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服务保障“一带一路”和“上合示范区”建设法律问题探究——山东省高级人民法院第九期法官沙龙综述
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【编者按】近期，山东省高级人民法院举办第九期“法官沙龙”，沙龙主题是“服务保障'一带一路'和'上合示范区'建设法律问题探究”，来自中国国际贸易仲裁委员会的仲裁员、山东大学教授、山东省重点企业法务代表以及全省三级法院的涉外商事审判法官等共计60余人参加了沙龙活动。本次沙龙共包括三项研讨内容，综述如下。
专题一 “一带一路”和“上合示范区”建设过程中遇到的主要法律问题
青岛港国际股份有限公司法律合规部部长刘水国认为，企业参与“一带一路”建设主要存在以下共性问题：1.法律信息获取延后或难以获取全面。“一带一路”建设横跨欧、亚、非三大洲，涉及国家多、范围广，沿线既有大陆法系国家，也有英美法系国家，还有一些政教结合的宗教国家。有些国家司法体系还欠完善，法律规定难以操作，更改频繁，企业对相关的法律法规信息、法院信息难以及时、全面获取，无法及时协调，加大了企业走出去的法律风险和难度。2.司法资源难以充分利用。“一带一路”各国文化差异和发展差异较大，对法治的认识并不统一，为尽可能保护国家利益和企业权益，企业会尽量选择我国的国际仲裁机构，如：中国国际贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、香港国际仲裁中心等，以及国际上知名的商事争议解决机构，如：新加坡国际仲裁中心或国际商会仲裁院等。但由于争议并不常出现，导致企业与这些权威仲裁机构缺乏交流，对相关的裁判规则缺乏深入的理解，一旦出现争议难以提前做好充分的准备，从而使宝贵的司法资源难以充分发挥作用。3.涉外司法程序繁琐且耗时较长。涉外无小事，“一带一路”建设中的跨国争端，难以通过单独一种争端解决机制来化解，往往要通过协商、仲裁、调解、审判等复杂的流程，如果涉及跨国多级审判和涉外执行，更将耗时长久，成本高昂，不利于企业实现合法权益和挽回损失。
兖矿集团有限公司法务中心（公司律师中心）主任岳广省认为，企业对外开发中面临主要问题包括：1.美国单边制裁行动愈演愈烈。美国总统特朗普上台后，持续推行单边主义行动路线，采取包括301调查在内的各种贸易保护主义政策和单边制裁措施，特别对委内瑞拉不断加强制裁，导致兖矿集团等企业在委内瑞拉的正常经营活动受到极大影响。
2.根据穆迪报告，一些“一带一路”沿线国家信用状况相对较弱，42个国家信用评级低于投资级别或不在穆迪评级范围内，潜在投资风险较高。3.政治与安全风险依旧突出。“一带一路”沿线国家多为发展中国家，发展阶段差异巨大，国情复杂多样，受经济发展、大国角力和地区政治环境影响，政局多变，经济发展政策不稳定，征收、罚款、撤销法定权益等事项时有发生。因政局变动和政策变化导致企业经营项目停工、中止情况时有发生，安全局势也使员工人身财产安全受到较大影响。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员董纯钢认为，在“一带一路”建设涉外法律服务方面遇到的问题主要有两个方面：1.“一带一路”国家的自尊心和戒备心需要我们谨慎对待每一起案件。涉“一带一路”国家及上合组织成员国中不少是相对弱小的国家，“一带一路”建设对于他们有经济利益，但他们对“一带一路”建设的目的和影响也有很多不安。在法律层面上，不少国家的商人对中国司法和仲裁机构的独立性、公正性仍缺乏了解，有些怀疑，所以，在每一个案件中实现专业和正义是对“一带一路”及“上合示范区”最大的支持。实践中，一起简单的案件可能影响一个行业的发展。只有通过更加耐心严谨地对待每一个案件，为来自“一带一路”国家的当事人和律师提供独立、公正、高效的法律服务，才能铸造我国法院和仲裁在“一带一路”及上合组织国家的声誉。
2.“一带一路”建设面临国外的法律挑战。有评估认为，“一带一路”建设将涉及万亿美元的投资，这将是截至目前人类历史上规模最大的经济发展计划。为了满足本国法院管辖权的需要，有些国家的法律规定，本国法院对案件有标的管辖权以及属人管辖权。比如，外国进口商在中国采购石膏板运回本国国内销售，后因质量问题在当地法院起诉中国企业，中国企业当然提出管辖权异议，但该国法院却认定对案件有管辖权。
山东大学法学院副院长张海燕认为，在“一带一路”和“上合示范区”建设过程中，最高人民法院国际商事法庭的建立对营造法治化营商环境，解决国际商事争端具有重要意义。截至2019年6月，最高人民法院第一、第二国际商事法庭已受理案件11件，涉及意大利、日本、维尔京群岛等国家以及我国香港特区的当事人。但实践中依然有以下问题值得探讨，需要依托《民事诉讼法》和《仲裁法》的不断完善。1.管辖权标准的认定问题。国际商事法庭应进一步明确管辖范围，实现对纯粹国际案件的有效管辖。首先，最高人民法院国际商事法庭对纠纷进行管辖的“国际性”标准亟待明确和细化，与涉外民事诉讼中“具有涉外因素”的内涵和外延应有所区分，特别是对法人国籍的认定，可否在考虑注册地的因素之处，多关注控股方的来源以及资金、业务往来的动向。其次，协议管辖中的“实际联系”要求也亟需突破，以确保最高人民法院国际商事法庭可以受理与我国没有具体联系的纯粹“国际性”商事案件。如果放弃了“实际联系”，可考虑出于平衡原则，赋予法院适用“非方便法院”而“放弃管辖”。2.国际商事专家委员会机制发挥的作用比较有限。国际商事专家委员会机制是最高人民法院国际商事法庭最显著的创新所在，目前这一机制已明确规范的业务性功能仅限于审前调解一项，未来需要考虑如何更充分、更实质性地发挥专家委员的作用。3.打造集仲裁、调解、诉讼等方面最优质资源的国际商事争端集约解决平台，需要重点考虑：（1）案件在平台内不同纠纷解决方式间的切换机制；（2）相应的收费及其流转与分配机制。4.国际商事法庭兼具商事审判、仲裁的特征，可否考虑允许当事人申请指定个别法官、指定专家委员进行外国法的查明，对域外证据能否不作公证认证的强制性要求，经对方当事人同意、可以不提交英文证据材料的中文翻译件等。5.国际商事法庭在审级上选择了“一裁终局”，有没有可能在涉外案件比较多的地方设立一些跨行政区划的国际商事法院，作为国际商事案件的一审法院，实行国际商事案件两审终审，进而优化国际商事法庭体制。
东营市中级人民法院民三庭庭长梅雪芳认为，法院在涉外商事审判中遇到的主要问题包括：1.关于仲裁司法审查案件的报核问题。根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》，作出否定性结论的仲裁司法审查案件都要向上级法院报核。对此有以下建议：（1）仲裁司法审查案件的审限为2个月，但司法解释对于报核期限没有规定，导致案件审理期限过长，建议对此予以规范。（2）仲裁案件司法审查尺度如何把握，不同法院不同法官的认识还存在偏差，实践中比较难把握，建议上级法院结合所审查的报核案例加强业务指导。2.关于审理独立保函支付令案件的问题。独立保函纠纷是我国对外开放新格局下出现的新类型纠纷，《独立保函司法解释》第十四条从程序上对止付裁定设置了极为严格的条件，法院进行审查时，应从形式和内容上对申请人的材料进行较为严格的程序审查和初步的实体审查，在遏制独立保函欺诈的同时，应尽力避免止付程序被滥用,防止造成不良的国际影响。实践中，不同法院和不同法官对申请人申请的审查程度与尺度存在较大差异，需要在今后的司法实践中继续研究。
青岛市中级人民法院民四庭庭长王晓琼谈到，近年来，青岛中院扎实推进涉外商事审判精品工程，充分发挥涉外商事司法职能作用，服务和保障“一带一路”建设，不断提高审判质量和效率。1.积极发挥司法服务与保障作用，助力“一带一路”建设。2018年8月，青岛中院在上合经贸合作示范区设立涉外审判巡回法庭，定期选取具有典型示范意义的案件在示范区进行公开开庭审理；出台《关于充分发挥涉外商事审判职能作用为青岛加快形成全面开放新格局提供有力司法保障的意见》；与青岛市台办建立了涉台纠纷联处工作机制，包含建立联络员与定期通报制度、为台商提供法律宣讲、咨询服务等内容，聘请青岛市台商协会中的台籍商人担任涉台商事纠纷特邀调解员，参与诉前、诉中及执行过程中的调解工作；同青岛仲裁委建立了仲裁司法审查案件办理的联动机制，出台《仲裁司法审查联动工作实施细则》；与青岛市银保监局、在青外资银行召开青岛地区外资金融机构座谈会，通报了2014年以来法院审理的涉外资银行案件情况，对在审判中发现的典型问题进行了通报和提示；对于审判中发现的典型性问题，及时提出司法建议；与连云港中院及其他20多家中级法院、海事法院联合签署《新亚欧陆海联运通道司法协作框架协议》，为进一步密切法院间协作；受邀参与最高法院“一带一路”司法研究中心关于《人民法院服务和保障“一带一路”建设白皮书》的写作，撰写了多元争端解决机制这一专题。2.开拓创新，积极打造涉外商事审判精品工程。青岛中院与华东政法大学建立了全方位战略合作关系，华东政法大学在青岛中院设立法学研究与实践基地，双方建立了域外法查明合作机制，华东政法大学外国法查明中心协助青岛中院专业化查明涉外民商事案件所需适用的域外法，该项法律查明服务也同时向青岛企业开放，将为青岛企业走出去参与“一带一路”建设提供法律服务与帮助。根据相关法律法规，专门制定了《涉外商事审判礼仪细则》，在庭审着装规范、行为规范、用语规范等方面做了细致规定，强化了涉外庭审礼仪规范；编写了中英文版《涉外商事案件诉讼指南》、《涉外商事案件举证指引》，以便利当事人诉讼；将涉外常用法律、法规、司法解释及国际公约、国际惯例进行梳理、汇总，汇编成110万字的《涉外商事审判实用手册》，由法律出版社出版发行；及时总结涉外审判的规律及经验，先后发布了《青岛涉韩日商事审判白皮书》，中英文双语版《青岛涉外商事审判白皮书》；作出全国首例承认与执行韩国判决的裁定，推动国家间判决的相互承认和执行。
东营市中级人民法院民三庭庭长梅雪芳谈到，东营中院立足涉外商事审判工作实际，充分发挥涉外商事审判在服务和保障“一带一路”与“上合示范区”建设中的职能优势，努力营造更加公平、透明、稳定的法治环境。自2014年3月起，东营中院将国内和国际仲裁的司法审查工作统一归口涉外商事审判庭，在全国法院较早实现了此类案件的统一归口办理。与东营仲裁委员会共同制订了《关于建立诉讼与仲裁相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，对双方的工作职责、促进诉讼制度与仲裁制度的有效衔接、建立健全诉讼与仲裁相衔接的工作机制等方面进行了细分和深化。每年召开仲裁司法审查工作联席会议，相互通报案件处理情况，研究解决仲裁与司法审查中遇到的问题，统一司法尺度，仲裁案件的质量得到明显提升。针对部分仲裁案件实体处理结果错误、而司法对仲裁审查力度有限的情况，为彻底化解矛盾，将调解工作引入到仲裁司法审查程序中，2017年当事人达成和解撤回申请率达到28.9%。将审判职能与企业司法需求精准对接，制定出台了《民营企业常见法律风险防控180条》，指出民营企业从设立到经营、直至解散清算中的常见法律风险，涵盖了企业在国际贸易中可能遇到的法律问题；贯彻法律平等原则，坚持平等保护中外当事人的合法权益，公正高效地审理涉“一带一路”与“上合示范区”建设案件。
胶州市人民法院副院长李伟谈到，胶州法院积极推进“上合示范区”法律服务保障中心建设，会同胶州市检察院、胶州市司法局共同打造集“四室、两庭、一中心”的法律服务保障中心综合办公场所（“四室”是综合办公室、法务工作室、检察工作室、司法行政协作室，“两庭”是青岛中院涉外民商事审判上合示范区巡回法庭和胶州法院涉外审判法庭，“一中心”是纠纷多元化解中心），精准保障了“上合示范区”建设初期法律服务保障工作的高效推进。2018年，胶州法院先后与上海政法学院国际法学院、山东大学法学院签订合作协议，在智库研究、涉外法律服务、论坛和学术研讨、人才培训等方面开展合作。今年7月，与重庆誉存大数据科技有限公司签订合作方案，深入推动“一带一路”涉外法智库建设，切实提升涉外审判的域外法查明机制。胶州法院积极争取涉外审判管辖权和巡回审判法庭设立工作，青岛中院于2018年8月10日印发《关于在“中国-上海合作组织地方经贸合作示范区”设立涉外审判巡回法庭的实施意见》，确定在示范区设立巡回法庭，并经最高人民法院批复，于今年3月29日指定胶州市法院管辖一审涉外、涉港澳台民商事案件。胶州法院抽调精干力量，组建由3名具有国际法专业基础的员额法官的涉外审判合议庭，并依托胶州市纠纷多元化解中心诉前调解功能，建立多部门共同参与的调解机制，积极探索推进调解、仲裁、诉讼“三位一体”纠纷化解机制，促进矛盾纠纷在示范区内就地解决。
专题三 保障“一带一路”和“上合示范区”建设的意见和建议
中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员董纯钢认为，上合组织示范区是个新事物，不同于传统的工业园区，也不同于自贸区，建议以示范区的设立为契机，做更多的尝试。1.示范区是否能与自贸区同等待遇，尝试中国仲裁法没有规定的临时仲裁制度，允许国外的仲裁机构来自贸区受理案件。甚至，考虑到青岛在海事法律服务方面的特殊地位，能否引进世界知名仲裁机构，例如伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩仲裁院等在示范区设立分会或者办事处。2.能否参照中国国际商事法院，设立一个示范区国际商事法庭，给当事人提供传统诉讼程序及过于昂贵的国际仲裁程序之外的第三种选择？中国国际商事法庭受限于中国法官法，还不能像迪拜和新加坡一样聘请外国法官，但是在证据的翻译、公证认证要求、外国法查明、一裁终局制度等方面已经极大的便利了外国当事人。如果能在青岛成立一个国际商事法庭，可能会被认为是更具实质性的司法改革。3.建议示范区里加强司法、仲裁、诉讼的有机融合，推进多元化纠纷解决机制。因为仲裁具有的民间性、保密性以及裁决书可以境外执行的特点，建议示范区法院与仲裁及调解机构深入合作，例如，建议当事人首先去仲裁机构调解或者仲裁争议，甚至尝试基于当事人的合议，将法院判决转换为可以境外执行的仲裁裁决。这些举措都可能给外国投资者一个更放心、更中立、更有利于执行的纠纷解决服务。
山东大学法学院副院长张海燕认为，多元化纠纷解决机制是我国司法改革进程中重点关注的领域。在商事纠纷解决中适用多元化思路对于高效率、高质量地解决商事纠纷具有重要价值。2018年《关于建立“一带一路”国际商事争端机制和机构的意见》指出要完善诉讼、仲裁、调解间的有机衔接，表明支持具备条件、在国际上享有良好声誉的国内调解、仲裁机构开展涉“一带一路”国际商事调解、仲裁，或将成为中国倡导建立的“一带一路”商事纠纷解决机制的重大优势。同时，建议法院从以下几个方面加强示范区商事纠纷案件的审判：1.调整传统民法审判理念。与民事审判不同，商事审判侧重于保障资本的高效、安全流转，以追求资本的增值为中心，但我国是民商合一的国家，商法未能取得独立地位，商事审判理念尚未在法官群体中牢固树立，可能无法适应示范区大量新类型纠纷等新变化。2.借助信息手段，解决司法送达难问题。因在示范区内注册企业便利，且有政策红利，不少企业纷纷到示范区内办理注册登记，却不在区内经营。在审判实践中，当事人的注册地与实际营业地不一致，影响司法文书的送达，甚至为一些不诚信的当事人提供了逃避诉讼的可乘之机。借助信息手段，推行电子送达，在当事人事先签署同意电子送达承诺文书的前提下，送达除判决书、裁定书、调解书之外的诉讼文书，有利于提高送达效率。3.完善限制出境适用标准。近几年，山东韩资企业非正常撤离的现象较为突出，这些逃逸或计划逃逸的企业大部分已资不抵债，在中国没有可执行的财产，如果任其离境，通常只能采取公告送达，作出缺席判决，难以执行。目前，采取限制出境的依据、标准不明确，被限制人员范围是否扩大至与案件有直接利害关系的人，如经办人、董事及其他高管等，是否需要缴纳申请费，债权人的债权未实现前，是否可以无期限地采取限制出境措施等问题值得探究。4.强化示范区审判力量。涉示范区纠纷的法律适用呈现多样化、复杂化特点，如何适用国内法、国外法、国际公约和国际惯例，以及如何协调各法律之间的冲突等问题突出，需要进一步强化示范区审判力量，如打造精英审判队伍、建立健全专家陪审员制度、建立法律专家库等。
青岛港国际股份有限公司法律合规部部长刘水国认为，为企业参与“一带一路”建设提供优质法律服务方面的主要建议包括：1.法律和司法信息方面，建立“一带一路”法律法规和司法机构信息库，及时发布“一带一路”投资合作典型判例并不断更新，促进企业准确判断相关国家投资环境、政策倾向和司法倾向，从而制定纠纷防控和解决策略甚至投资战略。2.司法资源方面，建议完善企业与相关法院、仲裁机构的交流机制，通过会议、座谈、培训学习等多种形式，让企业能够在没有纠纷的情况下也紧跟与“一带一路”相关的法律法规、司法制度更替，出现纠纷后能有专业畅通的求助途径和反馈渠道，从而有利于企业在复杂的国家法律环境中坚守国家利益和企业的合法权益。3.司法程序方面，建议推行线上仲裁、线上审判，认可临时仲裁，引入权威国际仲裁机构的国内分支机构，加强法院会同企业的对外司法交流。
兖矿集团有限公司法务中心（公司律师中心）主任岳广省认为，对企业来说，在“一带一路”建设中，不可避免地面临着处理相关纠纷经验不足、懂涉外法律的人才短缺的困境，在企业练好内功的同时，也迫切需要法院给予更大的支持和帮助。1.进一步畅通法企工作联系机制。建议省法院针对企业涉外多发案件的成因和疑难问题进行梳理，通过送法进企业、发布典型指导案例、组织代表性案件观摩旁听等形式，对贸易、投资等涉外案件进行答疑、普法，提高企业抵御境外法律风险的能力。2.进一步搭建涉外法律培训平台。境外企业的员工，由于对当地监管政策和法律法规了解不全、掌握不深，容易产生违规事项或诉讼风险。建议省高院利用专业优势，适时开展多种形式的法律培训或风险提示，提升境外员工法律意识、合规意识，降低境外企业法律风险和监管风险。
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（整理人：冯艳楠、刘福贵）
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