石佳友：我国证券法的域外效力研究

作者：石佳友，中国人民大学法学院教授，博士生导师

来源：《法律科学》2014 年第 5 期

（为方便阅读，已省略原文注释）

摘要：证券市场的国际化使得一国证券法适用于境外发生的某些证券行为成为必要。中国致力于打造国际金融中心，建立证券市场的国际板，有必要赋予其证券法以适度的域外效力。美国证券法半个多世纪以来的实践值得研究和借鉴，特别是2010年的Morrison 案判决，颠覆了此前的行为标准和结果标准，而代之以交易标准。鉴于中国目前正在修订《证券法》，建议其中增设关于域外效力的有关条款。其具体设计可保留现行的无域外效力推定，以行为地点作为判别管辖权的原则，同时辅以结果标准，允许中国法院对某些发生于境外但对境内有直接影响的证券行为进行管辖。同时，中国证券法应允许法院以非方便管辖原则为由驳回某些起诉。而从长远看，中国应积极推动制定证券跨国诉讼的多边国际公约，以根本解决管辖权冲突。

关键词：域外管辖；行为标准；结果标准；交易标准；非方便管辖

目次

一、法律域外效力的根源

二、中国证券法域外效力的现状及其局限

三、域外法的经验与教训：以美国为例

四、我国《证券法》域外管辖规则的未来设计

全球化的重要成果之一就是包括资本在内的生产要素流动的国际化。证券市场的国际化是资本流动国际化的重要成果，企业跨国上市是其重要的表现形式。证券市场国际化的后果之一，就是一国证券法对发生于其境外的某些证券行为进行必要的有限管辖和规范，这就涉及证券法的域外效力问题。证券法的域外效力集中表现为一国的证券法规对于外国当事人于其管辖法域之外的某些行为仍然可以适用；它是一种突破了作为原则的属地管辖规则的例外情形，其正当性在于：首先，证券法的宗旨之一在于保护投资者；其次，证券法必须确保证券市场本身是稳定、可信任和对所有参与方来说是公平的。

　　自数年前开始，中国即致力于构建证券市场的“国际板”以吸引国外优质企业来华上市：毫无疑问，支撑“国际板”市场运行的法律规则中，必然应包含中国证券法未来对外国来华上市公司的域外管辖问题。当前，有关部门正在对《证券法》进行修订，我们应当以此为契机，在充分研究和总结国内外经验与教训的基础上，对有关条款进行必要的修正，为我国法院在未来行使证券法的域外管辖保留必要的灵活性。

一、法律域外效力的根源

　　所谓域外效力是指一国法律对发生在其管辖领土范围之外的某些事项具有法律约束力。法律域外效力的合法性源于事件、标的、当事人这些要素本身的影响溢出了国家的边界。众所周知，国际法上通常存在三大管辖性原则：属地原则、属人原则和保护性原则，以此来确定关联的存在，认定法律域外效力的合法性。一国可以制定法律，规范发生在本国领土范围内的事件，即使行为人不具有本国国籍，这一原则是属地管辖原则。国家也具有对它的公民进行立法的权力，而无论其身处国内还是国外，这就是属人管辖原则。一国对所有直接威胁其安全和主权的行为，即使发生在国外，亦享有管辖权，这是所谓的保护性管辖原则。除此之外，还存在例外情况下的普遍管辖，即针对违反了法律所公认的普遍性价值的行为所实施的管辖。

　　问题在于，一国是否可以因为某些行为会在其本国领土上产生某种影响，而制定管辖不在其领土范围内发生的行为的法律？这就是所谓法律的域外效力问题。从国际法角度来看，一些学者认为，法律的域外效力也可以被认为是合法的，但是要遵守两个条件：首先，所管辖的域外事项必须与颁布法律的国家有足够的联系；其次，域外所发生的事项对于立法所要保护的利益确实能产生影响。法律的域外效力问题并非是新近涌现的问题，也非是仅属于某一国法律的问题，事实上，不少国家和地区的法律都包含有法律域外效力条款。以刑法中的保护性管辖条款为例，其实它就是一种域外效力条款，因为它赋予自身对于其管辖法域之外的特定行为以管辖权。例如，为打击恐怖主义，一国法律可以针对外国人实施于境外的、与针对本国的恐怖主义行动有关的行为进行管辖；这种保护性管辖是被普遍接受和认可的实践。在2000年的雅虎网拍卖纳粹纪念品案，巴黎法院根据《法国刑法典》第R.645-1条，要求雅虎网站采取屏蔽等措施，确保拍卖期间法国互联网用户无法登陆网站。最近的案例如，2014年6月，巴黎国民银行被美国司法部指控违反美国对伊朗、苏丹和古巴等国制裁的有关法律，利用其设于瑞士的分支机构与这些国家以美元从事交易，美国政府为此要对之课以上百亿美元的巨额罚款并暂停该行在美国从事美元交易的资格；法国舆论一致认为，以美元交易作为管辖连接点和依据，这是美国实施过度域外管辖的表现，是典型的法律霸权主义。

　　竞争法就是域外效力适用的一个典型领域。以美国反托拉斯法为例，美国法院很早就赋予其域外效力。在1945年的Alcoa 案中，美国法院首次应用了“效果理论”。该案中，一些外国的铝业公司达成协议，如果有成员的铝产量超过一定水平，则应向其他成员支付补偿。显然，协议的目的在于限制铝的产量，铝产量的短缺对美国的进口产生了影响。美国法院认为，“任何国家可以对发生在其边界之外但是对其边界之内产生影响的行为施加责任”，这是“确定的法则”。但是，这一对管辖权的扩张遭到了许多国家的反对；部分美国学者也认为，“效果理论”是对刑法理论的简单类推，一国仅有在违反反托拉斯法的行为的构成要件发生于该国境内时，才能对此种行为行使管辖权。

　　欧盟竞争法也有类似的域外效力。在1988年的Wood Pulp 案中，欧洲共同体境外的部分企业达成了统一定价协议；欧盟委员会对这些公司处以了罚款，理由是此协议对欧洲共同体的效果是直接、实质性和有意的；这些公司遂将欧盟委员会诉至欧洲共同体法院。欧洲共同体法院检察官指出，如果外国当事人在某一国境外实施了某些违反该国竞争法的行为，对该国具有“直接、实质性和可预见的效果”，则国际法允许该国行使管辖权，将该国的竞争法适用于这些发生于外国的行为。共同体法院在其裁决中，采取了较为柔和的逻辑，认为这些外国公司由于直接向共同体境内进行销售，因此，其统一定价协议是在共同体境内实施的，由此，可以对他们适用共同体法。重要的不是看行为的发起地，而是看其实施地。另外，对于并购行为，欧盟认为，如果一项并购案发生于欧盟之外，但若其“扩张性经济活动（extensive economic activities）”对欧盟境内产生影响，则欧盟可以进行管辖。基于这一逻辑，欧盟委员会就曾审查过美国波音与麦道公司的合并案（1997），以及通用电气与霍尼韦尔公司的并购案（2001）。

二、中国证券法域外效力的现状及其局限

　　“域外管辖问题是法律的平原上刮起的一股旋风，国内法和国际法与国际事务方面的微妙政策考虑在此中交织缠绕。”在中国的经济发展和对外开放取得前所未有进展的今天，这股“旋风”同样也波及到中国的法律秩序。全球化极大地促进了资本的跨国界流动，中国已有大批企业赴境外上市，而未来也会有许多优秀的外国企业进入我国的资本市场，由此所导致的结局是：这些中国的企业可能受到外国法院的司法管辖，而我国法院亦会对某些外国企业在境外实施的某些行为进行司法审查。

　　就我国目前而言，基于对主权原则的尊重，我国法律对域外管辖总体上持一种比较排斥的态度，尽量避免我国司法的过度管辖给他国主权造成影响。众所周知，中国对于域外管辖制度有着比较负面的历史记忆：旧中国在近代以来的很长时期内曾经是西方列强“治外法权”的受害国，主权受到这些国家的严重侵害；以美国为例，尽管该国未在旧中国建立殖民地，其在华的治外法权实践仍被视为是一种“没有殖民地的殖民主义”。可以理解的是，作为受害者的不愉快记忆在一定程度上也导致了中国对于法律域外效力的排斥心理。当然，严格说来，“治外法权”是指外国官员及侨民在本国享有管辖豁免的特权，不受本国法律管辖。这与域外管辖的含义其实并不相同，因为域外管辖是指本国基于某些理由对于本国领域外发生的某些行为和事项行使管辖权。就我国当代主要的财经法律规范而言，在其制定之初，由于我国自身的经济发展与对外开放、融入全球化进程的程度等都远远没有达到今天的水平，由此，立法者在当时对于中国法律的域外适用都难以具有足够的预见性。

　　由此，不难理解的是，我国现行《证券法》选择了排斥域外效力的立场。该法第2条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。”“在中华人民共和国境内”的措辞表明，该法仅适用于我国境内发生的证券发行与交易行为，对于我国境外所发生的这些行为，该法没有适用效力。这也表明，我国现行证券法是“按严格的属地原则适用于在中国境内的证券发行和交易行为，将其适用范围限定于中国境内的交易，不具有域外效力”。 

　　这一局面如今既显得不合时宜，且本身也难以为继。一方面，法律保持适度的域外效力，这已经是一个国际法上被普遍承认和接受的现象；在尊重主权、不干涉内政和国际礼让等原则的前提下，域外效力并不必然对他国的国家主权带来损害；域外效力对于国际法的发展甚至可以是有益的，因为它有助于促进公司社会责任的提升，促进人权、环境等领域的国际保护。另一方面，随着中国企业越来越多地“走出去”，融入全球化进程，它们也遭遇越来越多的外国法院的域外管辖。最近的实例如，中国银行在纽约法院遭到部分遭受巴勒斯坦自杀性恐怖袭击的以色列受害者及家属的集体起诉，对于这样原被告双方均为外国当事人、主要案件事实均发生于国外、案件的最密切联系地是外国的一起民事侵权案件，纽约法院却仍然裁定其享有管辖权，中国银行由此可能被判决巨额的侵权赔偿。在这样的形势下，我国法律一味排斥和否认自身的域外管辖效力，显然不利于保护我国的合法利益。

　　具体就证券法而言，系统性地拒绝域外效力的传统立场，其局限性如今越来越明显，因为它可能对我国打造国际金融中心的努力造成妨碍。引人注目的是，中国政府关于构建证券市场“国际板”的有关准备，自数年前即已开始，目前已完成了基本框架的制定，而一批国际知名的大企业十分期待能登陆中国的“国际板”。2012年9月，中国人民银行在其所发布的《金融业发展和改革“十二五”规划》中明确提出：要完善股票市场，“规范发展主板和中小板市场，探索建立国际板”。建立“国际板”市场的主要目的之一在于吸引优质的外国公司来华上市，这将进一步丰富我国的资本市场格局，为国内投资者提供更多的投资选择，使其可分享世界一流企业的增长红利，也将促进来华上市的外国企业与国内上市公司之间开展良性竞争，强化市场对证券发行人的约束效力。毫无疑问，在我国的国际板市场降生之后，我国的证券监管部门和法院必将面临对这些外国在华上市公司的管辖问题，包括对这些公司在中国境外实施的某些证券发行或交易行为进行管辖。如同部分学者所指出的，我国现行证券法既没有对跨境监管问题作出规定，没有建立有效的跨境监管制度框架，也不承认证券法的域外效力，“这一现状使得国际板推出后的跨境监管问题存在极大的法律风险”。

　　尤其值得注意的是，与中国证券法剥夺自身域外效力、拒绝对外国企业进行域外管辖形成截然对照的是，越来越多的中国企业却成为外国证券法域外管辖的对象。以美国的证券欺诈集团诉讼为例，根据一项统计，在近三年来的已决案件中，针对中国公司所提起的集团诉讼占全部外国公司被诉比例的近半数；如果算上在审的未决案件，近两年间，采用反向收购模式在美上市的中国公司中有近2/3已成为证券集团诉讼的目标，针对中国公司所提起的证券欺诈集团诉讼出现了激增的趋势。2012年10月，根据媒体所发布的消息，中海油因在渤海湾漏油事件后涉嫌虚假陈述而在美国被提起集团诉讼，据分析其可能面临巨额赔偿责任。这一国际诉讼再次引起各界对中国在美上市公司所面临的证券集团诉讼风险的关注。

　　显然，从保护中国投资者利益、维护证券市场秩序和维护中国国家利益的角度出发，中国证券法不应自限手脚，剥夺自己应有的域外管辖权，而应赋予自身以适度的域外适用效力。值得注意的是：中国证监会不久前已全面启动《证券法》的修法工作，对此项修法工作的审议也已列入立法机关近期的“立法工作计划”。因此，我们有必要借此次修法之机，对我国证券法的域外效力问题进行全面总结和反思，在此基础上构建适合中国国情的域外管辖模式。为此，我们有必要参考外国尤其是美国在证券法域外管辖方面的经验，总结其教训，以求发展出适合中国国情的域外管辖模式。

三、域外法的经验与教训：以美国为例

　　就证券法而言，作为全球规模最大且国际化程度最高的证券市场，美国在证券法域外适用方面经验无疑最为丰富和具有相关性，因此，美国无疑应成为我们首要的研究对象和参考典范。美国证券法领域的域外管辖，集中表现为美国证券交易委员会等行政机构和美国法院对发生于外国的投资者和外国证券公司之间，就在外国证券市场上所销售的证券所引起的欺诈案件，进行“长臂管辖”。这种原告、被告、引发欺诈的证券，都是外国的，因此，此种案件被一些学者形象地称之为“三外案”。美国政府机构和法院对所谓“三外案”的管辖依据是1934年《证券交易法》第10（b）条及1942年证券交易委员会第10b-5号规则。从这些条文的行文来看，立法所针对的对象都是美国国内的证券市场；立法者并无意将其适用范围扩张至美国之外的证券市场所引发的纠纷。这就是所谓的证券法“无域外效力推定”。

　　（一）行为标准、结果标准与交易标准

　　1960年代，美国法院发展出审查是否具有“事项管辖权”的两项测试方法，通常被称为“行为标准”和“结果标准”。根据“行为标准”，如果发生于美国的行为实质性地导致了持有外国证券的外国投资者的损失，则美国法院可以行使域外管辖权；根据“结果标准”，如果外国发生的证券欺诈行为，对美国的投资者或美国证券市场产生了损害，则美国法院也可以行使域外管辖权。

　　而颇为令人瞩目的是，2010年6月，美国联邦最高法院作出了著名的Morrison 案判决，确立了所谓“交易标准”，构成了证券法域外管辖判断依据的转折点。该案中，美国联邦最高法院法官一致同意：本案不应适用美国证券法。多数法官认为，从行文来看，1934年《证券交易法》第10（b）条只应适用于美国的证券，不包含外国的证券；联邦最高法院由此重申了所谓“无域外效力推定”。由此，Morrison 案判决抛弃了此前由联邦巡回法院所发展出的“行为标准”和“结果标准”方法，转而发展出了所谓的“交易标准”规则。根据这一标准，对于外国的原告就其在外国所购买的证券涉及的欺诈、起诉外国的被告的所谓“三外”案件，1934年《证券交易法》第10（b）条不能适用。判决指出：第10（b）条管辖的是与“在美国证券市场上市的证券的出售或购买，以及在美国的其他证券的出售和购买有关”的欺诈。根据新的“交易标准”，第10（b）条仅适用于两种情形：“在美国证券市场上市的证券的交易”，或者“其他证券在美国的交易”。分析认为，Morrison 案判决对于推进证券法领域的全球治理秩序无疑具有积极的意义：“对于那些希望借助于多边协定而非是通过单边的国内行动来应对全球挑战的人来说，这的确是个好消息。”

　　不过，Morrison 案判决在受到普遍肯定的同时，也招来了许多批评，其主要理由有：第一、Morrison 案判决所赖以立足的“无域外效力推定”与最高法院自己在反托拉斯诉讼中所采取的美国竞争法有域外效力推定的立场和方法论不一致，在竞争法中，最高法院一直认定美国法律具有域外效力。第二，Morrison 案判决违反了美国证券法的立法意图和精神。此判决不适当地限制了美国法院对涉外证券欺诈的管辖权，它剥夺了美国证券交易法的“牙齿”，可能导致大量的欺诈行为“从缝隙中溜走”，让美国成为国际证券欺诈的“庇护所”。第三，Morrison 案件判决对投资者的保护水准由此被降低，对于外国投资者而言尤其是一个很大的倒退；最高法院对Morrison 案的意见反映了其对于作为证券法执行机制辅助手段的私人诉讼的怀疑态度。“最高法院的判决对于外国股东可能是一个倒退，特别是在一个股东信心已为2008年金融危机所严重动摇的时代”。在这样的背景下，法院限制私人诉权的做法最终可能是弊大于利。

　　第四，对于赴美上市的外国公司而言，Morrison 案判决要求美国法院对于境外证券市场发生的证券交易争议放弃域外管辖权，从短期看这是利好的消息，该判决的规则极大地减轻了这些外国公司在美国的诉讼负累，但是从长期来看，可能不一定如此。因为从长期来看，Morrison 案判决削弱了对投资者的保护，因而也削弱了境外上市的所谓“绑定效应”。第五，Morrison 案判决所确立的“交易标准”规则过于僵化，以证券交易的地点为判别标准缺乏灵活性。Morrison 案判决主要考虑的似乎是纯粹的效果测试层面，这有可能对美国法院放弃某些对美国具有实质性利益的案件管辖。另外，在资本全球化的时代，有时候很难确切地判定跨国证券交易的准确地点，特别是在互联网技术飞速发展的今天，大量的国际证券交易是通过互联网完成的。Morrison 案件的判决被批评为是“一个立场保守而又过分积极的最高法院”针对“前互联网时代”所作出的过时判决。

　　（二）《多德-弗兰克法案》的域外管辖条款

　　正是由于Morrison 案判决所招致的诸多批评，在该判决公布的几周之后，2010年7月，美国国会就匆忙通过了《多德-弗兰克法案》。其中，第929P 条对美国证券交易法和证券法进行了重要修正，这一在最后时刻才被写入法案的备受争议的条款被解读为是向Morrison 案之前做法的某种回归。该条其他几款规定分别对《证券法》22条进行了修正。此条对发生于美国境内的、仅涉及外国投资者的行为，以及发生于境外的行为，明确授予联邦法院以管辖权。

　　从条文的措辞来看，它确实重新引入了此前的行为标准和结果标准：第一项是对此前联邦巡回法院判例“行为标准”方法的总结；第二项是对“结果标准”方法的概括。这无疑是对Morrison 案判决精神的一个否定——虽然新条文只针对由SEC 和DOJ 所提起的诉讼。根据一些论者的分析，此条款更像是某种“起草错误”，因为条文使用了“享有管辖权”的措辞。

　　起草者没有注意到：在Morrison 案判决中，这一问题其实是作为一项实体问题而非是一项管辖权问题而提出的。由此，新条文本来希望针对《证券交易法》第10（b）条的，但是最后却未能做到这一点，而是错误地使用了“管辖权”的措辞。总之，美国国会对《多德-弗兰克法》此条两项规定的行文是令人遗憾的：

　　第一项“行为标准”条款中，立法机构未能对“极大促进”的含义进行厘清；第二项“结果标准”条款中，立法机构未能明确对美国境内应产生何种“影响”。由此，Morrison 判例之前的困惑依然在延续。

四、我国《证券法》域外管辖规则的未来设计

　　基于我们证券市场发展的现实需要，对照美国证券法半个多世纪以来的域外管辖实践的经验与教训，在当前有关部门正在对《证券法》进行修订之际，有必要在其中增加有关域外管辖的条款；但是，此种域外管辖必须保持在合理的限度之内，必须避免美国式的过度管辖。

　　（一）避免美国的过度域外管辖模式

　　从美国证券法的教训来看，过分的域外管辖会导致以下问题：

　　首先，过分的域外管辖模式损害其他国家的主权，甚至在一定程度上对其他国家构成侮辱。美国在证券法领域的长臂管辖做法被视为是一种“法律霸权主义”、“扬基式的沙文主义管辖”，这可能招致其他国家的不满和报复。事实上，“每个拥有发达证券市场的国家对于如何规范证券欺诈都作出了自己的立法选择……美国证券法的反欺诈规则过于宽泛的域外管辖会对其他国家的立法选择构成干涉”。在前引2010年的保时捷案件的审理过程中，德国驻纽约总领事曾向主审的Baer 法官致函，请求后者以“非方便管辖法院”为由驳回原告的起诉，他指出：德国法院同样对案件拥有管辖权，德国的法律体系同样保护投资者的权益，德国法包含了同样的程序保障机制，美国法院施加的任何制裁都会给德国带来不适当的影响。

　　其次，过度的域外管辖与“国际礼让”原则不符。

　　如果每一个国家都将此逻辑推到极致，极力延伸其管辖权，那么将会造成大量的冲突和风险；因为不同国家有不同的法律，不同的法院可能会有不同的判决结果。这显然违背了司法管辖的目的，减少可预见性，增加交易费用。由此，过度的域外管辖损害了其他国家以及国际社会对证券市场的规范，破坏了国际社会在解决国际经济问题上的合作精神和共同目标。

　　第三，过度的域外管辖会带来非方便管辖方面的问题。由于本国域外管辖的门槛过低，导致了大量与该国缺乏实质性联系的案件涌至本国法院起诉，给法院在调查取证、判决的承认和执行方面造成困难。而且，过低的域外管辖门槛也进一步刺激了当事人“挑选法院（forum shopping）”的现象。由此，该国可能成为证券国际诉讼的中心。以美国为例，很容易理解的是，在很长时间内美国是全球证券跨国诉讼的中心，其原因在于美国过低的证券诉讼门槛，以及美国法中一些刺激诉讼滋生的特殊制度：“陪审团、发现程序、集团诉讼、风险代理以及其他的美国实体法”通常被视为明显有利于原告；而集团诉讼制度更是促使很多外国原告去美国诉讼的重要诱因，它每年给美国的专业律师们带来超过五亿美元的巨额收入。这一切却都在最高法院作出Morrison 案判决后发生了变化。此后，“美国似乎不再如此前的数十年那样，是全球证券诉讼的庇护所。而就在美国刚刚从全球证券诉讼游戏中脱身出来的时候，加拿大却陷入了其中。”有趣的是，加拿大也不是美国之外的唯一跨国证券集团诉讼的中心，地处欧洲的荷兰近年来在这方面的发展也引人瞩目。2005年荷兰通过了“群体性诉讼集体和解法（WCAM）”，使得不少外国投资者选择荷兰作为发动跨国证券集团诉讼的地点。这种现象被一些学者称为证券跨国诉讼的“多极化”趋势。不过，对于中国而言，至少从短期看，成为全球的跨国证券诉讼中心之一，这显然不是一个值得欢迎的政策目标，因为这一方面会导致司法资源被外国当事人所提起的诉讼大量占用，另一方面也会导致与外国法律冲突的大量增加，给中国的对外关系造成麻烦。

　　第四，过度的域外管辖会对外国企业产生吓阻作用，不利于吸引他们进入本国证券市场。由于对美国法院长臂管辖和集团诉讼的担忧，不少外国公司纷纷选择去美国之外的其他地点上市。“对于一家只在美国有少量业务或者发售少量股票的外国公司而言，它无法确切地预见其在美国的少量存在是否会使它全球的证券面临美国的法律责任；这对外国公司在美开展业务或者筹资产生了重大的不利影响。”在美国国会通过《多德-弗兰克法》以后，针对其中的域外管辖条款，法国《世界报》的分析文章指出，这意味着美国法院要重新引入外国投资者针对外国上市公司的集团诉讼。这引起了不少外国公司的恐慌，它们担心美国成为全球的“金融警察”。《华尔街日报》在对Morrison 案的判决进行分析的时候，也引述了部分美国专家的类似担忧：Morrison 案的判决反映出美国最高法院对于美国司法机构适用域外管辖存在越来越多的怀疑；仅仅依据外国公司在美国有子公司或者在美国上市，就将其置于美国的大规模集团诉讼的风险之下，这会吓跑外国投资者。

　　最后，域外管辖存在着民主合法性问题，也即其本身是反民主的。根据民主原则，管治规则必须得到被管治者的同意，然而，对于域外管辖而言，外国当事人要接受一国法院的管辖，而它们却对该国法律的制定和修改都没有发言权。如同分析者所指出的，域外管辖的法律反映了一种“与在民主法则的规范和原则下所存在的观念非常不同的法律观”，因为域外管辖使得一国的立法者可以其法律中随意挑选，以适用于其他国家的当事人。这显然是一种“民主赤字”，对此种反民主的实践，显然不应过分扩张。

　　（二）保留适度的域外管辖

　　域外管辖作为对属地管辖原则的突破，必然只能是一种例外和非常态的情形。由此，中国的证券法在域外效力的设计方面，应保留适度的域外管辖。既要充分维护我国的经济秩序、司法主权和投资者利益，又要避免过分的长臂管辖，在保护投资者利益、维护证券市场秩序与尊重他国的主权之间，寻求适当的平衡点。具体说来，从我国的司法传统以及现行法律出发，参照美国证券法半个多世纪以来的实践，中国证券法未来可确立如下的域外管辖规则：原则上坚持属地管辖，继续保留与Morrison 案判决有相通之处的《证券法》2条“无域外效力”的规定；在此前提下，《证券法》应增设条款，允许在例外情况下其可以适用于某些外国企业于我国境外实施的某些行为（特别是证券欺诈行为）。根据“结果标准”，外国企业于我国境外实施的行为如对我国的公共利益或者投资者的个人利益产生了重要影响，则我国《证券法》可以适用，人民法院可以进行管辖。简言之，以Morrison 案判决所确立的“无域外效力”为原则，而以此前的“结果标准”为例外和补充来行使域外效力。

　　首先，可继续保留现行《证券法》2条的原则性规定，强调中国证券法原则上仅适用于中国境内所发生的证券发行与交易。该条的“无域外效力”与Morrison 案判决所赖以立足的“无域外效力推定”的逻辑相同，因为二者都认为证券法对境外的证券发行和交易行为原则上不应行使管辖权；二者也都以地域作为管辖的标准，强调证券法原则上仅仅适用于境内发生的交易行为，它们说到底都是一种属地管辖。因此，确实如一些学者所分析的，我国《证券法》2条与美国Morrison 案判决精神之间，存在许多相通之处。当然，二者间也存在着差别：我国《证券法》现有的2条是绝对的无域外效力，而Morrison 案则是无域外效力的推定，在特殊情况下（如果境外的证券欺诈行为与在境内挂牌交易的证券有关或者与境内发生的证券交易有关），此项推定可以被推翻，美国证券法发生域外效力。鉴于绝对无域外效力的做法并不利于我国的国家利益维护和投资者保护，借鉴Morrison 案的判决精神，我国《证券法》2条在修订时应增设一款新规定，允许在例外情况下，《证券法》可适用于境外发生的证券发行和交易行为，即将该2条软化为相对的无域外效力条款，允许存在例外。

　　其次，就例外情况下我国《证券法》所适用的境外行为，建议仅针对于那些可以对我国产生直接、实质性后果的证券发行与交易行为进行管辖，即以“结果标准”作为例外管辖的依据。如前所述，对于例外管辖的判别标准，Morrison 案判决之前美国法院所沿用的是行为标准和结果标准；而Morrison 案判决则确立了“交易标准”规则，仅关注交易地点，唯一判断标志是其“与在美国挂牌上市的证券或者与在美国购买或销售的证券有关联”，这种纯粹形式主义的甄别标准显然也有缺陷，其所厘定的域外管辖范围过于狭窄。例如，本国投资者受本国其他当事人的欺骗而去国外购买外国证券，“交易标准”会将此类案件一概排除在外，这明显不利于保护本国的投资者利益和证券法秩序。正因如此，美国国会才在随后的《多德-弗兰克法》中匆忙做出直接的澄清：Morrison 案的“交易标准”规则不能适用于联邦政府（证券交易委员会和司法部）所提起的诉讼。由此，《多德-弗兰克法》通过有限度地向Morrison 案之前的行为标准和结果标准的回归，来实现对Morrison 判决的间接的“适度纠偏”，但该法在总体上仍然可视为维持了Morrison 判决的结论，《证券交易法》第10（b）条原则上没有域外管辖效力，除非是由联邦政府所提起的诉讼。

　　在全面总结美国上述经验和教训的基础上，我们认为：以Morrison 案的交易标准来作为行使域外管辖的原则是合适的，但在此原则之外，应允许在例外情况下以“结果标准”规则作为确定域外管辖权的判断标准，也即对于国外发生的某些行为，如其对于国内产生直接、实质性和可合理预见的后果，本国法院具有管辖权。当然，对于发生在境外的行为，如符合当地法律规定的，本国法院亦可不行使管辖权。

　　以“结果标准”作为例外管辖的依据，也符合我国有关的民事程序法规。我国2010年《涉外民事关系法律适用法》44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律……”2012年8月修正后的《民事诉讼法》265条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼……可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”这就是说，侵权行为地法院享有管辖权。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第28条的解释，“侵权行为地”包括“侵权行为实施地”和“侵权结果发生地”。这与国际惯例是一致的，都采用了“效果标准”（例如，欧盟2000年《关于民商事案件的管辖权和判决的承认和执行的条例》第5条第3款规定：“居住在某一成员国的人，得在另一成员国的法院被诉……涉及侵权案件，包括侵权与准侵权，得在侵权事件发生地或可能发生地的法院起诉”。根据欧盟法院的解释，此处的“侵权事件发生地”包括侵权后果的发生地）。这些法律所采取的“结果标准”也佐证了“效果标准”方法作为域外管辖标准的合理性，作为侵权之诉的证券欺诈诉讼，以评估发行和交易行为所产生的影响效果为核心的“效果标准”同样是程序法所普遍认可的重要标准。

　　第三，前引《民事诉讼法》、《涉外民事关系法律适用法》等程序性法律既然规定了涉外管辖及法律适用的问题，是否意味着《证券法》已无必要另行规定域外适用的问题？我们的答案是否定的，这些民事程序法无法有效解决证券法的域外适用问题。原因在于，首先，作为民事程序法，我国《民事诉讼法》等法律只能用以解决部分跨国证券欺诈的受害人的私人赔偿诉讼问题，即只能适用于私人间的民事诉讼，它们显然无法赋予我国的证券监管部门针对境外发生的跨国证券欺诈以行政处罚权，例如，我国证监部门根据《证券法》第十一章“法律责任”的规定针对证券发行人违法行为的行政处罚权，显然无法根据《民事诉讼法》的规定来扩展适用于外国公司于我国境外实施的行为。其次，就我国投资者所提起的证券跨国欺诈私人诉讼而言，通过适用“结果标准”来对《民事诉讼法》前引265条中的“侵权行为地”进行解释，确实可以确定我国具体的管辖法院，但是严格说来，此条暗含的适用前提实际上是假定我国法院已有管辖权，然而，对域外证券欺诈行为的管辖正当性并不能由《民事诉讼法》来赋予，而只能由作为实体法的《证券法》来解决。最后，就私人诉讼而言，我国法院即便可以依据“结果标准”对《涉外民事关系法律适用法》前引44条关于“侵权行为地”的规定解释适用“侵权结果所在地”即中国的法律，但是，这仍然会遭遇与《证券法》2条将其适用范围限定为“中华人民共和国境内”的法律冲突问题。说到底，如同《多德-弗兰克法》只是解决了美国联邦法院的“管辖权”这一程序问题却未能厘清《证券交易法》第10（b）条到底可适用于哪些证券行为这一实体问题一样，我国的民事程序法本身同样不能有效解决证券法的域外适用问题，这一问题只能由《证券法》自身通过修法增加域外效力的特别条款来加以解决。

　　第四，中国《证券法》应允许法院在某些情况下以“非方便管辖”为由驳回外国原告的起诉。如果中国法院认为，从案情的调查取证、案件所涉利益的实际联系地、判决的执行等角度来看，由外国法院来管辖更为合适的话，则法院可驳回原告的起诉。

　　第五，从长远来看，应加强证券法领域的立法和执法合作。从程序方面而言，中国应与加拿大、欧盟等国家和国际组织一道，致力于推动制定多边国际公约，避免证券跨国诉讼的管辖权冲突；从实体方面来说，域外管辖现象的存在往往是基于不同国家在立法或司法保护上的差异，如果各国对证券投资者的保护水准比较接近的情况下，投资者刻意选择某一外国作为管辖地的现象自然会减少。由此，中国与主要资本市场所在国一道推动制定打击证券国际欺诈的公约以及有关的司法合作，无疑具有十分积极的意义。

本文转自明德商法微信公众号。

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