委托持股（隐名出资）引发的法律问题探讨 ——山东省高级人民法院第八期法官沙龙综述

Original 山东高院研究室山东审判 2021-03-12

【编者按】2019年8月27日下午，山东省高级人民法院举办第八期“法官沙龙”，沙龙主题是“委托持股（隐名出资）引发的法律问题探讨”，来自山东省市场监督管理局、山东省工商联相关部门负责人、部分驻济高校专家学者、民营企业家、律师代表以及全省三级法院的商事审判法官等共计60余人参加了沙龙活动。本次沙龙共包括四项研讨内容，综述如下。

问题一：委托持股（隐名出资）协议的性质界定和效力问题

山东政法学院民商法学院副教授李柯丽认为：1.关于协议的定性。对于委托持股合同的性质，目前主流观点认为可归类于委托合同，也有观点认为属于无名合同。实务中委托代持股权现象非常普遍，不同情形主要区别在于：是否向第三人明示代理关系，这一区别涉及股东权利的实际行使。实践中向公司明示的较多，股东权利由实际出资人行使，代持人徒有登记之名。再具体细分如下常见情形：一是两个自然人之间的委托持股协议，包括实际出资人委托其他股东代持，或者委托未出资主体代持；二是多个自然人委托同一主体代持，如全民所有制企业进行公司制改革后的股权结构，职工与工会签署委托持股协议，由工会持股并行使表决权，职工只保留分红的权利；法律上表现为公司形式或类公司形式的集体所有制企业；近年来兴起的“股权众筹”，即互联网非公开股权融资项目中的跟投者；股权代持作为融资的担保方式，类似于让与担保。

2.关于委托持股协议效力的考察因素。目前《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）明确了其存在的合法性，这也就决定了司法实践中若无合同法规定的其他无效因素便不能随意否认其合法性，主要的考察因素有：（1）效力因素：第一，主体因素即主体限制，如外国企业或个人通过代持方式投资禁止、限制行业；禁止持有公司股份的个人通过代持方式持有公司股份；以代持方式掩盖非法目的。第二，意思表示，委托持股协议中欺诈、胁迫、显失公平等可撤销情形在实践中较为少见。第三，适法性，在对股权代持协议进行效力认定时应当区分效力性强制规定和管理性强制规定，再确定其有效与否。（2）对内效力：协议双方之间的约定，涉及分红、表决、出资违约责任、债权人追责或股权转让时涉及追责的连带及追偿，从而使得协议双方各有权利，各担风险。（3）对外效力：对公司及其他交易相对人的效力。一是公司知情与否，若公司知悉实际出资人，一般会通知其参会行使表决及利润分配等股东权利，并在有关文件中签字及登记于股东名册或者出具出资证明书，此种情形名义股东仅涉及实际出资人未完全履行出资义务时对抗善意交易相对人的问题，实际出资人仍享有其较完整的股东权利。二是公司不知实际出资人的存在，此时实际出资人需承担较大的风险，一旦名义股东违反持股协议，其利润分红以及表决权的行使都会面临风险，尤其在名义股东违约时，实际出资人请求将股权登记到自己名下时变得比较被动。实践中此类纠纷较多，名义股东需要承担实际出资人未完全履行出资义务时对公司和债权人的补充赔偿责任，而其他股东也应在实际出资人未出资本息范围内和名义股东一起连带承担对公司债权人的补充赔偿责任。

上海锦天城（济南）律师事务所主任张克栋认为，从公司的资和与人和双重属性角度看，对委托持股的法律价值判断应持否定态度。委托持股现象的出现，其根本原因还是规避相关法律法规、某些特殊行业和领域的限制性规定、实际出资人与第三方可能存在的禁止义务。关于委托持股协议的效力，应当根据《合同法》第52条的规定进行审查，对于违反法律法规的效力性规定的，应当否定其效力。对于那些虽未违反法律法规的效力性规范，但存在潜在的损害公共利益可能的委托持股协议，亦可以确定其无效。对于并非属于上述无效情形的委托持股协议，根据《公司法司法解释三》的规定，应确认其合法性，对实际出资人的合法权益予以保护。

德州市中级人民法院民四庭庭长孔祥波认为，委托持股协议不是一个公司法上的概念，而应属民法和合同法调整的范畴，由此衍生出的“隐名股东”以及相对应的“显名股东”或“名义股东”也不是法律概念，只是存在于法学理论界和司法实务界对于那些作为投资主体不适格或规避法律的限制性规定或其他个人原因，借用他人名义设立公司或以他人名义出资，在公司的章程、股东名册和工商登记中记载为他人的实际出资人的约定俗成的称谓。因此，法律解释应取消这一概念，否定其法律地位，否定委托持股协议的效力。根据《公司法司法解释三》的规定，委托持股协议属委托协议的一种，其效力以《合同法》第52条来衡量，也存在有效和无效。对于一般的民事合同，经过具备完全民事行为能力的自然人或法人签订、反映其真实意思表示、不违反法律法规的强制性规定，成立即有效是原则，无效是例外。但对于委托持股协议则应有更高的门槛，因为其中可能存在规避法律、逃避监管甚至违法的情形，只要其违反部门规章、行业管理规范或者法律、行政法规的管理性规定，均应对其法律效力作出否定性评价。

济宁市嘉祥县人民法院民二庭庭长王继同认为：1.关于股权代持协议的效力问题。股权代持的原因大体可以分为两类：身份规避型和担保型。对于身份规避型的股权代持，只要不违反效力性强制性规定均不应直接认定无效。一般的担保型股权代持效力亦应如此认定。但在让与担保的情况下，所有权取得之效力则存在争议。如让与担保合同约定了债权到期后的清算，符合事后以物抵债的条件，则不构成流质，不宜认定为无效。而债权人保有所有权本身也是对抗债务人的其他债权人的手段，但实践中债权人能否申请查封、执行该让与担保物或股权存在较大分歧。

2.关于隐名股东的权利问题。股权代持即意味着存在隐名股东与显名股东，根据《公司法司法解释三》第24条的规定，公司的股东只能依据公司登记确定，非登记的股东，不能全面享有股东权利，其仅能依据内部协议向名义股东主张权利。但存在两个问题：一是从股权代持的内部与外部关系整体考虑，有时隐名股东未必完全隐名，只不过在公司登记中以他人名义持股。此时，公司或其他知情股东是否有权否定隐名股东的股东权利，若参照间接代理以及名义借用的有关原理，公司或其他股东明知该事实存在时，不能主张对隐名股东的抗辩。二是隐名股东因投资权益的归属起诉名义股东胜诉后，是否可以绕过显名股东直接向公司主张投资权益。即使显名股东可以直接向公司主张，也存在一定障碍。3.关于显名股东、隐名股东对公司无法清算的责任承担问题。在显名股东未参与实际经营，但公司被非法注销侵害债权人利益的情况下，由谁对公司债权人承担责任。根据公示公信和外观主义原则，第三人对公司登记信息的信赖利益应当受到保护。代持股关系属于代持股人与被代持股人之间的合同法律关系，不能以此对抗公司债权人。显名股东只要不是被冒名顶替或毫不知情，就应当承担相应的法律责任。

济宁市高新技术产业开发区人民法院李毅君认为，对委托持股合同效力，应遵循一般合同法原理：真实意思表示且不违反法律强制性规定。如果当事人的真实意思是收取固定利益，不与公司盈利挂钩，就是借贷纠纷。如果是假冒他人名义注册公司，就是侵权，也不是委托持股。对于违反《公务员法》，委托他人持股进行隐名投资的合同，应认定有效。因为这是一个市场行为，一个行为可能会触及民事、行政、刑事法律规定，行为人也会承担民事、行政、刑事责任，是不同层次、不同范围的法律调整，不会冲突和遗漏。如果以违反《公务员法》认定行为人的商业行为无效，会影响交易安全和效率，冲击市场经济的基础。我们在实务中遇到较多的是企业改制过程中，因为受到公司法对股东人数的限制，将许多职工股东股份记于持股会名下进行工商登记的情况。这种情况很多，持股会没有人员、地点、财产，是一个虚拟主体，但各职工股东也一直根据公司记载股份享受着股东分红等权益，如果认定持股无效，影响会比较大。去年我们院受理了三起职工股东辞职后要求公司回购股份的案件，因为当时改制时有约定职工离职时要将股份转给持股会，但持股会不是一个实体，所以起诉要求公司回购股份。这种案件一般在企业盈利比较好的时候是公司要求离职职工留下股份，留下的股份一般由大股东收购；而公司经营不太好的时候，就是离职职工要求公司收购股份，没有其他股东愿意收购。这都是民事主体追逐利益的选择。对这种案件我们也有很多考虑：第一，是否认定职工股东的身份？认定，不符合公司法规定；不认定，会有很多后果难以处理且不公平。第二，在公司章程规定的向持股会转让股份无法履行时，能否强制公司收购职工股份？最终我们没有支持离职职工的请求，当事人也没有上诉，但总感觉有问题。

另外，对于在执行中隐名股东能否阻却执行的问题，我同意以外观主义原则不予支持，但特别情况可以例外。只有这样才能保护交易安全，保护当事人的信赖利益，同时可以防止恶意提出异议。

问题二：实际出资人与名义股东之间股东资格争议的处理

山东大学法学院副教授于永宁认为，《公司法司法解释三》第24条是处理实际出资人与名义股东关于股东资格争议的主要条款，其第3款内容从代持协议的效力、投资收益归属和显名程序做了基本规定，是司法裁判中的常用法律依据。但该条的缺陷也比较明显，例如第2款仅就投资权益的归属纠纷作了规定，但名义股东损害实际出资人的利益情形多样，如拒绝按照实际出资人的指示参与公司管理、不配合出资人召开股东会会议确认股东资格等违约行为并没有在该条中加以规定；又如第3款实际出资人取得股东资格的前提条件是公司其他股东半数以上通过，该条属于以明示的方式同意，但忽略了公司以及公司其他股东默认实际出资人取得股东资格的条件，尤其是公司通知实际出资人参加股东会、向实际出资人直接分配利润、允许实际出资人向公司派驻董事监事、允许实际出资人查阅公司账簿等，当公司及其股东以默认方式承认实际出资人的股东资格，其后又以明示方式否认股东资格的，司法解释并没有作出规定。建议参照禁反言原则，确认默认方式同样属于其他股东同意的方式之一。

山东财经大学法学院副教授王仰光认为，《公司法司法解释三》第22条确定了认定股权归属的两个规则：出资或者认缴出资或者受让或继受股权；不违反法律法规的强制性规定，但这一规定并没有解决实际出资人违反法律法规的强制性规定应如何处理。实际出资人显名化需要三个条件：1.出资或者认缴出资、受让或者继受股权。在实际出资人与名义股东之间，《公司法司法解释三》根据二者之间的合同确定投资权益的归属，尊重了当事人的意思自治；而实际出资人证明自己实际履行了出资义务后，就可以向名义股东主张权利。2.出资人有成为公司股东的意思表示（享有投资权益）。隐名股东若想主张投资权益，除已实际出资外，还应与名义股东达成享有投资权益的明确合意。对于仅向公司投入资金，而未与原公司股东达成入股合意、未实际行使股东权利且所投资金未转化为公司资本的投资人，不能成为公司股东。所以，要把实际投资人与名义股东之间没有投资权益归属的情形排除出去。3.不违反法律法规的强制性规定。（1）规避法律的规定。一是规避法律对投资领域、投资主体等方面的禁止性规定，如部分境外投资者为规避我国关于外商投资企业准入的制度，以隐名出资方式进入一些关系国计民生的领域。二是规避法律对有限公司股东人数限制的规定，如《公司法》第24条规定有限公司的股东人数应为50人以下，在出资人超过50人的情况下，部分出资人不得不采取隐名出资的方式，将自己的出资“挂靠”在其他人的出资份额上。三是规避法律关于股权转让限制的规定。四是规避法律关于一人有限责任公司设立主体的规定。（2）变通享受优惠政策。如利用政府关于下岗职工再就业、大中专毕业生创业减免税收等优惠政策设立公司。（3）特殊类型企业的股东资格需要特定部门的审批。一是股份公司股东要符合公司法、证券法等股东资格的要求。二是信托公司等金融类型的公司的股东确认需要银监会审核同意、遵守资格限制。三是外商投资企业：限制类需要审批。四是集体所有制或者全民所有制企业中自然人的投入仅能认定为出资，不能认定为股东。五是就目标公司股权存在双重代持法律关系，隐名股东要求显名的，经过名义股东同意，法院应予以支持。

青岛市中级人民法院民二庭法官温燕认为，1.关于股东资格确定标准之争。股东资格是综合性权利，与投资权益不同。意思主义标准维护表意人的利益；表示主义标准强调外观主义在商法中的运用，维护善意第三人的利益；折中标准体现了利益平衡的思想，在司法裁判中显然更加具有合理性。2.关于取得股东资格的实质条件。取得股东资格必须首先考量有无成为股东的真实意愿。该意思表示的认定存在如下观点：（1）实际出资或承诺出资。理由是公司法实行认缴资本制是对资产信用的坚持和贯彻，而非认可注册公司不需资本；（2）隐名出资协议。瑕疵出资不否定股东资格，名义股东、实际出资人均未出资时隐名出资协议是唯一判断要件。实际出资后若无委托持股协议，意图无从判断，出资行为则呈现债权债务关系外观；递进式对委托持股协议、出资、实际行使股东权利综合进行审查更符合司法实践要求。3.团体合意的形成。一种观点认为公司其他股东必须有明确同意的意思表示，不能以行为或默认来推定；一种观点则认为不应局限于诉讼过程中的表态，如其他股东在之前明知且不持异议，可视为默认，即便之后在诉讼过程中明确表示不同意，也应根据之前的行为作出认定。实践中，实际出资人事实上已经以股东身份参与公司的经营活动，其他股东知悉且接受，可以认定形成团体合意。4.关于溯及力的问题。名义股东之前所为之公司法律行为，为了维护公司法律关系的稳定，应确认实际出资人显名无溯及力。名义股东为逃避责任恶意提起确认非公司股东诉讼，应驳回其诉讼请求。如尚不存在该类诉讼，则应以不存在诉的利益为由驳回其起诉，自行办理变更。

淄博市中级人民法院民四庭副庭长苏坤明认为，对于实际出资人股东身份显名化的问题，应当按照以下思路确定：首先，理清委托持股根源，区别对待。从委托持股问题产生的根源看，既有其合理性，也为规避法律留存了空间。其合理性在于企业改制过程中规避公司股东人数限制，拓展了股东的商业能力。但其实质仍是规避行为，客观上为某些不能、不适宜的主体提供了便利。其次，坚持商事外观主义原则，慎重认定。从制度设计上看，实际出资人显名不仅需要其实际出资，还需要公司其他股东对隐名投资协议和隐名投资人资格的认可。股东变更除了对公司本身造成影响，对外部债权人也必然产生影响。再次，坚持平衡保护原则，兼顾公平。实际出资人与名义股东签订代持协议，其他股东不知道的，应按照《公司法司法解释三》第24条第3款的规定予以认定。在表决是否同意实际出资人成为股东时，以人合性为主，兼顾资合性。公司其他股东知道或应当知道实际出资人实际出资的，或者知道名义股东不是实际出资人的，应当认定实际出资人具有股东身份，但不得违反法律法规的强制性规定。

菏泽市中级人民法院商二庭法官助理田源认为，对于在其他股东明知实际出资人与名义股东存在委托持股关系的情况下，实际出资人请求确认股东资格，如何适用《公司法司法解释三》第24条第3款的问题，目前有两种意见：一种是其他股东通过默认方式认可实际出资人的股东身份，应该支持实际出资人的诉讼请求，确认实际出资人的股东资格；另一种是其他股东知悉实际出资人与名义股东之间的委托持股关系，并不能据此推定其他股东默示同意实际出资人显名行使股东权。实际出资人由名义股东代持股，是各方当事人充分考量其自身利益并作互相妥协后一致接受的结果，特别是对实际出资人而言，其对隐名投资的法律风险应当预见。故实际出资人要求显名，改变公司现有股东登记现状，理应征得公司其他股东过半数的同意，隐名投资导致无法显名行使股东权利的风险应由实际出资人自行承担。

实践中，在双方没有明确的代持股约定时，实际出资人如果能举证证明其与名义股东的代持股关系，实际出资人的权益如何保护。首先，实际出资人既可以请求解除其与名义股东的代持股关系，请求名义股东返还出资款及相应的分红，也可请求名义股东返还其从公司领取的分红。其次，实际出资人也可与名义股东协商一致，由名义股东从公司退股，将股份转让给其他股东，或者请求公司回购股权。如果双方未能达成一致意见，实际出资人直接起诉请求名义股东退股、公司回购股权，则法院不宜支持。因为实际出资人的此行为突破了合同相对性原则，涉及到公司利益及其他股东利益。

问题三：实际出资人与名义股东的对外责任承担问题

山东省高级人民法院民四庭副庭长付本超认为，1.隐名出资情形下，实际出资人未履行或未完全履行出资义务时，公司债权人主张名义股东或实际出资人承担责任的，可以区分三种情形予以处理。第一种情形：债权人不知道实际出资人的情况下，只要求名义股东承担补充赔偿责任的，应予支持。名义股东关于其仅为登记股东，并非实际出资人，不应承担责任的抗辩不能成立。名义股东向公司债权人承担补充赔偿责任后，可以根据与实际出资人之间的协议约定，要求实际出资人赔偿损失。理由：基于商事外观主义原则，名义股东应当对于公开登记的事项承担相应责任。第二种情形：债权人知道实际出资人的情况下，债权人参照《中华人民共和国合同法》第403条第2款规定选择名义股东或者实际出资人主张权利，要求名义股东或者实际出资人承担补充赔偿责任的，应予支持。理由：第一，名义股东实际上可能并无承担责任的能力，赋予债权人选择权对债权人的保护更为周全。第二，如此处理，并未实质上损害名义股东及实际出资人的利益。因为名义股东本就依法应当对外承担股东责任，而实际出资人更是出资未到位的实际责任人。即便名义股东先行对外承担了出资不足的责任，也可以再向实际出资人主张权利，实际出资人仍然是责任的最终承担者。第三，赋予债权人选择权有利于减少隐名出资行为，促进公司规范治理，维护交易安全。第三种情形：债权人知道实际出资人的情况下，债权人将名义股东和实际出资人列为共同被告，要求名义股东和实际出资人承担连带责任的，可以根据具体案情判决双方承担连带责任。如果名义股东和实际出资人通谋不履行或不完全履行出资义务，公司债权人主张双方承担连带责任的，应予支持。理由：根据《侵权责任法》第八条规定，可以认定构成共同侵权。

2.名义股东因借款、买卖等非股权交易纠纷而成为被执行人时，名义股东债权人依据工商登记中记载的股权归属，申请对该股权强制执行。实际出资人以其实际享有股东权利，提出执行异议被驳回后，又提起案外人执行异议之诉，请求停止对该股权强制执行的，是否应予以支持？根据《公司法司法解释三》第25条的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。商事外观主义原则的适用范围不包括非股权交易第三人。在外观权利与实际权利不一致的情况下，根据权利外观理论，善意第三人基于对权利外观的信赖而与名义权利人进行民事法律行为的，该民事法律行为效力受法律的优先保护。但如果名义股东债权人申请执行的是其与名义股东因借款关系等而形成的一般债权，债权人并没有与名义股东从事涉及股权交易的民事法律行为，从权利外观原则来看，此时的债权人不是基于信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人，故其债权请求不能受到优先于实际权利人的保护。但是，审理此类案件时，应当对实际出资人所提交的证明权利存在的证据进行严格审查，查明权利的真实性，既要防止虚假诉讼以逃避债务，也要防止侵权了实际出资人的实际权利。3.实际出资人与名义股东分别与公司外部第三人之间的关系。（1）实际出资人不直接与公司外部第三人发生关系。（2）名义股东与公司外部第三人之间的关系要尊重商事外观主义原则，维护交易的安全。《公司法司法解释三》第25条第1款规定：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条的规定处理。《公司法司法解释三》第26条第1款规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

通过以上规定可以看出，实际出资人与名义股东之间的约定不得对抗善意第三人。

4.股权代持问题的基本处理原则。处理股权代持问题应区分内外法律关系，分别对待。实际出资人与名义股东之间的代持协议是内部法律关系，可以在合同当事人之间产生效力，但不能约束公司。股东与公司之间可以根据股东的记载相互确定身份、主张权利义务。在股东与公司外部第三人之间的关系上，应坚持商事外观主义原则，优先保护善意第三人的相关权益。在此说明以下几点：（1）当纠纷涉及内部关系时，股权代持问题首先适用合同法的相关规定，尽可能尊重行为双方的真实意思表示。（2）隐名出资涉及公司与股东之间的关系一般为股权确认纠纷，此类纠纷可根据构成股东身份的实质要件、形式要件等综合判断。（3）涉及股东与公司外部第三人之间的关系时，应坚持商事外观主义原则，优先保护善意第三人的相关权益。（4）特别强调一点，股权代持不能以规避法律的强制性规定为目的。

北京大成（济南）律师事务所主任冯利辉认为，委托持股的现象和起因很多，当前已经明确只要不违反《合同法》第52条的规定即为有效。但委托持股行为所带来的法律后果不仅涉及委托人与受托人两方，还涉及公司股权结构、公司治理结构和名义股东的交易相对方的利益。也就是说，在合理保护委托人和受托人的委托持股关系的前提下，应考虑严格界定委托持股协议对其他权利相关方的对抗效力，尤其是在委托人和受托人明知其代持行为是对他人构成违约或者损害他人合法权益的情况下，更应该否定其代持协议的对抗效力。另外，如委托代持协议是基于某些非法目的，或者委托人与受托人知道或者应当知道其代持行为会损害他人合法利益的情形下，委托人和受托人应当因存在共同过错而对利益相对方承担连带赔偿责任。

滨州市中级人民法院法官邵佳宁认为，《公司法司法解释三》第26条系对名义股东因实际出资人出资不到位而应对公司债务承担相应的补充赔偿责任的规定。对此有两个问题：一是实际出资人的责任应如何确定；二是抽逃出资等行为是否可以参照该条适用。

关于第一个问题，首先，在债权人仅以名义股东为被告的案件中，当然可以适用上述法律规定，确定名义股东责任。在实际出资人未被列为当事人的情况下，由于隐名股东和显名股东之间关系未查清，不能直接判决隐名股东承担责任。其次，在债权人将隐名股东和显名股东均列为被告，但仅要求显名股东承担责任的案件中，根据上述法律规定可以判决显名股东承担责任。在隐名股东自认或者查清持股关系的基础上，可以直接判决显名股东在承担赔偿责任后向隐名股东追偿。再次，在债权人将隐名股东和显名股东均列为被告，并要求双方承担责任的案件中，因显名股东和隐名股东之间实质是委托合同关系，显名股东仅是委托合同中的受托人，其不应对受委托事项承担责任，应直接判决隐名股东承担责任。最后，关于显名股东在诉讼中要求追加隐名股东为本案当事人是否应予准许的问题，因本诉是由债权人提起，且仅要求名义股东承担责任，名义股东仅能要求追加隐名股东作为第三人参加诉讼，有利于查明出资是否到位等事实，因此对于该申请应予准许。关于第二个问题，《公司法司法解释三》第14条没有对抽逃出资后债权人可以要求名义股东承担责任的规定。从《公司法司法解释三》第13条、第14条的规定来看，出资不足和抽逃出资都属于股东未尽义务的情形,并列明责任承担方式。抽逃出资是一种法律行为，其责任主体是具体的行为实施人，且第14条对于抽逃行为的法律后果也已进行了明确规定，因此可以直接适用。

东营市东营区人民法院法官尹庆雷认为，《公司法》第26条对债权人主张名义股东在出资不实范围内承担补充责任作了原则性规定，但没有进一步区分债权人对代持股事宜是否知情。最高人民法院发布的当前民商事审判中124个重大疑难问题中规定，“公司债权人以名义股东未履行或未全面履行出资义务为由，请求实际出资人在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任，公司债权人提供的股权代持股协议等证据如足以证明交易时即已明知名义股东仅是代实际出资人持股的，根据权利义务一致原则，应予支持。”据此规定，债权人有可能将名义股东和实际出资人一并起诉，要求承担连带责任，是否应予支持值得探讨。从《公司法》第26条文义解释来看，工商公示的信息是原则性的，名义股东应当承担责任，不能仅依据系名义股东的事实推脱责任，并且第2款也规定了名义股东的救济途径。因此，债权人如果交易时知道代持股协议的，可以要求名义股东和实际出资人承担连带责任，名义股东承担责任后可以向实际出资人追偿。责任承担的依据在于两个层面，《公司法》第26条以及权利义务相一致原则。

问题四：执行异议之诉中实际出资人与债权人保护的价值衡量

山东省高级人民法院民一庭庭长崔勇认为，案外人作为被执行的有限责任公司股权的实际出资人（隐名股东）提起执行异议之诉，请求排除强制执行能否得到支持，实践中争议较大，存在两种观点：“否定说”认为，根据《公司法》第32条第3款的规定，名义股东和实际出资人之间的股权代持协议，只能约束签订协议的当事人双方，对于合同以外的第三人（即债权人）没有约束力。第三人有权信赖工商登记的记载内容，并据此请求法院强制执行登记的股东名下的股权，故对实际出资人提出的异议不应支持。“肯定说”则认为，应当恪守“事实标准”，公平是法律的价值追求，不能忽视对实际权益的保护，实际出资人是股权投资利益的最终归属者，应当优先于名义股东的一般债权人获得保护，故应当支持实际出资人的异议。两种观点均有一定道理。法官在此中如何判断取舍，本质上是一个利益衡量和价值判断的问题。“否定说”强调优先保护第三人的信赖利益；“肯定说”直击权利真实归属，但过于偏重对实际权利人的保护，有忽略对第三人利益考量之嫌。

本人倾向于赞同“否定说”，主要理由如下：首先，是对登记公示效力的正确理解和运用。股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位。“未经登记或者登记变更的，不得对抗第三人”是一项基本法理原则，未经登记、变更登记尚且如此，代持股权、虚假登记更应受到苛责和否定性评价。实际出资人将股权登记于名义股东名下，将虚假外观凌驾于真实权属之上，根本原因是实际出资人本人行为的可归责性，自然要为自身错误承担不利后果。其次，有利于树立诚实信用的社会价值导向。股东设立公司，原是正大光明的投资行为，却刻意遮掩，以致公司、债权人、外部受让人均需多加小心验明正身，否则难免被拖入纠纷。股东之间恣意创造的外观，给公司的法律关系带来混乱，增加了商业风险和交易成本。因此，法律、司法解释给予实际出资人一定保护的同时，从维护商事活动高效稳定展开的角度，亦应对隐名出资现象予以谨慎抑制，否则将产生保护甚至激励当事人规避法律的不良导向。再次，从利益衡量的角度看更具有正当性。由实际出资人承担其选择隐名方式持股而带来的风险，也符合“风险与收益同在”的原则，作为“理性人”，应自行承担其行为产生的法律后果。而且，债权人实际上代表的是不特定的多数人，是整个商事交易的参与者，与仅仅为了保护个别“本人与因”的实际出资人利益而言，“否定说”对于增强商事活动的整体安全和效益更为有利，从利益衡量上也更加具有保护的正当性。最后，司法实践为“否定说”提供了有力支撑。如《公司法司法解释三》第26条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条、《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（再次征求意见稿）第25条以及山东省高级人民法院民一庭2018年第一期《民事审判践悟》执行异议之诉观点综述第20条等规定。

滨州市中级人民法院法官刘连义认为，结合审判实践，个人持“否定说”观点，即隐名股东不能阻却执行。主要有以下理由：一是股权登记的公示效力。股权登记并全面公示是现代公司法的重要制度，具有广泛性、确定性和权威性，既是公司股东情况的公示，也是股东个人资产的公示，其法律属性不言而喻。尤其是在信息化社会，股权登记查阅方便，往往作为了解交易相对人财产状况和交易能力的重要方式，其是否持有股权等资产也是其是否占有市场有利地位、他人是否愿意与其实施商业行为的考量。所以，股权作为登记股东公示的财产，应当列为其承担责任的财产范围。对内和对外要分开处理，不能混同。在登记股东和隐名股东之间发生争议时，股权当然属于隐名股东，但是对外责任承担上，要保护债权人的利益。另外，股权可以执行的主要原因是基于股权的公示性，所以登记股东承担侵权之债时也应执行登记在其名下的股权，此种情况也不能排除执行。

二是委托持股制度本身的风险。登记股东对外负债时执行其名下的股权是委托持股制度本身的应有风险，隐名股东既然选择了这种股权公示和持有的方式，享有了委托持股制度的优势，就要承担相应的风险。如果阻却执行，就会出现两难悖论，一方面隐名股东不公示自己的股权，不能以此股权偿还债务，同时也不能偿还登记股东的债务，使得这种制度的对外风险承担失衡，导致出现“两头逃避”“两头抓不到”的现象。不阻却执行，也是督促隐名股东选择登记股东时尽到自己的“选择”注意义务。三是充分发挥法律的指引性作用。法律具有指引性。除职工集中持股这种特殊情形外，“持股不能轻易委托”，股东不仅仅是股权的享有主体，更有很重的法律义务。委托持股，从司法实践来讲，多为逃避监管、逃避债务、逃避股东责任、逃避财产公示的形式，大部分是典型的违法行为，隐名股东具有十分明显的过错，不能通过法律助长其逃避法律监管、逃避对外责任承担的目的。这种判决方式也为社会树立好的导向，引导社会尽量抛弃委托持股这种持股方式。当然，职工持股作为特殊的股权登记形式，在登记形式上不同，可以阻却执行，同时也建议市场监管部门对职工持股采取双重登记方式，即同时登记“代持人-实际权利股东”，满足公司管理制度和实际股权登记的双重要求。四是法律制度应当尽量简洁。“大道至简。”简明的法律制度更具有生命力，也更有利于法律制度的实施，更有利于法律的统一适用。为法律制度设定太多的条件，往往导致司法实践的混乱，不利于实际操作。所以，建议在委托持股执行问题上采取简明扼要的处理方式，不建议采用“有条件的否定说”。

北京市京师（济南）律师事务所主任田宁认为，很多隐名股东的存在，多数是为了规避法律法规和行业监管，有的是为了逃避债务。法院采取的观点为两种：一种是商事外观主义原则；另一种是对第三人作限缩性的解释，即第三人仅限于股权交易中的相对人。具体应从债权人和隐名股东的权责和利益分配上衡量，首先，债权人对名义股东的财产判断只能通过股权信息查询获得，但代持关系却较难知悉，属于债权人无法预见的风险，不能苛求债权人尽此查询义务，风险分担上应向保护债权人倾斜。其次，实际出资人享有相应的法律救济机制。即使名义股东代持的股权被法院强制执行，隐名股东依然可以依据其与名义股东之间的股权代持协议以及信托、委托制度的基本原则，请求名义股东赔偿遭受的损失。再次，对涉案股份的执行并未超过实际出资人的心理预期。实际出资人在显名为股东之前，其心理预期或期待的利益仅仅是得到合同法上的权益，而非得到公司法上的保护。从司法政策价值导向以及维护交易安全、降低交易成本上衡量，如果侧重于承认和保护隐名股东的权利从而阻却执行，客观上会鼓励通过代持股份方式规避债务、逃避监管，徒增社会管理成本。

山东康桥律师事务所合伙人王葆兵认为，不应机械地适用商事外观主义，应分情况确定。首先，正确理解商事外观主义的内涵，审查债权人是否对代持股权之商事外观享有信赖利益，并以此做出相应判断较为公平。商事外观主义原则是大陆法系民商法中依据商行为人的行为外观认定其效果意思的立法原则和学说，有四个构成要件：外观事实的存在；外观事实与真实事实不一致；本人与因；交易相对人信赖与真实事实不符的外观事实。实际出资人和显名股东之间的股权登记和代持行为符合商事外观主义的前三项内容，法院能否对显名股东的股权强制执行，实际出资人能否以实际享有股权为由排除强制执行，关键看是否符合第四项内容。若债权人相信股权登记而为或不为一定行为，并由此遭受一定的财产损失，且该种信赖合理，则应当保护债权人的权益，支持执行显名股东的登记股权，否则应保护实际出资人的权益，排除执行显名股东的登记股权。同时，还应考察债权人是否为善意，例如债权人与显名股东恶意串通，债权人在交易行为发生前或者过程中明知或应知实际出资人和显名股东的情况，则债权人没有善意，不应执行登记股权。实际上债权人是否善意，也属于商事外观主义构成要件的第四项。其次，将债权人限制为具有信赖利益或者具有善意的当事人，符合公司法及其司法解释的规定。《公司法》第32条第3款未明确第三人的范围，依据《公司法司法解释三》第25条第1款、《物权法》第106条第1款的规定，显名股东将股权转让、质押或者以其他方式处分的效力，适用善意取得制度，如果受让人不符合善意取得的条件，无权取得股权。同理，因非股权交易所形成的债权债务，也应审查债权人是否存在善意。

济南铁路运输中级人民法院民庭庭长李建波认为，应注重对债权人的保护，对实际出资人的权益实行有限保护。执行异议之诉的本质是审查案外人对执行标的是否享有民事权益、案外人享有的民事权益是否足以排除法院对该执行标的的强制执行。在执行案件过程中，经常会遇到在执行被执行人名下股权时，案外人以其是实际出资人（或隐名股东）为由向法院提出执行异议或提起执行异议之诉，试图阻却对该股权的强制执行。此时，实际出资人试图对抗的不仅仅是名义股东的一般债权人，同时是处于强制执行程序中的申请执行人。首先，要查明案外人是否对争议股权享有合法的民事权益，特别是案外人与名义股东（被执行人）之间的股权代持协议的签订时间和真实性，以及案外人的身份信息、相关资金来源、资金流转等情况。其次，在确认案外人对股权享有民事权益的情况下，还要判断其能否排除强制执行。但无论哪种情况，实际出资人仅以其对股权享受有实体权益为由要求停止强制执行的诉讼请求，一般都不应支持。理由是：1.股权代持协议仅在签订协议双方之间具有法律效力，对于合同以外的第三人没有约束力。2.在外部关系上，应当依照外观主义原则来确定相关当事人的权利义务。根据商事外观主义原则，无论是与名义股东发生股权交易的相对人，还是一般债权人，均可作为第三人，对有关工商企业登记公示体现出来的权利外观产生善意的、合理的信赖。即使该信赖与事后查明的真实状况有所不符，该第三人的民事法律行为效力也应受到法律的优先保护。3.人民法院依据对外公示的工商企业登记信息，对登记在被执行人名下的股权采取强制执行措施完全合法。因此，实际出资人的权益应当通过其与公司及名义股东之间的内部关系寻求救济，而不能以此阻却法院的强制执行。当然，也有例外情形：如果实际出资人能够证明名义股东的债权人明知实际出资人或者债权人与名义股东存在恶意串通，其主张排除强制执行的诉求应予支持。

滨州市中级人民法院法官刘洋针对实际出资人与名义股东债权人执行争议问题提出了第三条解决出路。由于公司法司法解释对实际出资人权利的定性模糊，使得代持股权相关争议一直延续至今。而在执行程序中，名义股东债权人作为独立的诉讼主体，以及执行法院公权力的参与，使得这一纠纷尤为疑难复杂。围绕实际出资人能否阻却名义股东债权人对股权的执行，形成了“否定说”和“肯定说”两种观点，两种观点的主要分歧在于《公司法》第32条规定的“不得对抗第三人”是否应当解释为“不得对抗名义股东债权人”。

1.两种观点的特征和趋势：从民商分立到民商融合。（1）民事审判和商事审判的观点泾渭分明：通过个人的多年观察，长期从事民事审判的法官往往持“否定说”观点，认为实际出资人不能阻却名义股东债权人对股权的执行；而长期从事商事审判的法官往往持“肯定说”观点，认为只要隐名持股不存在合同法规定的无效情形，其他股东不反对的，即可以排除执行。在裁判文书网上检索，新案件案号标准实施前，作出“否定说”裁判的案号往往是“民”字号，而作出“肯定说”裁判的案号往往是“商”字号。形成了鲜明的“民商分立”特点。（2）主流观点由“否定说”向“肯定说”过渡：从最高人民法院的判例来看，2016年之前最高人民法院的一、二审判决均持“否定说”观点，但近年来，随着公司法理论、强制执行法理论的不断发展，主流观点开始从“否定说”向“肯定说”过渡。今年7月份，最高人民法院刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中也指出：“基于登记的权利推定效力，名义股东的债权人有权请求执行名义股东的股权，但转让人作为实际股东可以请求确权，也可以通过提出执行异议之诉的方式保障自己的权利。”也开始向“肯定说”倾斜。在这一观点的渐变过程中，民商事的对立也在逐渐减少，呈现出相融合的特点。2.两种观点的基础：“肯定说”的逻辑、“否定说”的价值。（1）“肯定说”有严密的内在逻辑和法律规范支撑。“肯定说”认为，《公司法》第32条规定的“第三人”仅指交易中的第三人，即以取得股权或以股权为基础的权利（如股权质权）为目的的相对人，这一理解即便放到民事领域，也与传统“善意第三人”的定义相契合——名义股东的债权人在执行股权时的目的是取得该股权的变价所得以清偿债务，与传统第三人的特征有着显著不同。从实体法律规范的发展上，对于同样采取登记对抗主义的特殊动产，《物权法司法解释一》第6条也规定：“转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未登记，但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的‘善意第三人’的，不予支持，法律另有规定的除外。”这一规定虽然未明确指向执行异议之诉，但在该司法解释的理解与适用中，明确列举了执行异议之诉的例子，并持“否定说”观点。这是目前权威性最高的、最接近这一争议的观点。（2）“否定说”的制度秩序价值和导向作用不容忽视。相较于“肯定说”而言，“否定说”的观点往往不见于文章著作，而见诸一篇篇判决之中，其裁判理由也往往是泛泛的公平原则之类，缺乏缜密的论证和推敲。但是，“否定说”在缺乏自洽的逻辑、缺乏有效法律规范支持的情况下，仍然焕发出强大的生机，这背后的原因不得不令人深省。反向思考，若采纳“肯定说”，名义股东债权人因实际出资人主张权利，从法律上无法对名义股东名下的股权进行执行；实际出资人的债权人则因股权未登记在债务人名下，极难查证实际出资人该项财产，从事实上大概率无从对该股权进行执行。如此一来，呈现了名义股东与实际出资人双双收益、而其债权人双双受害的局面。从法律原则的角度，这一利益上的不平衡恰恰是由名义股东与实际出资人违反公示制度的行为导致的，违背了“任何人不得从其违法行为中获利”的原则；从制度和秩序的角度，在我国当前的信用状况下，这一收益和风险的高度不对称，势必会鼓励当事人积极从事代持股行为，严重冲击股权公示制度；从当事人心理的角度，“肯定说”给名义股东债权人造成的心理落差是毫无准备、猝不及防的；而“否定说”给实际出资人带来的心理冲击，是其在代持股时即已经预见的，往往不会超出其心理预期的，因此实践中法官也更倾向于持“否定说”观点。（3）执行制度独有的价值应当得到尊重。在我国法治的不断发展中，强制执行制度已经逐渐从民事诉讼制度中分化出来，朝着独立法律制度的方向发展。最高人民法院和学者先后向社会发布了六稿强制执行法征求意见稿，并已就强制执行法立法向全国人大法工委申请立项，预计在年底向全国人大提交强制执行法草案供审议，可见强制执行制度的问世就在不远的将来。在执行异议之诉中讨论实际出资人与名义股东债权人的权利冲突，除了这一商事行为背后的制度价值外，执行制度本身的价值也不容忽视。例如，强制执行制度中天然倾向于保护债权人的利益，在法律关系定位模糊时表现得尤为明显；强制执行比商事行为更加依赖公示外观，不仅体现在强制执行的过程中，还体现在对执行标的的查找过程中，等等。一味地强调商事外观主义而忽略执行制度本身的价值，得出的结论也难保是科学合理的。3.两种观点的融合：权利的归权利，行为的归行为。通过以上分析可见，两种观点的争议虽然存续已久，但确是基于不同的角度和基础的，缺乏正面的交锋。无论是“肯定说”的逻辑结构还是“否定说”的价值取向，都有不容抛弃的一面，也都有明显的短板。在“非黑即白”的执行异议之诉中融合两种观点，难度较大，但也不是毫无出路。执行异议之诉制度发展至今，形成了案外人（申请执行人）执行异议之诉、许可执行之诉和债务人异议之诉（追加被执行人异议之诉）、执行分配方案异议之诉三种不同形式的案由。其中案外人执行异议之诉是围绕执行标的能否执行展开的，其核心要件是执行标的上的权利归属和权利等级；追加被执行人异议之诉是围绕追加被执行人展开的，其核心要件是法律事件和行为，实践中最常见的行为即是出资和清算。用发展的眼光看，在执行异议之诉制度产生之初，由于法律规范的欠缺以及实践中的认识不足，往往将权利问题和行为问题混杂处理，例如常常在案外人执行异议之诉中审查股东出资责任、配偶共同债务问题。直至2016年追加被执行人异议之诉创设后，才形成了权利问题和行为问题分别由两种执行异议之诉审查的模式。今天讨论的话题是在案外人执行异议之诉的背景之下的，毫无疑问应当从“权利”的角度来讨论，而仅从权利角度讨论得出的结论也只能是“肯定说”。然而代持股份的“行为”，无论在公司法还是在执行法上都缺乏对应的消极法律后果。尤其是随着经济社会的发展，商事主体在从事商事行为前，越来越多地基于各种公示信息对交易对象的资产信用状况进行充分的调查，其依据交易对象公示的资产状况，相信其有履约能力而发生交易，在执行中方得知该公示资产非其所有，基于信赖错误而受到执行不能的不利后果，利益严重失衡却没有救济，显然是不合理的。从这种意义上，“否定说”实际上又回到了之前的案外人执行异议之诉审理模式，也就是对权利和行为进行了掺杂处理。欲要正本清源，就必须在当下法律规定几乎为空白的情况下，通过法律解释等方式，为代持股份行为设定足够消极的法律后果。个人观点，可以参照无效担保，令实际出资人对名义股东的债务承担三分之一到二分之一的责任。只有释放了这一需求，才能够使得权利的归权利、行为的归行为，真正达到逻辑和价值的统一，彻底理顺执行异议之诉中名义股东债权人、名义股东、实际出资人的利益关系。毕竟，法律的生命不在于逻辑而在于经验。

山东省高级人民法院民二庭庭长欧阳明程总结认为，此次法官沙龙所探讨的四个问题，皆由隐名出资引发，实际涉及两个方面的法律关系，即内部法律关系和外部法律关系。对于内部法律关系而言，一是委托持股协议合同性质的界定，包括合法性和有效性问题；二是实际出资人和显名股东发生股东资格争议时应如何处理的问题。对于外部法律关系而言，主要涉及到对外责任的承担，实践中引发对外责任承担的原因很多，如因出资不实或者抽逃出资引发的责任承担；因股权对外处置、质押、转让引发的责任承担；因显名股东对外欠债引发的执行异议之诉，实际出资人能否排除执行，也是此次讨论的焦点和争论更多的一个问题。首先，关于委托持股协议的性质界定和合法性问题。产生委托持股的原因很复杂，但其目的并非都是出于恶意，有的委托持股协议是某个时代的产物，所以并不能说都是非法的。国外法律也规定有隐名合伙制度，这与委托持股相类似。法院对于委托持股总体上持肯定态度，《公司法司法解释三》第24条也规定除具有《合同法》第52条规定的无效情形外，委托持股协议有效。当然也不排除有些人利用委托持股逃避债务或者监管。其次，关于实际出资人要求显名的问题。对这个问题要把握好实质要件和形式要件（程序要求），实质要件是指实际出资人与显名股东之间达成了一方出资并享有投资权益，另一方登记为名义股东的真实意思表示。双方一般存在书面委托持股协议，但有时也可能是口头的。对于通过口头协议委托持股的情况，审查会相对复杂，需要判断是否存在行使股东权利的外观，如实际行使股东权利、参与分红、参与公司经营管理、参与公司决议等。对于形式要件，也就是程序要求，《公司法司法解释三》规定隐名股东显名需要经过公司其他股东半数以上同意。对于该项规定，不能推定适用，即隐名股东即便实际参与过公司的经营管理，行使过股东权利，但也不能推定认为其他股东已同意其显名。在隐名股东和显名股东因发生纠纷提起诉讼时，如果之前和其他股东就显名问题存在书面协议，可以直接显名，否则还需要重新就其他股东是否同意征询意见，满足程序要求。再次，关于因出资不实引发的责任承担问题。如果出资人出资不实或者抽逃出资，实际出资人需要承担出资不实的责任。但如果让实际出资人承担抽逃出资和实际出资不实的责任，同时又规定实际出资人不能排除执行，会不会造成不公平的后果，也是需要考虑的问题。最后，关于非因股权交易形成的债权实际出资人能否排除执行的问题。对这个问题目前已经形成两种截然相反的观点，最高人民法院的最新观点体现在2019年8月7日发布的民商事审判工作会议纪要公开征求意见稿中，也列明了两种观点，一种观点认为可以排除执行，并将隐名买房和隐名出资两种情形放在了一起，同等处理。另外一种观点是不予支持。认为可以排除执行观点的主要理由是根据权利外观原则和保护善意第三人利益。对于保护的善意第三人的范围，是仅限于股权交易的相对方，还是可以扩大到股权交易以外的任何债权人，即对善意第三人应作扩大解释，还是限缩解释，分歧较大。《公司法》第32条第3款规定，“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”但《民法总则》第65条规定，“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”该条没有使用“第三人”这一概念，而是使用的“善意相对人”概念。另外，《物权法》第106条关于善于取得的规定，是指交易的相对方（买受人）是善意，实际上规定的是善意相对人；《民法总则》第61条规定的也是“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”《合同法》第47条、第48条、第49条、第50条关于代理的规定也都不是用的“第三人”而是“相对人”概念。理论与实务都习惯于使用“善意第三人”这个概念，但善意第三人是有特殊指向的，它是指相对于实际权利（力）人与名义权利（力）人双方而言之外的第三人，就合同关系而言，他并非“第三人”，而是合同另一方。所以，第三人并不是任意的，而应被限定在与登记的权利人即名义股东进行交易的相对方，因为交易相对方是基于权利外观和对权利外观的信赖才与名义股东进行交易，并由此产生了法律规定的信赖利益保护。权利外观主义有四个要件，其中第四个要件就是交易相对人的信赖。所以说，如果第三人不是基于对权利外观的信赖从事交易，就不属于善意相对人，也不属于信赖利益的保护范畴。就《公司法》第32条和《民法总则》第65条的关系来说，我认为二者是一致的，《公司法》第32条虽然使用了第三人这一概念，但实际是指善意相对人，在这一点上，民法总则的用词更加准确、规范。另外，关于实际出资人和债权人谁的利益更值得保护的问题，并不见得保护债权人一定比保护实际出资人的利益更重要，很多情况下，比如在房屋执行时，实际上是在保护实际出资人的利益。对于不能排除执行的观点，虽然从有利于加强监管、防止逃避执行和维护市场诚信秩序的角度来说，具有很强的说服力，但同样也援引权利外观理论来加以论证，是说不通的。后一种观点只能说是基于司法政策考量，而非基于现有法律规定。

（整理人：陈希国、彭震、李宁）

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