张新宝教授详解民法典中用人单位替代责任等问题
“民法典中用人单位及个人劳务情形替代责任问题研究”讲座顺利举办
2020年8月9日晚，中国政法大学“大师论典”民法典系列讲座第7讲暨“名家大讲堂”第30讲“民法典中用人单位及个人劳务情形替代责任问题研究”在腾讯会议平台成功举行。此次讲座由中国人民大学法学院教授、教育部长江特聘教授、《中国法学》总编辑、中国法学会法学期刊研究会会长张新宝教授主讲，由中国政法大学民商经济法学院教授、中国法学会民法学研究会副会长李永军教授主持。清华大学法学院程啸教授、北京航空航天大学法学院周友军教授、中国政法大学民商经济法学院于飞教授、中国政法大学民商经济法学院王雷副教授作为与谈人参加了本次讲座。
讲座伊始，李永军教授对张新宝教授及各位与谈人的到来表示了热烈欢迎。张新宝教授对中国政法大学的邀请表示感谢，并发表了深刻而富有说服力的主题演讲。
（张新宝教授发言）
张新宝教授首先阐明了用人单位替代责任、个人劳务情形替代责任在现行法体系中的位置。张新宝教授指出，《侵权责任法》第4章和《民法典》第7编第3章规定了一种特殊类型的侵权责任，被称为“责任主体的特殊规定”。通过回顾罗马法上的家父制度和近代法上的雇主责任之发展历史，张新宝教授指出，“责任主体的特殊规定”中的“特殊”，体现在该章规定突破了侵权法的自己责任原则，使责任人对非因自己行为造成的损害承担责任。对这些特殊规定的共性，张新宝教授总结为“责任人与行为人之间存在在先的法律关系”和“责任人对行为人有管辖或控制力”。基于这一共性，张新宝教授围绕《民法典》第1191、1192条及相关规范对用人单位和个人劳务情形中的替代责任作了详尽分析。
接下来，张新宝教授分析了《民法典》第1191条关于用人单位责任的规定。
在这个部分，张新宝教授首先指出，应特别注意几个核心概念。第一是“用人单位”和“工作人员”，在中国法上这一对概念相当于传统民法中的“雇主”和“雇员”。第二是“工作任务”，相当于传统民法中的“雇佣事务”，判断是否为雇佣事务应综合考虑时间、空间、控制力和利益四个因素，同时张新宝教授补充了一些具体案例对上述因素作了个别分析。第三是“劳务派遣”，在其法律构造中雇佣单位和用工单位是分离的，而真正能控制劳务派遣人员工作的是用工单位，所以原则上应该由用工单位承担替代责任。
接着，张新宝教授强调了在解释适用该条文时几个须特别注意之处。第一，用人单位承担替代责任实际上是一个两层次的法律构造。首先，工作人员的行为必须本身就构成侵权行为、需要承担侵权责任，这是第一个层次。然后，才能由用人单位“替代”工作人员承担责任，这是第二个层次。这种替代责任在中国法上是无过错责任，是不考虑用人单位过错的责任，不是不考虑工作人员过错。在比较法上，有的立法例将用人单位责任规定为过错推定责任。第二，用人单位享有追偿权，即如果工作人员有故意或重大过失，则用人单位在承担替代责任后可以向该工作人员追偿。用人单位享有追偿权，从而工作人员在执行工作任务时负有一定注意义务，避免工作人员因无须实际承担责任而恣意行为。第三，在劳务派遣人员侵权的情况下，派遣单位仅应承担与过错相应的责任，派遣单位承担的责任和用工单位承担的责任既不是连带责任也不是按份责任，而是不真正连带责任。
在分析完《民法典》第1191条用人单位责任后，张新宝教授接下来分析了《民法典》第1192条关于个人劳务中的责任规定。
在这个部分，张新宝教授首先指出，所谓个人劳务和单位雇佣在雇主和雇员的双方关系上并无本质差别。接着，张新宝教授重点讨论了以下几个问题。
第一，第1192条第1款第3句规定了“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，对此，有观点认为这种情况既不涉及第三人、没有“替代”问题，又可能纯属劳动者自己过错导致自己受损，因而不应让雇主承担责任。张新宝教授认为，这种主张无法为作为弱势群体的劳动者提供足够的保护，应当按照劳动法中的工伤规则处理。第二，第1192条第2款规定了提供劳务期间提供劳务一方因第三人的行为受损时的求偿权，张新宝教授认为，该款规定的对第三人的侵权损害赔偿请求权和对接受劳务一方的补偿请求权是两种排斥的权利，不能同时主张，原因在于第三人和接受劳务一方之间不存在共同侵权关系，既不应当承担按份责任更不应当承担连带责任；且该款第2句规定的接受劳务一方追偿权说明追偿须另案处理，因而不能将第三人和接受劳务一方列为共同被告。
最后，张新宝教授介绍了用人者责任和个人劳务中替代责任的若干疑难问题。在这个部分，张新宝教授首先指出了雇主责任与承揽责任的区别。就制度起源而言，张新宝教授指出《民法典》第1193条最早出现在《人身损害赔偿司法解释》中，后来制定的《侵权责任法》却没有作出规定，此次《民法典》的编纂吸纳了定作人责任并加以规定。与雇员相比，承揽人的独立性强，因为定作人不参与工作的完成，缺乏对于风险的控制力，所以无论是承揽人在完成工作时自身遭受损害抑或是致他人损害，定作人都不承担责任。但若定作人在定作、指示或选任上存在过错的，则需要承担相应的责任。
其次，张新宝教授深入分析了雇主责任与法定代表人造成损害的责任之间的关系。两者在对外承担责任方面是基本一致的，差异主要体现在对内追偿权的行使上。法人向法定代表人行使追偿权的前提是存在法律或章程的相应规定，雇主责任中则不存在该限制。此外，雇主责任与法人对法定代表人造成损害的责任对行为人过错的程度要求不一致，前者只有在雇员存在故意或重大过失的基础上方能行使追偿权，而后者只要法定代表人有过错即符合追偿权的构成要件。
最后，张新宝教授细致地讲解了劳务派遣与出任公司高管的不同之处。就母公司向子公司派遣管理人员是否属于劳务派遣而言，司法实践存在分歧。张新宝教授认为，这种分歧的原因在于未明确劳务派遣的本质属性。张新宝教授认为，劳务派遣中的劳务指的应当是体力劳动，因此以脑力劳动为核心的管理工作不属于劳务的范畴。此外，管理人员的任命和选举要以《公司法》或章程的规定为依据，这与劳务派遣的性质迥异。
在与谈环节，清华大学法学院的程啸教授、北京航空航天大学法学院的周友军教授、中国政法大学民商经济法学院的于飞教授以及中国政法大学民商经济法学院的王雷副教授依次作了精彩的发言。
（与谈人发言）
程啸教授首先指出，对于执行工作任务的认定涉及到法政策的判断。如果认定过于严苛将不利于提升雇主采取防范措施的积极性，并同时降低了受害人得到赔偿的可能性；如果采取过于宽泛的解释，又会给雇主造成诸多不必要的损失。但无论如何，不能仅仅以雇员从事了被雇主所禁止的不当行为就排除替代责任的适用，而是要看雇员的行为与执行工作任务之间是否存在一种内在的紧密联系。其次，程啸教授指出，将用人者责任中的无过错理解为不考虑雇员的过错这一观点源于对德国法的误读，德国法上对雇主责任采取过错推定，以雇主而非雇员本身的故意或过失为要件。《民法典》第1191条的规定实际上与英国法相类似，即不仅要求雇员的行为构成侵权，还要求雇员是在执行工作任务，并且不考虑雇主的过错。接下来，针对个人之间提供劳务一方受害责任的问题，程啸教授指出，个人之间提供劳务的情形并不限于家政服务，如果一味要求接受劳务一方承担责任会加大用工成本，不利于解决人口老龄化的问题。另外，关于法人侵权责任，程啸教授认为，由于我国法律认可法人的侵权行为能力，所以，法定代表人的侵权行为本身就是法人的侵权行为。最后，程啸教授谈到了工伤保险和侵权的关系问题。程啸教授主张不能完全用工伤保险制度来替代侵权，因为雇员遭受的损失无法被工伤保险完全涵盖，而且两者在部分项目上的赔偿金额也不尽相同。虽然工伤保险中不得要求精神损害赔偿，但并不排斥受害人通过侵权之诉来主张精神损害赔偿。至于第三人侵权与工伤保险中的禁止重复赔偿问题，程啸教授指出，要以禁止获利为原则，同时结合工伤保险与侵权赔偿项目的性质以及填补的损害类型来逐一认定某项目是否构成重复赔偿。
周友军教授首先对张新宝教授在主题报告中提到的某些问题表达了自己的看法。第一，周友军教授认为，区分雇主责任和法人对法定代表人的责任不仅有现行法依据，还有法律基础。雇主责任是基于当事人之间的雇佣关系而对他人行为负责，而法人对法定代表人的行为负责实际上是为自己行为负责，因为法定代表人的行为被视为法人的行为。因此，雇主责任是替代责任，法人是自己责任。其次，周友军教授认为，雇主责任可以解释为包含义务帮工在内。虽然义务帮工中不存在报酬的支付，但通常情况下认定雇佣关系的存在不存在障碍。第三，周友军教授赞同对《民法典》第1191条和1192条设定统一的规则以实现体系化。周友军教授同时提出，应当对具有劳动法色彩的术语作民法化改造，以更好地实现《民法典》与《劳动法》等法律法规的制度对接。其次，周友军教授主张从侵权编与合同编的互动关系出发去理解侵权责任编的条文。以雇佣合同为例，合同编未对雇佣合同作有名化处理，因此作为功能替代的侵权责任编就需要对用人者责任作出详尽的规定。接下来，周友军教授指出立法者集中规定规范某一类问题的内容是出于便利性的考量，因此，侵权责任编中规定的不尽然是侵权责任。例如《民法典》第1192条规定了提供劳务一方因第三人行为受到损害时接受劳务一方的补偿义务，周友军教授认为，不宜将该补偿义务作为侵权责任对待，而应当理解为法定之债。最后，周友军教授主张借鉴英美法将国家赔偿规定为雇主责任的一种特殊类型，从而真正实现法律面前的人人平等。
于飞教授从两个方面发表了自己的看法。首先，《民法典》第1191条改变了《人身损害赔偿司法解释》第9条的立场，于飞教授对此表示赞同。因为让雇主与雇员承担连带责任的做法缺乏教义学基础，所以第1191条舍弃连带责任是正确的。另外，保留追偿权能够有效地敦促雇员尽责、谨慎地履行职务，避免侵权行为的发生。与此同时，于飞教授也指出雇主全额行使追偿权后相当于获得了免责，这一结果是否妥当不无疑问。其次，于飞教授赞同张新宝教授关于《民法典》第1191条和第1192条都属于雇主责任这一结论，因为两者在构成要件、责任承担等方面不存在差别，仅仅是有无保险这一点并不足以正当化对用人单位责任和个人提供劳务的区分。于飞教授也指出，雇员在劳动中自己遭受损害的情形并非对外造成损害，因此不是替代责任而是危险责任，基于这种高度危险而让雇主承担无过错责任没有障碍，但是在个人提供劳务的情形中并不存在这种高度危险，因此仍然让个人雇主承担无过错责任可能会导致其承担过高的风险。
王雷副教授分三点阐发了自己的见解。首先，王雷副教授指出，《民法典》第1191条、第1192条以及第1193条都提到了“相应的责任”，其中第1192条指的是内部的责任分摊，第1191条和第1193条责任对外的责任承担。王雷副教授认为，可以将第1191条第二款以及第1193条的“相应责任”理解为不真正连带责任。至于该不真正连带责任是否有追偿权，仅从条文观察不得而知。其次，王雷副教授指出，认定工作任务的四个标准应当是一个动态的结合体，在具体个案中每个标准的论证力存在强弱差别。以贵州安顺公交坠湖案为例，能否让公交公司承担替代责任主要涉及控制力这一判断标准。王雷副教授提到交通运输部在事后发布的警情通报中，专门提到了公共交通运输单位要密切关注驾驶员的心理健康状况，这在一定程度上表明，在高风险时代，雇主应当对雇员具备更高的控制力。这一点也能从《民法典》第823条规定的承运人的无过错责任中得到印证。此外，删除雇员在故意或重大过失的情况下与雇主对外承担连带责任的规定，而仅将其作为内部追偿权的构成要件也反映了《民法典》对受害者保护的强化。最后，王雷副教授提出，可以将《民法典》第1010条规定的用人单位防范性骚扰的义务与安全保障义务作同等解释，从而让违反了该义务的雇主承担相应的补充责任。然而，就雇员对雇员之外的第三人进行的性骚扰而言，雇主应当根据《民法典》第1191条承担无过错的替代责任，因为从第1010条的条文表述可知，其规范的对象是雇员之间发生的性骚扰行为。替代责任与补充责任对雇主造成的负担存在显著差异，但王雷副教授认为，这一区分的依据为何，立法者尚未给出充分的理由。
讲座的最后，于飞教授再次感谢张新宝教授为我们带来的这场学术盛宴，同时也对各位与谈人表示了由衷的感谢。