孙远郭烁挑头 刑诉法开了认罪认罚的群架 | 余金平案中的法检之争
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余金平交通肇事案中的法检之争
前情提要
余金平交通肇事一案突然成了爆款，二审判决书被连番刷屏。在编者记忆中，是认罪认罚从宽正式进入法典以来的第一次。编者知道，在尤其是量刑建议效力问题上，中国社会科学院大学孙远教授与北京交通大学郭烁教授观点南辕北辙。他们在朋友圈争了起来，现照录如下，供吃瓜群众赏析。
Round 1
孙远
这个判决写得挺好。（点击阅读：余金平交通肇事二审刑事判决书）
郭烁
这个案子有意思，是年初计划老师告诉我的。说一下我的看法：我要是检察官，坚决要求两级再审抗诉，把官司打到东交民巷去。不扯那么多没有用的，就重点阐释一下201条第一款和第二款的关系。我可以免费写这份抗诉书。
Round 2
孙远
为省去写论文的麻烦，与郭烁老弟相约在这里怼一怼。我到了，@郭烁，你快来。
1.这案子是否属于认罪认罚还不一定。是否符合认罪认罚的条件要由法院最后判断，即使起诉环节搞了具结书也一样。被告始终只认肇事没认逃逸，如果一审时起诉了逃逸，那就根本不属于认罪认罚，不产生201条“一般应当采纳”之效力。如果当时没起诉逃逸，审理过程中发现了逃逸的事，在公诉事实同一性范围内，法院可以审理，被告不认也就没有认罪认罚和201条什么事了。2.这个判决唯一值得商榷的其实是二审加刑，尽管法条文字明确允许抗诉的案件加刑，但这个案子是对被告有利的抗诉。司法解释里有规定，检察院对部分被告判决抗诉的，其他被告也不得加刑。本案更妥当的做法是准用这一司法解释的精神，维持原判就好。检察院倒是可以考虑以这个理由提再审抗诉，要求改判一审判决，还有点道理。郭烁
这个案子当然是认罪认罚，是否符合认罪认罚的条件，按照指导意见第5条之规定，要由“司法机关”判断，检察机关当属此列。可以对照的是辩诉交易，这样比较清晰：是否形成“辩诉交易”本身，是由法官决定的么？
二审法院直接援引201条第二款显然不能被接受（这是判决自己行文说的，看来二审也并不否认本案认罪认罚）。第一款和第二款之关系当然是继受的，满足第一款五种情形之一的，才有适用第二款的余地。二审法院显然意识到了这一点，所以避而不谈，直接硬磕第二款；法院不谈，检察院应该好好谈一谈。“一般应当”，一般的例外就是选项一到五，剩下的都是应当。
上诉抗诉均未对事实有任何异议，奔的都是量刑畸重而来；法官脑补诸多从重事实，进而推翻自首情节，最后连带确信主观恶性较大，是谁主张谁举证了还是有告诉才有审理了？公诉方被告人被害人一审，这四方均未提及的不利情节被直接认定，被告人是上诉啊还是申诉啊？
最后，二审居然还强硬论证两次羁押合理，理由是“法律与情感之间出现冲突无法兼顾”，这更让人匪夷所思——刑诉法对于羁押必要性的考察难道不是被告人自身人身危险性么？法官怎么还和被告人谈起感情了？
综上所述，无论是从实定法规定的量刑建议无法定理由不得推翻，还是远景意义上禁止法官做不利于被告人变更之原则，这份判决都不能被接受，不明白检察院到底犹豫什么，不继续抗诉更待何时。
Round 3
孙远
对于一个案件里的问题公检法都要做判断，但关键谁的判断有最后效力，当然是法院呀。201条已经对认罪认罚案件中法院最终量刑的权力做了限制，如果再把什么是认罪认罚的最终解释权交给检察院，那就更不得了了。那检察院就不仅是炒菜的，还拥有了人家不想吃强行往里灌的权力。
美国辩诉交易和中国认罪认罚的一个重要区别是，美国法官没有“一般应当接受”的法律义务，但中国法官有这种法律义务。201条第二款在我看来不仅不能限缩在第一款的五种情形中，反而显然是一种法律让法院在五种情况之外找点面子的方法。本案一二审法院显然也没清楚意识到什么是认罪认罚的最终解释权问题，但总体看来这个错误并未达到影响公正审判的程度。
郭烁
我们的根本性分歧有两个：其一，认罪认罚的最终解释权问题，我认为既然“协商式”，被追诉方和检方签订的具结书当然有效。法院在双方均无争议的情况下不按套路出牌——加重被告人量刑，是在破坏所有人的预期，架空认罪认罚程序。
其二，第一款和第二款的关系问题。这个我们可以单写文章论一论。
大咖评议：
黄京平
（中国人民大学法学院教授）
本案，必须澄清一个前提性问题，才可能讨论其他问题。这个前提性问题，就是本案是不是完整意义的认罪认罚案件。第一，根据刑诉法十五条的规定，认罪分为两种，一是自愿如实供述自己罪行的认罪，二是承认指控的犯罪事实的认罪。第二，本案成立承认指控的犯罪事实的认罪，这是没有分歧的。第三，对一个有自动投案情节的案件来说，是否成立承认指控的犯罪事实的认罪，就是完整意义的认罪呢？这是问题的关键。我倾向认为，因为没有认定自首成立，所以，本案只是成立第二种认罪，不成立完整意义的认罪。
●吃瓜群众跟帖 ●
01
谢登科
吉大法学院副教授
Law
02
王迎龙
北京工商法学院副教授
Law
我觉得法官在认定认罪认罚和自首相矛盾，既然自首不构成了，认罪认罚承认基本犯罪事实这一基本条件也就不构成了，可能理解存在一些差异。201条应该不限制法官的职权调查，但抗诉加刑确实值得考量。
03
佀化强
华东师大法学院教授
Law
本案一审二审法院有可能是对检察机关被赋予的量刑建议权本身进行的反感和抵触，神仙打架，被告人遭殃了。
Conclusion
郭烁
这份二审判决之所以引人注目，在于它集中了认罪认罚从宽入法以来的N多未解决槽点。现在看来大家更多关注在二审加刑问题，我觉得总说这个点没什么意思：二审加刑判错了是明摆着的，检察院当然应该抗诉。这没什么可更多探讨的。
我认为真正有技术含量的是以下几个点：
1.事实问题。二审改判的关键问题在于推翻了前述判决认定的自首，那么问题就来了：认罪认罚中承认、具结的事实问题，能否直接被用于做在否定“协商”意义上的不利于被告人判决？我认为当然不可以。二审判决中载明证据没有再次出示，并且“合议庭予以确认”，结果在说理环节来了180度大转弯，脑补重建N多罪重情节，我不清楚法院究竟有没有权力这么做——被告人举证与辩护的权利还要不要得到尊重了？
2.法院如何行使认罪认罚程序的终结决定权？——如孙远教授所言，我给他解释一下：本案二审法院的打法错了，如果上来就彻底否认本案的认罪认罚性质，就根本扯不到201条的适用。
3.其实我还提了一点，孙教授可能认为不重要就没有回应：这个案子，检察院一直在对被告人取保候审，法院一直在“决定逮捕”。尤其在判决里还回应了这个问题，说是“法律与情感之间出现冲突无法兼顾”，这个理由用神奇已经不能完全概括了。决定未决羁押与否的，难道不应该是分析判断这个人的人身危险性么？
说到这里，那些认为把审查逮捕权力交给法官就可以降低中国居高不下审前羁押率的同行朋友们，是不是可以散会了？
孙远
1.逮捕问题不是不重要，只是并非本案引起关注的核心，而且关键是对这个问题没辙呀，目前检察院逮捕搞错了都没什么，何况这是法院决定的逮捕。如果我们两个争论的还是上次的捕诉合一问题，这一点倒是要深入讨论一下。
2.郭教授认为二审法院如果自始就否认本案认罪认罚性质，那么就不会有201条的适用了。确实，我前边说过了，本案一二审法院其实也没有清楚认识到认罪认罚解释权的问题，但是这个错误未实质性地影响到本案公正审判。而且要小心啊：如果检察院只是以违反201条为由提再审抗诉的话，法院可能会采用这种打法呀。
3．如果否定认罪认罚，那么可能会引发接下来审判中的证据资格问题。这是个好问题。从公正审判角度来看，如果否认认罪认罚具结，那么被告人认罪认罚行为自然不能作为对其不利的证据，甚至对于被告人以认罪为前提提供的其他证据可能也会有人提出质疑。但否定自首却是没这个效力的。而且要知道，本案连被害人飞了多高、撞了多远都有证据证明，包括被告人妻子在内还有多名证人，恐怕法院在本案中是不缺证据的。