1 个案例 | 5 大核心问题 | 18 本经典 | 读懂读透法律史
【麦读君按】这份书单来自人大高仰光教授的法律史课堂，笔记君通过高超的逻辑和线索对课堂进行了文字重现。通读本篇后按照书单阅读，相信您不在课堂，也能汲取到比较完善的法律史知识。推荐给想系统了解法律史的法律素人和专业法律人。
作者=笔记君
来源=微信公众号 | rucpub
人们从什么时候开始关注法律的历史，关注法律与历史的关系？
人们为什么对这件事情感兴趣？
法律史为什么在近代特别引人瞩目？
人们研究这门学问到底意欲何为？
我们将用一个案例、五大核心问题、十八本书来告诉你。
案例
20世纪50年代，澳大利亚北部的一名原住民用长矛刺死了一名原住民妇女，原因仅仅是因为这名妇女用男性生殖器官辱骂了这位男子。作为来自文明世界的你们，应当如何认定这一行为的性质？
问题
这一案例涉及的五大问题：
什么是文明？
什么是自然状态？
为什么学者们热衷于讨论“自然状态”的问题？
论证合法性为什么要从自然状态中寻找呢？
为什么十九世纪欧洲的法学家不约而同地把法律与历史联系起来?
1 什么是文明？
这个问题存在相对性。
法国文学家蒙田曾经写过一篇关于食人族的文章，在他看来，野蛮人比文明人更文明，野蛮人吃人只是为了生存，文明人“吃人”（对人的迫害）则是为了各种目的。
文明人野蛮起来手段更残忍。
Two thousand years ago the proudest boastwas ‘civis Romanus sum’. Today, in the world of freedom, the proudest boast is‘Ich bin ein Berliner’.——John F. Kennedy, West Berlin, June 26, 1963
当凯撒说“我是一个罗马人”的时候寓意着“我不是一个野蛮人” 其实是将文明与野蛮截然分开。
从上述材料中我们可以得出——
1）文明=非野蛮 是人类在整体脱离自然状态之后所进入的新的状态。
2）自然状态=生活在自由平等、无忧无虑的状态。
3）文明状态=需要秩序来维护个人财产，相互之间地位的不同。
2 什么是自然状态
BOOK1
孟德斯鸠(1689—1755）《论法的精神》
【图书观点】
法律应该和国家的自然状态有关
国家的自然状态=自然地理状态+人文社会环境
1. 自然地理状态是指寒、热、温的自然气候、土地的质量、形式与面积、农猎牧的生活方式。
2. 人文社会环境是指法律应该和政治所能容忍的自由程度有关和居民的宗教、性癖好、财富、人口、贸易、风俗习惯相适应。
3. 法律与它们的渊源，和立法者的目的建立法律的社会的基础也有关系。法律内部也存在着一套决定法律是什么的逻辑 。
【高老师点评】
孟德斯鸠把法律和所谓国家自然状态作了一个在我们现在看来比较生硬的连接。但通过这些来界定不同的地区为什么人们对于自由的理解存在着很大的差别。
炎热的地方人们就懒惰、怯懦、心神不定、容易出现暴君统治，适用严刑峻法；寒冷的地方刚强勇敢真实自由，易出现共和制。
这是第一部比较法著作，它不是对民族国家的法律进行比较，而是对各个地区人们对法律的理解正义与秩序的各种可能性进行对比，这是讨论自然状态的一个非常重要的阶段。
我们对于前现代社会的“地缘”文明类型也有了一个大致的判断与划分：
现代社会=工业社会
前现代社会=进入工业社会之前的社会
1.草原（游牧）文明；因此也具有侵略性 是农耕文明的附属文明形态
单方索取+有限的单方产出
（只能产出皮革、奶、柔等畜牧产品，像粮食包括笔墨纸砚等文化用具都需要从中原来索取）
是一种消费型文明,团体本位.没有个人存在的意义,个人只有存在于团体当中才赋有战斗力.
他们对于法律的理解、对于法律的容忍度都可以粗略地勾勒出来，
2.大河（农耕）文明； 可以独立存在 赋予包容性 支持着草原文明的附着性存在
3.山地和海洋（手工业和商业）文明 存在于地中海、希腊、早期罗马 赋有建设性和侵略性有丰富的思想 属于附着文明形态
BOOK2
霍布斯（英）（1588-1679）《利维坦》
——利维坦是什么呢？
——中世纪学说当中的一种怪兽
【观点】
自然状态是无序的，被恐怖支配的战争状态。人们必须放弃自己的权利，给拥有强大力量者（利维坦）以权利，承认国家的存在，才能获得秩序、消解事实环绕周围的恐怖。
霍布斯用利维坦形容出现的国家，在对国家合理性辨析的时候运用了自然状态理论
在自然状态下每个人都是平等且自由的，不用负担任何义务，是为所欲为的。 但因为自然资源匮乏，人又具有趋利避害的本性的前提下，人与人处在剑拔弩张的状态，没有安全感也没有秩序。
类似的还有——韩非子。
【观点】
有圣人作——圣人带大家走出困境，有了秩序，所以人们让他当王。
上古之世,人民少而禽兽众,人民不胜禽兽虫蛇。有圣人作,构木为巢,以避群害,而民悦之，使王天下，号之曰有巢氏....
民食瓜果蚌蛤，腥臊恶臭，而伤腹胃，民多疾病，有圣人作，钻燧取火，以化腥臊，而民悦，使王天下，号以曰燧人氏。
因为人们趋利避害的本性，所以人们宁愿放弃自由平等也要获得保护。
BOOK3
洛克：《政府论（下）》
【观点】
区别于霍布斯
自然状态是自由平等的状态，但这种状态并不如霍布斯所说那样混乱.因为即便在自然状态下人们也会凭借理性相互交往，不会随便打打杀杀。人们自觉地依据自然法来处分他们的财产。但由于没有国家，也就没有共同的裁判者和协调人，缺乏共同的标准，所以每个人的安全状态都受到来自于不便利的危险。比如（符号、标准都不统一、交易成本很高）。于是自然状态中的每一个人和他人协议联合组成一个共同体，这个社会契约建立在人与人之间而不是建立在人与国家之间。人们建立共同体以谋求他们时间的舒适、安逸以便安全地享用他们的财产，防止共同体之外的人的威胁。
类似的还有——
【墨子】交相非
“古者民始生，未有刑政之时，盖其语，人异义。是以一人则一义，二人则二义，十人则十义。其人兹众，其所谓义者亦兹众。是以人是其义，以非人之义，故交相非也。”
通过尚同将意识形态集中起来，这种情况下，人民就好驱使了，消停了，和谐了。
【圣经】巴别塔
之前，人们的口音都、言语都是一样的，在建造巴别塔的时候，由于耶和华变乱了大家的口音，沟通开始出现了障碍。
【高老师】
存在一定的时期，人们的语言都是相同的（东北虎与华南虎在一起也是能交流的）他们所接触的外面的世界是非概念化的。但当他们要建造巴别塔时，他们需要概念（木材、砖石），人们在不同的工作过程中产生了不同的概念体系，于是人们的语言就变乱了。人们结成社会的目的是为了更好的交往，进行贸易和规则的制定。
BOOK4
卢梭（1712-1778）：《社会契约论》
【观点】
自然状态是一种原始的情感状态，没有礼数。自然状态里的人类在丛林里健康自由平等地生活，过得轻松幸福。因为人口少，自然资源极度丰富。只有在进入文明状态之后，才爆发了有关财产权的战争。而这则是因为进入文明状态之后，才有贫富差距，这种贫富差距便是人类不平等的根源。
为什么不能回到文明状态？禁果一旦吞噬就回不去了。只好退而求其次谋求社会契约结成同盟，把个体所拥有的全部让渡给共同体，建立秩序。
类似的观点还有——
《礼记：大同——小康》
大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长…故外户而不闭，是谓大同。
儒家也认为自然状态是十分美好的。自然心、怜悯心，控制人的行为，调解人的关系，这类似于儒家孔子学说“仁者爱人”，“人皆有不忍人之心。”
3 为什么学者们热衷于讨论“自然状态”的问题？
十七至十八世纪的英国人和法国人为什么热衷于讨论“自然状态”的问题？而中国春秋战国时代的诸子为什么也对这个问题那么感兴趣？
【高老师】
他们真正感兴趣的，是对时代的转型加以回应，为新兴国家（政权） 提供“合法性” 的论证。无论是春秋战国的礼崩乐坏还是西方民族国家的兴起，都是为了“出现强有力君主”的合法论证。
4 论证合法性为什么要从自然状态中寻找呢？
【高老师】
为了寻找历史中的合法性
社会学家为了知道原始人生活在什么样的自然状态之下，他们得虚拟出来抽象的纯粹的原始世界。这些个体他们之间是没有区别的，所以他们自由平等。但他们想知道：
1.原始人怎样思考问题，又是怎样行动的，这是他们所要还原了解的一个真正的问题。
2.这些原始人为什么要结成社会，结成社会之后为什么就出现了社会的分层？
3.这些原始人通过哪一种心理状态被支配，是恐惧还是理性？
洛克、霍布斯对这些问题有着不同的答案，他们为我们提供的是多种可能性。他们之所以为了探究自然状态，实际上是为了了解与自然状态相对立的文明状态，想知道文明应该如何进一步地走下去。
但是他们的好奇心建立在潜在的基础上——历史决定论。
线性时间观念——历史可以决定当下，当下可以决定未来。
这种明确形成于欧洲17-18世纪的“线性时间观念” 可以被称为“历史主义”。
这是近代启蒙思想中最为重要的内容，也 是“现代性”（Modernity）的内核。
现代性——宪政，法治体系、理性的思考，系统化的医疗卫生机构。都是通过近代启蒙思想中的线性时间观念来奠定的。
西方在17-18世纪进行工业革命，由于工业革命的机器化，逐渐形成了从前到后的次序。在终点时间占主导的社会，人们普遍有一种紧迫感和对时间流逝的紧张心理。于是生活节奏越来越快，代表时代精神的时间观念是精致化的刻度时间与单向线性时间的共同结合。因为时间一去不复返，我们把握不住时间也就理解不了自己。这是现代性的基本前提。
BOOK5
圣奥古斯丁（354-430）《上帝之城》
【两种时间观】
地上之城是邪恶的，上帝之城是圣洁的。
1.时间在某种程度上是主观的，上帝创造了一切。上帝是独立于时间之外的绝对存在。无论是过去、现在还是将来对于上帝来说都是现在。
2.在地上之城，对于人来讲，时间是限定发展的，人类在向前进步。所以在区分当中我们可以看到现代性的影子。
这种“线性时间观念” 也成为对抗基督教信仰的武器，成为一种“世俗精神”的代表。
BOOK6
达尔文《物种起源》
【观点】
从鸟喙的演变指出进化规律。是对抗基督教宗教信仰的有力武器，它把上帝创造了人这种学说完全掀翻了。这在某种程度上也建立了“社会达尔文主义”——认识不断向前进化的，社会也是不断向前进化的。
BOOK 7
孔多塞：《人类精神进步史表纲要》
【观点】
人类精神未来的进步.
把人类文明进行了系统的排列，在第十个时代当中指出人类的完美性是无限的，理性的进步史无限的。代表了启蒙主义最高的理想，使人类不断走向更高、更好的未来。
以上是十七十八世纪的政治哲学家的观点
十九世纪情况发生了改变
梅因认为：十七十八世纪对自然状态的想象都是虚构出来的，都是从其政治主张中倒推出来的，不具备任何的实证性。上古时期人们对正义的理解就是搜集证据，十九世纪进入了法律史实证化发展的过程。
来到十九世纪，历史法学派诞生在了德意志地区。它的产生背景是古典主义思潮对近代自然法和理性法思潮的反动。l9世纪德国历史法学的目标是通过 对法律 、法律体系以及特定的法律准则和法律制度的起源和沿革进行比较研究,力图从这种研究中推演出一种普遍 的法律理论 、普遍的法律观念和普遍的原则。(庞德，法理学)
BOOK 8
梅因《古代法》
【观点】
“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动”
他批驳“自然状态”和实证主义的分析方法：
1．首先假定一个“自然状态”，再推演出国家与法的本质是不科学的，因为大前提“自然状态”本身是一个非历史的、无法证实的假设。法学应当建立在确实的真实的材料上。
2．对现成的法律条文进行繁琐的解释分析而对丰富而确实的历史内容和法律演变的历史过程置之不理是不科学的。不了解法的产生和发展过程，就不能完全地理解今天的法律。
BOOK 8/9/10/11
萨维尼（1779-1861）
《中世纪罗马法史》
《当代罗马法体系》
《论立法和法学的当代使命》
BOOK 9 & 10 & 11
德国历史法学派分裂为罗马法学派与日耳曼法学派，与创始人萨维尼思想本身的二元性有很大的关系。
早期 →“实证主义” → 《法学方法论》→ 罗马法学派 → 概念法学 → “要实现法律一致性的应该是法律人，不是行动的民族”。
晚期 →“民族精神说” →《论立法与法学的当代使命》→ 日耳曼法学派→自由法学
【观点】
晚期的萨维尼改变了早期以制定法为优先的“制定法实证主义”的主张，而转而以“民族的共同法律信念”为最主要的法源。他认为近代的自然法是“哲学的一种无根的傲慢”。由于每个民族具有自己的独特性，对所有民族均有效且对所有时代都有效的理性法是不存在的。
BOOK 12
耶林（1818-1892）《罗马法精神》
“耶林之前的法律思想家，要么认为法律是先验自然法的复制品（自然法学），要么将法律的起源诉诸于模糊的民族精神（历史法学），要么将法律视为主权者的命令，均未触及到法律的利益本质。”（朱晓喆）
《罗马法的精神》是耶林的早期著作，在该书中，耶林批判了历史法学派关于“法的素材源自存在于国民自身和其历史之间最深层的本质”的观点，认为应从正面来认识法的继受和同化的可能性。他说：“如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物一视同仁、并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界”。它不仅会使法学沦为“国土法学”的田地，还会使法学的学术境界下降到政治的境界。
实现这一法学的方法就是比较法学的方法。“它的眼界将是更广阔的，判断将是更是成熟的，对资料的处理将不会受到约束”。他关心的是通过对罗马法的历史进行批判的检讨，将罗马法中“不变并且普遍的要素”从“变化的、纯粹是罗马的要素中”抽取出来，作为各文明国家共通的法的原理。
耶林在后期的研究（如《罗马法进化史》）更加注重历史的维度。他认为法律史不仅仅是描述性的，还应当最终说明变化的原因和因果关系。
日耳曼法学派学者认为，罗马法学者一直忽略对德国的、特殊的习惯法的研究。他们所谓的“历史的”研究，主要是古代罗马解释学的历史，他们坚持对过去的状况之纯法学陈述，探讨封闭的法律结构与解释学的详情，而毫不牵涉到当时的环境所具有的建构法律的种种力量。(克里斯蒂安·武尔夫)
BOOK 13
基尔克 （1841-1921）《德意志团体法论》
【观点】
罗马法是外来的，日耳曼法才是真正贴近民族精神的，是德国人自己的法。以基尔克为代表的日耳曼学派坚持历史法学派的基本观点，认为法是“民族精神”的体现；该学派也赞成罗马学派的研究方法，主张用逻辑的、概念的、体系的手段来研究历史上的法律。但是，与罗马学派不同，该学派主张发掘德国私法自身发展的历史。
罗马法是个人自由主义的，而日耳曼法强调的是家庭、社群还有组织的意义。基于对德意志民族历史的考察，基尔克格外重视国家与共同体的存在价值，认为团体是人类基本的生活方式。
5 为什么十九世纪欧洲的法学家不约而同地把法律与历史联系起来?
【高老师】
1.这些人反对霍布斯与奥斯丁的主权命令说，认为法律并不是主权者专断的产物，而是独立于政治存在的。
2.这些人又反对自然法学派把法律视为“超然之物” 的观点，认为法律的独立性并非来自于一厢情愿的虚构。
然而，十九世纪的历史法学家们毕竟不是史学家，他们对于历史的研究是否符合要求呢？是否足够实证与充分？
十九世纪末的学者质疑，本世纪的历史法学家所说的“民族精神”同十七、十八世纪政治哲学家口中的“自然状态”一样，都是虚构的产物。
这批新的学者主张回到生活中，研究具体的历史。这批学者有一个共同的名字，就是法社会学家或者法人类学家。
BOOK 14
涂尔干（1858-1917）《社会分工论》
【观点】
社会学研究的是社会事实，诸如宗教、道德、语言等等都是研究的对象。而从社会法学的角度，法律也只是完成社会的一个功能而已。
BOOK 15
马林诺夫斯基（1884-1942）《原始社会的犯罪与习俗》
马林诺夫斯基是功能学派的创始人之一。功能学派研究的主题是事物的 “功能” 与 “意义” , 认为一切文化和社会现象都有其存在和不可缺少的作用, 并强调文化功能的差异性质 。实然与应然之间，社会学家应该以实然为根基和出发点。
在他看来，原始人也有可以称之为“法律”的概念，因为原始人与文明人对秩序的理解并没有本质的差别，只有程度上的差别。他批驳梅原始人遵守法律是出于恐惧的观点，同时也反对原始人被塑造成守法公民的天生模范。他认为，原始人即不是极端的“集体主义者”，也不是决不妥协的“个人主义者”，和现代人一样，他们是这两者的混合。
BOOK 16
霍贝尔（1906-1993）《原始人的法》
【观点】
法律是经由选择（报偿和惩罚）产生的，选择的趋势与社会占统治地位的价值观念或者基本公规相一致，并且逐渐成为紧密连接的模式、组织或者制度。他认为，法律之所有有意义就在于它是基于该文化所特有的基本假设，要理解法律，就必须理解这些基本的文化假设。
这与一般法的定义最大的差别在于，抹去了国家的作用。即在霍贝尔看来，在文明到来之前就有了法律的存在。这拓宽了现代人对法律的认识。
BOOK 17
格尔茨（1926-2006）《地方知识》
“在我看来，……不要妄图把法学和人类学结合起来！”
马林诺夫斯基的功能学派强调文化的一体性，却没有看到法律背后文化的特殊性，而格尔茨正是在批判功能论的基础上，提出了地方性知识的理论。格尔茨主张的法律是一种具有地域性特点的地方性的知识观点，反对孟德斯鸠“法因民族而异”和萨维尼“法是民族精神的产物”的理论。
BOOK 18
罗伯特《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》
“法律人类学”研究的现代拓展。
什么是法律?法律从何而来 ?随着社会学和人类学的发 展，这两个问题已经呈现出 越来越多元的答案。
我们意识到，“法律人类学 ”不仅可以把原始族群作为研究对象，而且可以用同样的方法研究那些生活在现代秩序之下的人们。
我们现在使用的很多词汇，例如“软法”、“民间法”、“多元纠纷解决机制”等等在一定程度上都与法律人类学在现代的发展有着联系。
总结
近代以来，人们对于“法律与历史”的关注发生了三次重要的领域转向：
第一次:政治哲学家(面临权力转型)
他们面临民族国家的兴起，通过研究什么是自然状态，论证权力的来源。
第二次:法学家(面临法学重构)
他们在尚没有法典的前提下构建法学，从历史中搜寻支撑法学的民族精神。
第三次:社会学和人类学家(面临知识进化)
他们把法律放在了更高的层次上，提出了对法律的界定与理解。
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