目 录
■ 刑事司法
非法吸收公众存款罪所涉刑民交叉困境及解决路径——以集资参与人的权利救济与界限为视角/秦建刚、郝文婷、刘娇
大数据视野下危险驾驶犯罪形势、原因及对策探究
——以S省法院2016-2018年危险驾驶案件审判情况为切入点/鲁统民、冯艳楠、李璐璐
非法利用信息网络罪定罪标准研究
——以“行为方式”与“情节严重”认定标准构建为视角/周明
职务犯罪监察制度与刑事诉讼程序衔接之法治化审思
——以规范法学的分析方法为研究进路 /凌寿强
审判中心视域下庭前会议制度的实践样态与完善进路 /余晓龙、刘利红
法官裁判思维对刑事裁判可接受性的影响与重塑
——以“掏鸟窝”案为视角/叶伶俐
■ 民事司法
形成判决导致物权变动之否证/景光强
民事电子送达疑难问题研究/郝晗
房价上行背景下卖方明示违约案件的无权代理问题
——兼评《民法总则》第 171 条和第 172 条/顾彬不动产抵押权人之优先受偿范围与抵押登记债权之间的关系探究/史智军个人破产程序中债务人权利的限制与恢复/毛琳
■ 行政司法
审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别/蔡小雪
■ 司法综合
论法院工作实现可持续性的实践进路/刘念虎
法官裁判方法嵌入司法人工智能路径研究/任怀钰
类案检索机制的构建技术及应用分析
——基于法官需求角度的实证分析/万发文、蒋静芬中国法院“智慧审判”的新发展与新展望/胡昌明陪审何以实质化：审判长指示陪审员制度系统建构之进路——以《人民陪审员法》第 20 条规定为视角展开/唐红、匡佐民
■ 调查研究与案例评析
委托持股（隐名出资）引发的法律问题探讨
——山东省高级人民法院第八期法官沙龙综述集团企业“资金池”的性质认定及“高利转贷”的判定要件——最高院判决某商投集团公司诉某商投公司等借款合同纠纷一案案例分析 /陈秋竹、刘绍斐
非法吸收公众存款罪所涉刑民交叉困境及解决路径——以集资参与人的权利救济与界限为视角（秦建刚，山东省潍坊市中级人民法院法官助理；郝文婷，北京市大兴区人民法院四级高级法官；刘娇北京市大兴区人民法院法官助理。）内容摘要 非法吸收公众存款罪所涉刑民交叉问题的实质为刑民法律对集资人行为双重评价的同时，为集资参与人权利提供双重救济。刑民程序的连接点在于对集资参与人的权利救济。本文从集资参与人的权利保护、权利实现、权利弥合三个角度出发，认为集资参与人享有的实体权利为民事权利，非法吸收公众存款罪涉罪合同为民间借贷关系。合同有效时，集资参与人均有权要求还本付息。当生效刑事裁判在先时，刑事退赔不影响民事权利救济范围，应当允许集资参与人就利息损失另行提起民事诉讼。同时，就民事诉讼与刑事诉讼的程序衔接问题区分不同情形予以明确，以期为问题的解决提供更清晰的指引。关键词 非法吸收公众存款罪 刑民交叉 集资参与人 权利救济中图分类号：DF623文献标识码：A文章编号： 1674-3156（2019）04-001-010 大数据视野下危险驾驶犯罪形势、原因及对策探究——以S省法院2016-2018年危险驾驶案件审判情况为切入点（鲁统民，山东省高级人民法院三级高级法官；冯艳楠，山东省高级人民法院法官助理；李璐璐，山东省高级人民法院四级主任科员。）内容摘要 危险驾驶罪作为我国《刑法》唯一一个最高法定刑仅为拘役的轻微罪，由于案件数量众多，在一定程度上改变了刑事诉讼的司法资源分配。经运用大数据分析，发现危险驾驶犯罪形势依然严峻，这是由机动车和驾驶人员数量的增长、公安机关查处力度的加大、驾驶人员侥幸心理的存在、刑罚处罚力度不足等诸多原因造成的，对此，在加大宣传力度，加强执法常态化、规范代驾行业的同时，还应规范危险驾驶案件量刑，适当控制缓刑适用。关键词 大数据 危险驾驶 醉驾入刑 缓刑适用率 犯罪预防中图分类号：DF622文献标识码：A文章编号：1674-3156（2019）04-011-021 非法利用信息网络罪定罪标准研究——以“行为方式”与“情节严重”认定标准构建为视角（周明，湖南省资兴市人民法院审判管理办公室副主任。）内容摘要 生效裁判文书反映出司法实践中对非法利用信息网络罪的罪质特征缺乏准确把握，主要表现为行为方式类别过度扩张，行为方式竞合处置混乱，“情节严重”认定存在标准模糊化、考察数额化的倾向。应当从法益保护的抽象化、规制功能的基础性、预备犯的可罚性对本罪进行合理解构，将网络犯罪体系中基础性罪名的立法定位作为本罪适用的价值基点。在坚持目的论限缩解释的基本立场下，针对本罪的“行为方式”予以合理限定。本罪“情节严重”的认定标准需达到“重大法益的抽象危险”的相当程度，具体的定量标准应当考量新型网络因素。“情节严重”认定标准中数额权重过高无法真实反映犯罪的社会危害性，应当构建数额与情节双向互动的二元标准，借助情节对数额标准进行有限修正。关键词利用信息网络 网络犯罪 行为方式 情节严重中图分类号：DF626文献标识码：A文章编号：1674-3156（2019）04-022-034 职务犯罪监察制度与刑事诉讼程序衔接之法治化审思——以规范法学的分析方法为研究进路（凌寿强，四川大学法学院 2018 级硕士研究生，原山东省阳信县人民法院法官助理。）内容摘要作为国家监察体制改革中一项重要的配套机制，职务犯罪监察调查与刑事诉讼的衔接是当下理论界与实务界关注的重点问题。“法法衔接”包含三方面的内容，即程序、证据与调查措施。程序衔接应以刑事立案制度的构建为重点，并厘清职务犯罪案件审查起诉程序的构造与内容；证据衔接则以明确监察证据之证据资格、划定监察调查之取证规范、定位非法证据排除规则之适用为主要内容；调查措施衔接的关键则在于建构留置与刑事强制措施的转化机制，并对留置措施的适用条件予以明确。关键词 职务犯罪 监察制度 刑事诉讼制度 法法衔接中图分类号：DF73文献标识码：A文章编号：1674-3156（2019）04-035-046 审判中心视域下庭前会议制度的实践样态与完善进路（余晓龙，山东法官培训学院讲师，重庆大学法学院博士研究生，山东省高级人民法院法官助理；刘利红，日照市岚山区人民法院三级法官。）内容摘要 《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》对庭前会议制度进行了相对细化的规定，但实践运行存在复杂因素和个案差异，以大要案为代表的制度运行虽然取得积极效果，但作为一项制度性措施，庭前会议的召开不可能都如大要案那样有着相对规范和预期的把握，在更加普遍性案件适用的过程中仍需结合实践突出问题加以妥当性操作。本文以一起复杂案件的庭前会议实践效果为切入，以中国裁判文书网公布的2018年1月1日之后各级人民法院做出的 177 篇裁判文书为研究样本，剖析庭前会议在司法实践中存在的“形式化”与“实质化”看似矛盾却并存的两种极端化现象，分析导致该现象的主要原因，重塑庭前会议的功能理念，对庭前会议程序与方式进行改进完善。关键词 庭前会议 实践弊端 完善进路中图分类号:DF73文献标识码：A文章编号：1674-3156（2019）04-047-057 法官裁判思维对刑事裁判可接受性的影响与重塑——以“掏鸟窝”案为视角（叶伶俐，山东省潍坊市中级人民法院二级法官。）内容摘要 当前刑事裁判中，法官裁判思维与刑事裁判社会可接受性有所“脱臼”，主要表现在：法律理性思维缺位方面，牵强生硬的套用式证成难以逻辑自洽；对话性思维缺位，“我说你听”的独白无法回应社会关注；能动性思维缺位，机械司法难以体现司法温度的关怀。在刑事裁判可接受性语境下，法官思维应具有特定的组成结构，主要是富有技艺理性和逻辑自洽的论证思维、具有商谈和对话色彩的回应性思维、贴近本土化和平民化的常理性思维、充满司法良知和司法关怀的能动性思维。《最高人民法院关于加强裁判文书释法说理的指导意见》明确提出裁判文书应“阐明裁判结论的形成过程”，在此指导下，结合刑事裁判文书的可接受性需求，刑事裁判思维应以说理充分的刑事裁判文书为有形载体，具体来说：说理结构上，紧紧围绕定罪量刑展开并加强事理、法理、情理、文理“四理”运用；说理逻辑上，遵循严谨的理性推导并丰富论证方法，综合运用叙事式说理、总结式说理、论证式说理、解释式说理；说理模式上，突出对争议焦点的回应而避免独白式自言自语；语言风格上，避免陷入过分专业化窠臼而应做到深入浅出。关键词 刑事裁判 法官裁判思维 社会可接受性 说理中图分类号：D920. 5文献标识码：A文章编号：1674-3156（2019）04-058-067 形成判决导致物权变动之否证（景光强，最高人民法院政治部办公室副主任，法学博士。）内容摘要 形成判决之形成力根源于形成权人的意思表示，形成力在本质上是形成权产生的效力，形成力理论不能为形成判决导致物权变动提供理论支持。形成权之形成力原则上应限于债权领域，形成判决公示上的弱效性不足以支持形成权的形成力涉入物权领域。形成判决未必可以引起物权变动，给付判决与确认判决亦未必不能引起物权变动。某种判决能否导致物权变动，不在于其是形成判决抑或给付判决、确认判决，在很大程度上取决于实践需求和立法者的选择。导致物权变动之判决类型的多寡，亦不是取决于理论上精确无疑的界定，而是取决于立法与司法对物权公示公信原则的掌控程度，以及对效率与安全辩证关系的动态把握。为维护交易安全，应尽量减少可导致物权变动的判决类型，确有必要的应在立法上作出明确规定。关键词 形成权 形成判决 形成力 物权变动中图分类号：DF521文献标识码：A文章编号：1674-3156（2019）04-068-076 民事电子送达疑难问题研究（郝晗，山东省济宁市中级人民法院法官助理（实习）。）内容摘要 随着互联网技术应用于司法审判全流程，从网上立案、电子送达、审判到执行等一系列程序的“智慧法院”的打造逐步兴起。作为衔接法院与当事人的重要一环，电子送达凭借其高效、便捷的特点逐步发展，但随之也出现了适用困境。电子送达案件适用率偏低且成功率较低，救济措施尚不完善。而以上困境的成因在于电子送达安全性难以保障使得有效送达难以确认；法律救济措施规定不完善严重侵害当事人的合法权利。为破除以上困境，可以统一恰当的送达标准；细化电子送达操作规则并进一步完善电子送达救济制度。通过以上各方面来加以解决，坚持追求程序正义与实体正义的双重导向，逐步在受送达人认可的基础上提高适用率，提升审判效能，满足当事人的诉讼期待。关键词 电子送达 送达标准 送达救济中图分类号：DF716文献标识码：A文章编号：1674-3156（2019）04-077-087 房价上行背景下卖方明示违约案件的无权代理问题——兼评《民法总则》第 171 条和第 172 条（顾彬，江苏省南通市崇川区人民法院法官助理。）内容摘要 房价上行背景下，面对巨大经济利益，卖方以各种理由拒绝继续履行合同的现象频发，尤以二手房交易为甚。理顺卖方明示违约问题的核心是无权代理制度。表见代理是买方主张卖方继续履行合同继而取得房屋所有权的请求权基础，虽然《民法总则》第 172 条在规则层面并未修改表见代理制度，但“被代理人过错”和“相对人无过失”两个构成要件在审判实践中的认定一直未曾统一过，前者应当作为法官利益衡平时的必要考量因素，后者应作目的性限缩，表见代理的成立应容忍相对人一定程度的过失存在。狭义无权代理经《民法总则》第 171 条实现了制度上的修正和完善，但在责任性质和责任范围两个问题上仍然留下了空白和争议，无权代理人承担的不是合同责任，而是一种具有担保功能色彩的法定责任；无权代理人承担的赔偿责任范围应综合考量相对人和无权代理人各自的主观情况以后再行认定，损失类型同样会基于两方的善意与否有所区别。关键词 二手房买卖 卖方明示违约 表见代理 狭义无权代理 《民法总则》中图分类号：DF52文献标识码：A文章编号：1674-3156（2019）04-088-099 不动产抵押权人之优先受偿范围与抵押登记债权之间的关系探究（史智军，北京市第三中级人民法院法官助理。）内容摘要 抵押权的担保范围是否必须进行登记，法律并未明确，进而当不动产登记簿仅记载主债权数额未记载担保范围时，抵押权人优先受偿的内容如何确定便成了颇具争议的问题。实践中，不动产登记部门在其制式文本中并未设置担保范围项目，故抵押权人难以就此进行登记，在此前提下，如将登记的主债权数额等同于抵押权人的优先受偿范围，则会将物权法所规定的一般抵押制度架空，故应结合登记制度的现状和担保范围之法律规范的公示性，在缺乏约定前提下，将主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用纳入抵押权人优先受偿范围。此外，从制度设计的角度出发，可通过完善立法，明确抵押权登记之时，担保范围属于必须登记的内容。关键词 抵押 登记 担保范围 优先受偿中图分类号：DF521文献标识码：A文章编号：1674-3156（2019）04-100-107 个人破产程序中债务人权利的限制与恢复（毛琳，北京市怀柔区人民法院法官助理。）内容摘要 进入个人破产程序后，债务人的权利必然要受到一定程度的抑制，这是破产惩戒主义的应有之义，也是发挥制度导向作用的内在要求。关于债务人失权的限度，应当根据所适用个人破产程序的种类而有所不同，且债务人失权的范围和程度不应当是一成不变的，而应当采取动态和弹性机制，以最大限度确保债务人的权利受限与义务履行处于相对等的状态。失权期属于免责考验期的一部分，但不等同于免责考验期，具体来说，对于适用破产清理程序的债务人来说，失权期就是免责考验期；但对于适用债务调整和破产重整程序的债务人而言，免责考验期有可能长于失权期。也因此，债务人的复权时间与免责时间有可能不一致，复权期日以失权考验期经过为准，但免责期日应以免责考验期经过为准，二者不能相互混淆。关键词 个人破产程序 失权 复权 免责中图分类号：D922.291.92文献标识码：A文章编号：1674-3156（2019）04-108-120本文系最高人民法院 2018 年执行研究课题的阶段性成果，课题主持人朱春涛，课题编号ZGFYZXKT201806B。 审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别（蔡小雪，最高人民法院一级高级法官，首届全国审判业务专家，国家法官学院、上海交通大学、辽宁大学兼职教授，中国人民大学兼职研究员。）内容摘要 行政协议行为与民事合同纠纷因性质不同，审理涉此两类案件亦具有较大的差异。本文着重从行政协议与民事合同的辨别与这两类协议审查的对象、范围、有效性、适用法律及行政优益权的适用等问题上阐述在审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别。关键词 行政协议 民事合同 行政优益权 区别中图分类号：D F74文献标识码：A文章编号：1674-3156（2019）04-121-127 论法院工作实现可持续性的实践进路（刘念虎，山东省高级人民法院四级高级法官。）内容摘要 人民法院的工作能否保持可持续性，直接影响国家法治建设的成效。就当前的司法实践而言，存在诸多体制机制性问题，制约了法院工作发展的可持续性，需要通过司法改革加以完善。对此，文章提出，应当坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，强化诉源治理，建设多元解纷体系。同时。依靠信息化激发审判执行工作新动能，改变传统审判管理模式滞后性、被动性局面，推动审判管理向信息化、可视化、动态化、智能化趋势发展。关键词 多元化 审判 科技 管理中图分类号：D F82文献标识码：A文章编号：1674-3156（2019）04-128-133 法官裁判方法嵌入司法人工智能路径研究（任怀钰，山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院法官助理。）内容摘要 智慧法院建设是人工智能与司法实践相结合的重要成果，也是司法体制改革配套中的重要一环。但是，目前人工智能的司法应用尚处于初级阶段，深入司法裁判领域的应用尚有不足，主要问题在于司法人工智能的建设与法官裁判方法的脱节，进而衍生出实践中的种种表现，比如司法人工智能发展呈现低端化特点、类案检索精确性不高、司法人工智能深度学习对象缺乏实操性。“学科之间的专业壁垒”、“自然语言识别脱离裁判思维”、“实践中统一裁判方法的缺乏”则是产生上述“脱节”问题的深层次原因。裁判智能化发展与传统法官裁判方法的脱节使得目前的裁判智能化无法满足法官群体的需求，阻碍了司法智能系统在的实际应用效应。本文以民商事领域司法裁判智能化为例，试图将“要件审判九步法”的裁判方法嵌入司法人工智能系统，构建起民商事的智能裁判系统，以期对裁判智能化的推进有所裨益。关键词 智慧法院 人工智能 要件审判九步法中图分类号：D F716文献标识码：A文章编号：1674-3156（2019）04-134-143 类案检索机制的构建技术及应用分析——基于法官需求角度的实证分析（万发文，上海市浦东新区人民法院原法官；蒋静芬，上海市浦东新区人民法院法官助理。）内容摘要 随着社会经济活动的多样化，司法实践面临着不断涌现的新难题的挑战，为法官审理案件带来了不少压力。指导性案例因其数量有限、类型单一，无法充分发挥其指导司法实践、统一裁判尺度的价值，现行的案例库检索系统也存在检索设计缺陷，无法为用户提供便捷高效的检索途径。建立类案检索系统，一方面能帮助审判者第一时间获取最前沿的司法实践经验，为其审理相类似的案件提供强有力的参考，提升司法效率，另一方面也有利于统一裁判尺度、准确适用法律。本文从类案检索机制的系统构建和应用技术两个方面进行了研究，探索了实现高效便捷的类案检索系统的技术要求、数据基础，并构建了具体的类案检索模式。在此基础上提出类案参照的具体应用方式，包括要件化提炼方法、类案的查找与认定以及类案的适用效力。关键词 案例指导 裁判统一 类案检索 技术应用中图分类号：D F718文献标识码：A文章编号：1674-3156（2019）04-144-154 中国法院“智慧审判”的新发展与新展望（胡昌明，中国社会科学院国家法治指数中心研究员、法学研究所助理研究员，中国社会科学院法学研究所、中国应用法学研究所联合培养博士后。）内容摘要 近年来，随着人民法院信息化3.0的深化完善，信息化建设对中国司法审判的辅助作用越来越凸显。卷宗电子化随案生成等“智慧审判”的基础性工作扎实推进，法官和司法辅助人员的事务性工作逐步被人工智能所替代，审判系统对法官的辅助功能不断完善，移动办案方兴未艾。与此同时，信息化建设地区发展不平衡、业务与技术“两张皮”现象仍然存在，法院内外部数据的互联互通仍不够顺畅，大数据应用仍有很大空间，信息化建设的理念还需进一步向审判延伸，让信息化真正成为法官办案的好帮手。关键词 法院信息化 智慧审判 电子案卷随案生成中图分类号：DF82文献标识码：A文章编号：1674-3156（2019）04-155-165本文系北京市习近平新时代中国特色社会主义思想研究中心项目、北京市社会科学基金项目“新时代中国特色社会主义法治体系建设的理论和实践研究”（项目编号：18ZDL18）的阶段性成果。 陪审何以实质化：审判长指示陪审员制度系统建构之进路——以《人民陪审员法》第 20 条规定为视角展开（唐红，湖南省嘉禾县人民法院审判委员会委员；匡佐民，湖南省嘉禾县人民法院党组书记、院长。）内容摘要 2015年5月以来全国部分法院推行的陪审员制度改革试点表明，在案件审理中审判长向陪审员进行必要的法律指引，对实现陪审员回归角色和化解我国当前“陪而不审”“审而不议”等问题是一个有益的路径探索。对此，《人民陪审员法》也予以了立法回应，在第 20 条明确规定了审判长对陪审员的指示义务，寄希望通过审判长的指示促使陪审员实质参审，从而有效破解陪审功能虚化之痼疾。然而与域外的法官指示制度相比较，我国当前的审判长指示制度存在适用空间狭窄、指示内容简单、指示方式抽象、指示权力缺乏有效制衡、权利损害缺乏救济及合议僵局无法合理破解等问题，限制了审判长指示制度作用的发挥。为消弭当前审判长指示制度运行中的重重困境，在当前积极推进“以审判为中心”的诉讼制度变革的大背景下，有必要在指示能度提升、指示限度突围和合议僵局突破等三个方面对我国现行的审判长指示制度加以系统建构，以期保障该制度价值功能在法律的框架内得到最大的发挥。关键词 陪审员制度 审判长指示制度 陪审实质化中图分类号：D F716文献标识码：A文章编号：1674-3156（2019）04-166-177 委托持股（隐名出资）引发的法律问题探讨——山东省高级人民法院第八期法官沙龙综述（整理人：陈希国，山东省高级人民法院法官助理；彭震，山东省高级人民法院法官助理；李宁，山东法官培训学院副教授，法学博士。）【编者按】2019 年 8 月 27 日下午，山东省高级人民法院举办第八期“法官沙龙”，沙龙主题是“委托持股（隐名出资）引发的法律问题探讨”，来自山东省市场监督管理局、山东省工商联相关部门负责人、部分驻济高校专家学者、民营企业家、律师代表以及全省三级法院的商事审判法官等共计 60 余人参加了沙龙活动。本次沙龙共包括四项研讨内容，分别是委托持股（隐名出资）协议的性质界定和效力问题、实际出资人与名义股东之间股东资格争议的处理、实际出资人与名义股东的对外责任承担问题、执行异议之诉中实际出资人与债权人保护的价值衡量。 集团企业“资金池”的性质认定及“高利转贷”的判定要件——最高院判决某商投集团公司诉某商投公司等借款合同纠纷一案案例分析（陈秋竹，西南政法大学经济法学院博士研究生；刘绍斐，山东省高级人民法院四级高级法官。）关注焦点 一、集团企业为拓宽下属企业融资渠道，集中下属企业资金形成资金池后，再将其内资金出借给下属企业，未通过设立资金池进行期限错配、开展其他活动牟利，不应认定集团企业变相从事银行业金融机构业务；二、企业取得银行信贷资金后出借给其他企业，即使存在一定利差，但现有证据不足以证明出借人为转贷牟利之目的套取信用贷款或者借款企业知道应当知道借款来源于信用贷款的，借款合同应认定为有效。