，属于立法上的疏漏，民法典合同应当对此予以明确和完善。

3.完善违约金责任规则。

《合同法司法解释二》第29条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。也就是说，30%是判断过高的数额标准。

对超过30%的这个损失的基数理解，是实际损失，还是可得利益损失？司法解释没有规定。应该和《合同法》113条规定的损失含义是一致的，应该结合起来做个体系解释，两者的损失，都应该包括实际损失和可得利益损失。这样损失的基数就更大了。

十、关于合同法分则的若干问题

1.关于银行借款合同与民间借贷合同是否应当分别规定的问题

这两类合同存在诸多差异，不宜放在一起，还是要分开规定，这样也有利于分别适用。二者的主要区别表现在：第一，当事人没有约定是否支付利息时，自然人之间的借款未约定时就默认是无息的，但银行借款是个商业行为，不可能是无息的。第二，国家监管的程度不同。第三，对借款人的借款使用的管制程度不同。

关于利息还有一点，值得讨论，24%，36%，过高，一定程度上鼓励了高利贷。禁止高利贷还是必要的。

2.关于建设施工合同无效是否可按有效处理

施工合同被宣告无效后，当事人可以按照有效合同支付工程价款。不支持这种说法，与合同无效是冲突的。合同无效后，就是要恢复原状。工程价款的支付应该按照不当得利的形式返还，而不是按照有效合同返还。

3.    关于《合同法》第286条的效力问题

第一点，《合同法》第286条的立法目的需要明确，该条的立足点是

要保护劳动者的利益。但是，286规定的结果，除了工人工资，承包人的利润、工程款、材料款、债权等都要优先受偿，而且不仅优先于一般债权，还优先于抵押权受偿，这个对于承包人的利益保护过高。

    第二点，优先受偿权是否要优先于抵押权？个人认为应当确立优先权登记制度，使得抵押权人在设立抵押权时知道该权利的存在，否则会使得抵押权人的权利难以得到保障，也会影响抵押权制度功能的发挥。

第三点，优先权能否事先放弃？工人工资这一部分是不能放弃的，其他的允许当事人自愿放弃。

肖峰提问一：关于合同的诉讼解除问题

司法实务中，在合同解除中，大约70%的合同，都是主张解除合同，程序法上是变更之诉。我注意到二审稿上355条第2款规定的，当事人一方未通知对方，直接通过仲裁或诉讼方式主张合同解除的，人民法院或仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或仲裁申请书副本送达对方时解除。这一条，程序上和实体上是冲突的。当事人主张的是解除合同，是变更之诉，而法院回避了变更之诉的诉请，判的是“确认之诉”，是否存在判非所请的问题？

1999年《合同法》明确规定了，撤销权是通过仲裁或诉讼方式行使，合同解除权的行使可以私力救济，即可以通知解除。想问，当时起草时是否有意作了区分？在我看来，都是形成权的主张，应该统一处理。这就导致了，合同不通过通知解除，而是到法院判令解除，在现行法上是缺乏法律依据的，因为《合同法》未规定解除权的行使要通过司法途径来解决。这次草案中是采取了折中的做法，但又造成了程序法的冲突，能否做个统一？

王老师：解除和撤销，在合同法中是区分开的。撤销必须要走法院，但解除是不需要，是形成权，可以直接向对方行使，对方没有提出异议，那么解除就自然生效了。撤销不一定，是要宣告合同无效的，这个肯定要到法院去提诉讼。这个在合同法中是严格区分开的。

至于第2个问题，这个《合同法》的确是没有写清楚，当事人到法院起诉，以及起诉以后，到底是什么时候合同解除的，是缺乏明确标准。我们当时注意到，有相关司法解释的规定，所以这个条款是从法院来的。

肖峰提问二：关于建设工程价款优先受偿权的问题

我在参与起草建设工程施工解释司法解释（二）时，对建设工程价款优先受偿权性质查过资料。似乎起草合同法时，您和梁老师都倾向于法定抵押权性质。但也有人主张法定优先权性质，所以想跟您确认下您的观点。至于这个条文本身，从表述来看，债务人折价，或申请法院拍卖，申请这是个很关键的动词。这是2012年民诉法增加的特别程序中担保物权的实现程序。是不是因为当时99年没有《物权法》，做了一个不得已的折中规定，把法定的抵押权规定到合同法中？假设以上说法成立，那这次修改为何不让它回到正确的位置？

另外，我注意到，合同法的286条，二审稿直接抄过来了。发包人未按约定支付价款的，债务人先催告，再折价拍卖。但就我了解，在实务中，286条，几乎没有人催告，也不会折价拍卖，这个前置程序没有人用，形同虚设，我曾经在参加全国人大法工委关于建设工程合同一章的立法征求意见讨论会中，也向全国人大法工委的领导反映过这个问题，现在我还是想问，这个催告以及合理期限等是否还有存在的必要？是否回应实务的需求将其去掉？

王老师：个人认为是优先权，但不是物权，具有物权的效力。原因是物权有公示方法且物权法定，且建设工程优先受偿权没有物权那么完全的效力。建设工程优先受偿权是基于债权产生，与债权有密切联系，因此将其置于合同编之中。至于286条中的催告，如果实务中没有功用，也是可以删除的。

转自肖峰博士公众号“法语峰言”。

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本期编辑：冯艳楠、李   静

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