新就业形态下用工单位与劳动者之间的劳动用工关系认定问题
作者：王永起，山东省高级人民法院二级高级法官，全国审判业务专家。
新就业形态下用工单位与劳动者之间的劳动用工关系认定问题
随着我国大力推进互联网、大数据、人工智能和实体经济的深度融合，新技术、新产品、新业态和新型商业模式不断涌现，创新型用工模式随之出现，当前比较典型的是共享经济背景下网约车、快递平台、外卖骑手、代驾等新型用工模式。“平台＋个人”共享经济用工模式，逐步取代了用人单位直接用工模式，在新型用工模式下，不仅用工单位与劳动者之间权利义务的内容有别于传统用工模式，而且依托新技术手段而采取的考勤、绩效考核、审批等劳动管理方式，也明显区别于传统的劳动管理方式。
共享平台经济用工模式下，平台企业与劳动者之间的用工关系性质如何认定，是劳动关系还是民事关系，已成为当前劳动争议案件审判工作中的热点难点问题，类案裁判标准不统一不仅不同法院、不同法官对此认知不同，而且用工单位与劳动者之间分歧较大，劳动者个人一方通常主张其与平台企业存在劳动关系，而平台企业则通常主张其与个人间是合作、委托或者承揽等一般民事法律关系。因当前共享平台经济背景下互联网行业用工模式尚未完全定型，《劳动法》《劳动合同法》未明文规定，劳动法理论上也缺乏深入研究，因而平台企业与劳动者之间的用工关系性质尚缺乏规范依据。
因互联网平台经营模式非常繁多，依托互联网平台就业的劳动形态多种多样，本文仅就现实生活中常见的平台企业与网约车驾驶员之间的用工关系性质进行考察。网约车平台经营模式是指乘客通过网络平台预约快车、专车、顺风车、出租车等出租汽车，由在网络平台注册的机动车向乘客提供出行服务。目前市面上比较流行的网约出租汽车主要有出租车、顺风车、快车、专车等四种，对应的运营模式也不尽相同。从广义上讲，只要是通过网络预约的出租汽车都是网约车，但上述四种常见的出租汽车在我国现行出租汽车政策层面是有区别的。2016 年7 月16 日国务院办公厅发布的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》将我国出租汽车行业的子业态主要划分为巡游车业态和网约车业态，同时对顺风车作了原则规定。巡游车是指传统的出租车，传统客运服务方式主要是扬手招车、预约订车与站点租乘，近年来通过网络平台呼叫出租车与传统预约订车没有本质不同，网约车是与网络平台联系最为紧密的出租汽车业态，按照国务院办公厅的上述指导意见和2016 年交通运输部发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》的规定，商业实践中的专车、快车等出租汽车属于法律上的网约车，同时依据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第16 条的规定，网约车的实际承运人是网络平台。依据《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》第10 条的规定，顺风车，也称拼车，是由合乘服务提供者事先发布出行信息，出行路线相同的人选择乘坐合乘服务提供者的小客车、分摊部分出行成本或免费互助的共享出行方式。该意见将顺风车车主定位为合乘服务提供者，即顺风车业务中的承运人为顺风车车主。在网约车就业新业态下，网约车驾驶员与网络平台企业之间的关系与网约车的运营模式息息相关。大致可分为：一是信息技术服务模式，主要见于出租车服务供应商与网约车平台企业之间，平台仅为出租车服务供应商与乘客之间提供信息和技术支持，协助出租车服务商和乘客之间达成运输服务协议；二是网络平台自营模式，即网络平台企业提供自有机动车辆，自行招聘驾驶员或者由专业劳务公司提供驾驶员进行运营，此种模式类似于机动车租赁公司经营模式；三是私家车模式，即私家车主通过注册加入网约车平台，由网络平台为注册的网约车提供服务信息，网约车一般为非专业运营车辆，机动车所有权人为车主，驾驶人一般也为车主本人。该模式是目前网约车行业普遍采用的模式，滴滴出行平台提供的快车、专车、顺风车等属于这种运营模式。
网约车驾驶员与网络平台企业之间的关系，是司法实践中处理网约车交通事故责任认定的关键。实务中对两者之间的关系可谓见仁见智，有的认为是劳动关系或者劳务关系，有的认为是居间关系、合作关系等。在互联网的共享经济时代，对于网络平台企业与网约车驾驶员之间的关系，如果囿于劳动立法规定的传统法律关系的构成要件和认定标准，恐怕很难找寻一个完全对应的法律关系样式，不论劳动关系、劳务关系还是其他民事关系都难以按照《民法典》《合同法》《劳动法》的相关规定进行界定。司法实践中不少网约车驾驶员，以及网约车交通事故的受害人起诉时均主张网络平台企业与网约车驾驶员之间是劳动关系或者劳务关系，认为网络平台企业应当承担交通事故责任，但得到法院支持的非常鲜见，主要原因恐怕在于许多法官仍然固守传统劳动关系或者劳务关系认定标准的思维定势所致。
网约车驾驶员与网络平台企业之间的关系直接受制于网约车经营模式，仅以目前市面上普遍采用的私家车车主运营模式即滴滴平台为例，很难以劳动关系、劳务关系或者居间关系、合作关系等来准确界定双方之间的法律关系性质。笔者认为，认定网络平台企业与相关从业人员之间法律关系的性质，是劳动关系还是其他性质的民事关系，可以考虑以下因素：一是若双方间签订了书面劳动合同，或者其他名称的合同中包含劳动权利义务内容，或者双方对权利义务的约定体现了建立劳动关系的合意等，可以从其约定认定为劳动关系。二是若双方签订的合同系承包合同、经营合同、投资合同、合作合同等名称的合同，且合同内容包含有风险共担、利益共享的利益分配关系，则不应认定为双方间系劳动关系，而是网络平台企业与网约车驾驶员为了追求各自的利益而形成的合作关系，抑或挂靠经营关系，也就是说网约车驾驶员以平台企业的名义，驾驶自己所有的车辆从事网约车经营，平台企业按照每单比例或者定期方式提取一定的服务费用。如滴滴平台企业与运营车主签订的协议名称为专快车服务合作协议，可见双方之间建立法律关系的真实意思表示是合作关系，而非劳动关系、劳务关系等，反映到劳动报酬上，从业人员的收益不是平台企业自主决定的劳动报酬，而是参与利润分配的结果。
为切实保障新就业形态下劳动者的劳动权益，2021年7月16日，人力资源和社会保障部、最高人民法院等八部门联合出台了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）。该指导意见第2条将平台企业与新就业形态劳动者之间的用工关系规定了三种情形：一是符合确立劳动关系情形的，即平台企业与从业人员之间的用工关系符合确立劳动关系情形的，企业应当与劳动者订立劳动合同，建立劳动关系。平台企业与从业人员发生的争议，应适用劳动法律的相关规定处理。二是民事法律关系情形，即劳动者个人依托平台企业自主开展经营活动，从事自由职业等，应按照民事法律调整双方的权利义务，即平台企业从业人员依托平台进行自主经营活动的，双方间的关系为民事权利义务关系，由此发生的争议应适用民事法律的相关规定处理。三是不完全符合确立劳动关系情形的，即平台企业与从业人员的劳动者不完全符合《劳动法》《劳动合同法》等法律规定的确立劳动关系情形，但企业对劳动者进行劳动管理的，应指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者之间的权利义务。对于此种情形下的劳动用工关系，有学者和实务工作者将其称之为不完全劳动关系。不完全劳动关系，顾名思义，即用人单位和从业人员之间的关系中，既有劳动权利义务内容，又有一般民事权利义务内容，双方建立的用工关系，既符合劳动关系的部分特征，又不能满足劳动关系的全部特征。对于这种不完全劳动关系适用何种法律进行调整，由此产生的诉讼适用何种法律作为规范依据，《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》未予明示。有观点认为，不完全劳动关系属于需要适用劳动法调整的信息时代特殊的用工关系，适用劳动法的法律原则及部分制度规定。在工时、工资、社会保险、用工关系解除等方面可以适用特殊的规定，但在公平就业、劳动保护、劳动安全卫生等方面享有和传统劳动关系中劳动者同等的权利。笔者赞同这种意见，不完全劳动关系本质上也是一种劳动关系样式，适用劳动法律进行调整符合我国劳动立法和政策倾斜保护劳动者劳动权益的精神，有利于维护平台企业从业人员的劳动保障利益，也有利于进一步规范新就业形态下的平台企业和从业人员之间的劳动用工关系。但是，这种不完全劳动关系，毕竟还包含一般民事权利义务内容，有些内容单纯适用劳动法律进行调整难以到位，也需要依据民事法律的相关规定明晰相关权利义务，因而不能完全排除对民事法律的适用。笔者认为，在不完全劳动关系下，赋予从业人员相应的选择权，可以作为处理不完全劳动关系争议的一个基本思路。需要明确的是，上述指导意见不是法律和行政法规，而是属于劳动政策的范畴，司法实践中可以参照适用作为确立新就业形态下平台企业与从业人员用工关系性质的判断依据。
本文节选自《劳动关系的识别标准和处理思路》，《山东法官培训学院学报》2022年第1期。
推荐阅读
特别提示：凡本公众号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本公众号观点。
“
交流思想、碰撞观点、
展现风采、养成气象
—— 山东审判微信公众号主旨
”本期编辑：王露爽、李俊钰
编辑团队
冯艳楠、李 宁、王露爽
冯丹丹、李 静、李俊钰
投稿邮箱：sdspbjb@163.com
长按指纹
一键关注
满意请点赞哦~~~
近日，青岛市中级人民法院决定立案受理市南区人民法院报请提级管辖的一起行政案件，并按规定向山东省高级人民法院报备。该案系四级法院审级职能定位改革试点启动以来，全省首例决定适用提级管辖程序受理的行政案件。
推荐阅读
特别提示：凡本公众号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本公众号观点。
交流思想、碰撞观点、
展现风采、养成气象
—— 山东审判微信公众号主旨
”本期编辑：王露爽、李俊钰
编辑团队
冯艳楠、李 宁、王露爽
冯丹丹、李 静、李俊钰
投稿邮箱：sdspbjb@163.com
长按指纹
一键关注
满意请点赞哦~~~