苏力：复仇与法律 | 张扣扣复仇案专题

复仇与法律：以《赵氏孤儿大报仇》为例

作者：苏力，北京大学法学院教授

来源：《法学研究》2005年第1期，雅理读书微信公众号，略有删减！

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问题、学术背景与材料

在人类历史上，在各个社会，复仇都曾普遍且长期存在。尽管今天复仇在许多国家已为法律禁止，但是以复仇为题材或主题的故事曾经且至今感动着一代代受众，是一个永远写不完的主题。在西方社会，从古希腊的《安提格涅》、《阿伽门农》到莎士比亚的《哈姆雷特》，乃至近现代的《基督山伯爵》、《凯旋门》都反映或涉猎了复仇主题。现代的诸多涉猎司法诉讼的文艺作品，背后往往为复仇所推动。在中国，尽管最惊心动魄的复仇故事似乎都发生在先秦，著名的如伍员鞭尸、卧薪尝胆、荆柯刺秦、赵氏孤儿等，但诸如后代的武松血刃潘金莲为兄复仇的故事也一直在民间广为流传。即使现当代不时有作者在所谓新观念的指导下试图作点翻案文章，但对广大民众几乎毫无作用，武松仍然是民间顶天立地的英雄。更令人诧异的是，随着时间的流逝而反观，即使是文化大革命时期两部最著名的芭蕾舞剧，《白毛女》和《红色娘子军》（以及其他反映阶级斗争的“样板戏”），如果除去其中现代的革命色彩，主线仍然是复仇。

复仇在文学作品中得到如此广泛、持久的表现，其中必定有深厚的人性基础和复杂的社会根源。如果没有稳定的人性基础，仅仅是社会的原因，复仇就不会在诸多不同社会中持续出现，乃至各国统治者长期的严刑峻法也难以彻底禁止，持久的意识形态宣传也难以改变。事实上，即使今天，司法制度的基础动力就是人们的复仇本能：如果受害人或其亲人没有复仇意识，司法审判就很难启动，整个司法程序——即使由于国家干预而启动——也会完全不同；受害人或其亲人总是比一般人更愿意不计报酬地协助警方调查罪犯，比一般证人更自愿出庭作证，甚至要求法院施以重刑，由此才有了目前各国在这一层面上看大同小异的司法制度。如果说今天的复仇少了，那也不是人们的复仇愿望减少了、弱化了，而是有了司法制度这个替代和制约，人们可以借此更有效地复仇。

这也就指出了复仇形式的社会因素。如果仅有人性的因素，没有社会的因素，复仇就不可能，无论是在现实中还是在文学作品中，呈现了如此丰富多样的形态；我们也就很难解释为什么无论中外，似乎总是古代的复仇故事更激动人心，更令人肃然，令人沉思。

本章并不打算仅仅是一般地讨论复仇问题，而是试图将复仇作为一个法律问题，也许更准确地（？）说，作为一个法学理论问题来讨论。

我的这种努力也许立刻会受到中国法学界的抵制。在当代中国社会，特别是在城市人，尤其是在受过现代法律训练的法律人心目中，复仇趋向于被视为是违反法律的行为，是私刑。在当代法学理论中，法律通常被界定为以国家强制力保证实施的普遍的社会规范，据说代表的是或至少应当代表社会的正义；而复仇常常被认为是一种私人行为，最多也仅仅代表了复仇者个人心中的正义。在这种社会／个人的话语以及隐含在这套话语内的意识形态影响下，复仇被简单打发了。尤其在强调“依法治国”的今天，讨论复仇似乎更不合时宜了。然而，本章中通过分析将表明，尽管复仇常常是在国家制定法之外，包括在国家法出现之前，由受害人本人或与受害人有亲密关系的人（往往是其亲属；但我们将很快看到，至少在古代中国并不必定如此）对侵害者有意识施加的迟到的惩罚，满足的是受害人或其亲人的情感需求，但复仇的意义和功能都是社会的；复仇实际是一种社会制度，是一种高度分散执行的社会的制裁制度或控制机制。如果不是——一种近代的观念——把法律等同于集中化使用的合法政治暴力，而是强调法律作为普遍规范的特点以及维护社会秩序的功能，则完全可以视复仇为广义的法律制度的一部分。

日耳曼法中的司法决斗——复仇的变体

或者，即使坚持法律同国家权力的联系，我们也仍然可能通过考察复仇来重新理解法律的缘起，不仅仅是刑法的缘起，尽管许多法学家更习惯于将刑法同复仇联系在一起。

在这一意义上，复仇制度的诸多核心要素至今仍然是实践中的传统法律必须具有的。复仇并不像今天大多数人，包括绝大多数法学家，认为的那样，是人类野蛮、不文明的产物；恰恰相反，复仇，特别是制度化的复仇，其实是一种文明、理性的产物。我的分析表明，在很长的历史时期内，实际情况是，人类的文明、理智越是发达，复仇越残酷；复仇制度的完善程度在一定层面上反映的是文明的发达程度。尽管今天复仇已大大减少，但这种变化与狭义的文明，无论是仁慈、善良、道德、人性、理性、启蒙、人权或狭义的文化，都无关，最主要应归功于社会经济、政治条件的结构性变迁。由于这种变迁，复仇失去了其原先具有的广泛且重要的社会功能，失去了与现代社会的兼容性。

在任何意义上，所有这些有关复仇问题的探讨都具有法学理论的意义。而且在今天中国法治正在因社会变迁发生重大变革之际，如果对复仇问题缺乏深刻理解，过分执著于某些所谓的“先进”观念，不但不可能加强法治，相反可能削弱法治。因此这一研究也具有重大的实践意义。

本章的研究理论框架主要来源于波斯纳法官的两个关于复仇制度的重要研究以及制度经济学的理论框架，甚至从文学作品来研究复仇和法律这一点也受到波斯纳的启发。但本文不是波斯纳复仇研究的“翻版”或重述。不仅利用的材料是中国的（尽管从理论上来看，这并不重要），更重要的是本章努力展示了复仇制度在在中国衰落、中央集权的政治权力兴起的历史逻辑，并分析考察了与这一制度变迁相联系的一系列微观制度和意识形态的变迁。我相信，许多法理学问题都是跨文化的，但是解决这些问题的手段或制度会随着各社会的条件不同而有很大不同。本文的研究发现，与波斯纳借助古希腊悲剧所展示的理论逻辑相比，传统中国社会条件下的复仇制度确实展现了一些特点，而复仇在中国衰落的社会背景也是独特的。

我主要借助的是中国元代的一部著名复仇戏剧，《赵氏孤儿大报仇》，以及与之相关的故事原型、背景材料。故事大致如下：

晋国大臣屠岸贾发动宫廷政变，谋害另一重臣赵盾，“将赵盾三百口满门良贱，诛尽杀绝”（页1477）。赵盾子赵朔身为驸马，被逼自杀，临死前嘱咐有孕在身的公主：“若是你添个女儿，更无话说；若是个［男孩］……，待他长立成人，与俺父母雪冤报仇也”（同上）。公主果然生下一子，名为赵氏孤儿。屠岸贾得知，图谋“削草除根”。赵盾门人程婴偷偷将赵氏孤儿带出宫，隐藏起来。屠岸贾得知，要将国内半岁之下一月之上的婴儿均杀尽。程婴同赵盾的旧友、昔日宰相公孙杵臼商议保护赵氏孤儿。程婴以自己的刚出生的儿子伪作赵氏孤儿，交由公孙杵臼照看，然后程婴诈向屠岸贾告密。程婴之子和公孙杵臼因此身亡。真赵氏孤儿被屠岸贾收为养子，与程婴一起安全地活下来了。20年后，赵氏孤儿长大成人，程婴痛诉往事，并借助君主之令，赵氏孤儿发动兵变，同样杀了屠岸贾全家。赵氏家族恢复了其原先的社会地位。

该剧取材于春秋时期晋国发生的一件宫廷事变，直至今日，经历了多种不同的文学艺术表达和众多评论。因此，这个故事本身的演变还为我们从另一个角度考察法律与文学提供了可能：即不同的文本作者是如何讲述这个故事。通过考察对这个故事的理解、表达和评论，我们可以发现与复仇制度变化相关联的社会意识形态的微妙变化。但是，为了主题集中，本章集中讨论复仇制度的变迁，只是偶尔涉及与之相关的意识形态；我把意识形态视角的分析更多留到第六章。此外，出于必须，本文偶尔也会附带地讨论一下其他相关的复仇故事和事件。

报复和复仇

为了理解复仇的特点，我们首先考察一下一般意义上的报复。在本章中，我将报复界定为受侵犯的生物个体出于生物本能对于侵犯者的抗争和反击。不用仔细观察，就可以发现报复在社会生活中广泛存在。当人们受到侵犯时，无论侵犯的是自己的身体、生命、财产（生活必须品）、性伴侣、后裔，或其他并不很大的甚或是想象的利益（例如一个表示轻蔑的手势，即使是无意的），人们都会很自然地有一种下意识的反应。除了情绪上表现出气愤外，行动上就是惩罚侵犯者。最轻微的是拒绝同其交往，拒绝给予对方要求的援助；或者告知他人不同其交往，这实际是社区内的“流放”；重一些的，则会以自己可能的力量反击侵犯者（因此常常被称作自卫），使侵犯者痛苦、受伤甚或死亡。人类的这种激情是如此强烈，有时即使明知自己的力量不够，其反击完全是徒劳的，受侵犯者还是会不顾一切地“试图”（这个词有太强的理智色彩，用在这里似乎是一种矛盾修辞）给侵犯者造成痛苦或伤害；乃至于旁观者会说这人“失去了理智”，但看似强大的侵犯者却往往因此望而却步。

这种报复性反应，是生物学上的一种正常现象，是任何生物在自然界生存竞争中的基本需要和本能。任何物种不具有这种本能，该物种就将被自然界淘汰；任何物种个体没有这种本能，听任其他个体掠夺对于自己之生存或繁衍后代很重要的各类资源，它或者就会死亡，或者是没有后裔，总之基因无法传递下去；而那些有这种本能的个体的基因不但会延续下去，而且会因此相对或绝对增多起来。最终，随着那些不具有这种本能的个体数量减少或彻底出局，这一物种实际上也就改变了。事实上，在所有的动物中，我们都可以看到这种现象；民间就有“兔子急了也咬人”的说法。尽管——在人看来——有些争斗确实只是“蜗角之争”，但对于蜗牛来说，这种“争”具有生死存亡的意义。这可以说是长期自然选择令所有存活的生物个体保留的一种生物本能，一种身体化的理性。人类同样承载了这样的本能，尽管由于种种原因，我们的这种本能反应在今天也许已弱化了，或被有意淡化和打压了。我们似乎很少“遭遇激情”了。

复仇也是一种报复，尽管我预见会有人抗议我把自卫和复仇都归到报复的门下。自卫与复仇确有重大不同。前者一般是“被动”的，而后者往往是“主动”的；前者的主要目的是保存自己，后者则有意要伤害别人（尽管是侵犯者）。我承认这些差别，也承认这些差别在某些话语分析系统中非常重要（例如在现代刑法的“正当防卫”中）。但是，如果从功能主义的视角来看，从基于生物学的分析话语系统来看，这种差别并不很重要。它们同样是人们受到侵犯后的一种回应；其实际作用都是要打击侵犯者，给对方施加某种痛苦，使对方不敢继续或不再侵犯，从而保存了自己。用博奕论的话语来说，这都是一方博奕者对于不合作者做出的符合理性的反应。

与作为一般概念的自卫相比，复仇的最突出的外显特点是它的历时性，即先在的侵犯行为与后发的复仇行为之间时间不直接联系。从“君子报仇，十年不晚”这种说法的流行和普遍，甚至可以看出人们似乎有意强调和突出复仇行为的滞后特点。

为复仇，勾践喝了好几年的胆

为什么会有滞后？主要是因为有理智的参与。如果仅仅为生物本能驱动，那么报复就会是当下的、即刻的，仅仅表现为自卫。这种反应不一定需要理智的参与，或主要不是理智盘算的产物，尽管这种本能反应仍然符合目的/手段理性。但是，当我们看到诸如赵氏孤儿这样的复仇时，或者当我们说某某人“报复心很强”（通常不是仅指其报复行为严厉，更多时是指其铭记不忘和工于算计）时，我们说的就不再仅仅是生物的本能反应了。尽管，最终说来，这种报复仍然为生物本能所驱动，其中却已经有很大份额的“文化”因素，即理智，在起作用；并且，通常情况是，滞后的时间越久，理智参与的成份就越多。在某些情况下，人们未尝不可以用时间间隔的长短来衡量理智参与的多寡。

复仇的另一个特点是，它由复仇者有意施加，往往有——尽管并不必须有——细密的算计和安排。如果一个人无意中杀死了他的仇人，且不知晓，这至少不能算是一个完美的或典型的复仇；人们更多会视其为“报应”，老天使然，“你撞在我枪口上了”。一个理想型的复仇，必须——在不少戏剧和电影中都有这样的表现——“要让你（或让我）死个明白”。这就意味着，尽管有时间间隔，复仇仍然必须是对被复仇者先前——至少在复仇者看来是——伤害行为的回应。这实际有两方面的寓意，一，至少原初的复仇不是出于道德或正义，尽管有可能符合流行的道德或正义观（在我看来，更可能是，道德或正义不过是对这种人类复仇本能的观念性的或意识形态的追认），而是出于个人的好恶（后面的分析还会回到这个问题上来）。二是复仇必须具有回应性和对称性（行动的对称，而不必定是严厉程度的对称）。否则，这个行动就不再是复仇，而会被视为一个新的侵犯。复仇的这两个特点，在一定程度上，都成为后来社会认可的道德和法律的最基本、最核心的要素或原则（校正正义、司法公平、公平交易等）。

这些分析已足以说明，复仇不单纯是生物因素在起作用，并非兽性发作时的野蛮行为（说其野蛮更多是一种修辞，一种意识形态话语），而是有、甚至主要是人文因素（理性）在起作用。因为，基于个体生物本能的冲动一般仅仅发生在当下；即使人有记忆，时间也会侵蚀它，报复激情总会随着时光流淌而逐步减弱，直至完全消失。因此，有些伤害，甚至有些在当时看来无法容忍的伤害，随着时光流逝，侵犯者与伤害者也会“相逢一笑泯恩仇”。典型的如，当了统帅的韩信没有因当年的“胯下之辱”而复仇。而当出现“父仇子报”或是类似《赵氏孤儿》中程婴的复仇，由于个体所受的伤害无法直接通过身体传递给他人，因具体伤害而激发的具体个人的复仇心理和激情也不可能遗传，能够遗传的仅仅是人类一般的报复本能，因此，就显然更多是“文化”在起作用。如果没有程婴痛诉赵氏孤儿的家史，激发赵氏孤儿的报复本能，我们很难想象赵氏孤儿复仇。事实上，如果没有程婴的讲述，赵氏孤儿根本就不知道自己的家世。

同样表现了复仇中有文化因素起作用的是，赵氏孤儿对屠岸贾家族的斩尽杀绝。这显然不能完全用报复本能这种生物因素来解说清楚，因为他消灭的绝大多数人都不曾伤害他或他的亲人。这种残酷势必因为文化因素的参与。

从报复到复仇，文明的发展

上面的最后这句话应当限定。文化因素的参与并不仅仅指，在赵氏孤儿的复仇中，程婴痛诉家史；而且还指，甚至主要是指，在任何缺乏有效公权力防止和制裁侵犯行为的社会中，复仇具有一种特定的功能，满足了这些社会的需要。换言之，复仇对于这种社会中秩序之维护，具有一定的积极作用。在这个意义上，不仅复仇本身是一种文化现象，而且复仇——我假定社会安全和秩序是一种值得追求的公共物品——对社会广义的文明发展也具有正面的、积极的意义。事实上，即使是纯生物本能驱动的报复也起到了这种社会的功能。正是因为有这种功能，报复本能才得以通过适者生存在生物竞争中存留下来。我就首先从复仇报复的这种社会功能谈起。

“天地不仁，视万物为刍狗”。自然从来不是道德的，或者说，是与道德无关的。从生物学上看，任何物种内部，个体为了生存和繁衍后代总会进行竞争。竞争不必定意味着同类厮杀，但为了争夺生存空间和物品，利益冲突不可避免，各种侵犯或想象的侵犯不可避免。由于食物对于个体生存具有重要意义，由于配偶对于生物遗传具有重要意义，因此，生物，包括人类——尤其是雄性（当然，在原始时代，这也许是自然选择的结果）——基于本能都会为保护自己的食品或配偶而对侵略者实行自卫或报复，以保证自己的生命和生命基因有可能延续下去。各种生物的这种基于本能的反抗和抗争，因此，已经具有了超越个体生存的意义，有“社会的”意义。它抵抗了生物的灭绝，保持了生物物种的多样性和丰富性，为此后包括人类在内的各种生物的进化发展创造了一种潜在的可能。

这还仅仅是报复之社会功能的开始，而不是终结。一旦所有存留下来的个体都具备了这种报复的本能，至少在人类这个生物种群中，实际上就创造了一种和平的可能性。出于畏惧报复和报复带来的痛苦、受伤和/或死亡，因此，只要有其他可能（机会成本），任何个人就不大敢，或至少会大大减少，侵犯他人。由此可能获得局部的或暂时的和平，创造了一个相对稳定的社会生存环境。由于报复提高了通过侵犯获得生活必须品或配偶的成本（死亡或受伤；而在原始的生活条件下，受伤也往往意味着死亡），这也就迫使个人必须选择其他风险较低也就是成本较低的方式来获得食物或财产或配偶；这就意味着人们必须在社会生活的其他方面努力寻求和平发展和相互竞争。因此，尽管报复本身是野蛮的、是生物性的，但正是有了这种野蛮作为支撑，人们才可能实现一种博奕论意义上的合作（互不侵犯），迫使人们通过增大蛋糕的方式而不是用不断再分配蛋糕的方式生活下去。人类因此可能进入“文明”。这里的文明不仅仅指和平，而是包括了人们竞争性创造物质和精神财富、创造生产和生活资料的活动。在这个意义上，人类和平和文明说到底是以暴力支撑的，并始终同暴力相伴才得以衍生、存在和发展。

随着人类理智和文化进一步发展，只要有侵犯行为，从报复本能甚至必然会衍生出复仇，即一种事先预计好的、迟滞发生但往往更有成功把握的报复。特别是考虑到下面这一点时，这种衍生就更可能、也更有必要发生，即在日常生活中，并不存在前面讨论时暗中假定的那种理想型的、无差别的个体。现实中个体在年龄、性别、体力和智力上都有很大差别。一个未成年的孩子面对他人的侵犯，同样会有生物性报复本能，但如果对手身强力壮，他的反抗有时就几乎毫无用处。在这种情况下，出于生物本能，他的第一选择更可能是求生，是逃避，是放弃自己可能是辛辛苦苦获得的那一点食物。

若仅这一次不抵抗，倒也没有什么大不了；问题是，这个孩子不能总是采取这种不抵抗政策，那必定引发更多的侵犯。强壮的中年男子下一次还会率由旧章，甚至会得寸进尺；其他不那么强壮的男子，乃至任何其他人都会因为他好欺而侵犯他；最终结果是他无法生存下去。在这种情况下，要想生存和安全，就必须有报复，而且因为自己弱，还必须有效报复。为此，一些个体会忍受暂时的掠夺和屈辱，“曲蠖之曲，以求伸也”，作好充分的准备，等待时机成熟，再进行报复。算计、理智由此引入到报复中来了，出现了有意推迟发生的报复——复仇。在这个意义上，复仇是一种由理智精加工出来的产品。如果不是把文化等同于诗书风雅，而是把文化视为人们为保证自己生存或更好生存的一种精神活动产品，我们完全可以说，复仇本身就是一种文化。

理智的介入，文化的发展，并不一定使报复变得文明，相反，有可能变得更为惨烈，更为残酷。有效报复不仅意味着要赶走对手，而且常常意味着，甚至必须，消灭对方反报复的能力。换言之，这个孩子必须对该壮年男子予以一次性的致命打击，不给对方以任何还手或喘息的机会，不让对手有“尺蠖之曲”的可能。对于人类这个物种来说，这种“知识”是经历了无数次惨烈教训才逐渐获得的，同样经历了适者生存的生物性选择，即凡具有这种本能和潜能，或能更早理解这一点的，或更“狡猾”的，报复更残酷的人往往更可能存活下来，他们会通过文化的方式将这种经验或通过生物基因使这种本能传给了后代。对于个体而言，若这一点是后天获得的，这种选择也就一定有理智的参与。

但是，从另一视角看，也正因为从本能的报复发展出了复仇，人们之间发生激烈冲突的频率也有可能降低。理由如同前面的分析是一样的：畏惧报复，特别是畏惧因文化发展而出现的复仇。因为当有理智参与报复时，体力就不再是报复能否成功的唯一甚至主要因素了，精心策划好的弱者打败漫不经心的强者的可能性反倒增大了。在这种复仇的威胁下，即使强者也必须理智起来，必须小心谨慎，注重自我约束，努力克制自己的冲动，尽量不侵犯他人（否则就意味着自己的死亡）或注意“不打无把握之仗，不打无准备之仗”。人因此至少在许多时候会变得“礼貌”、文明起来了。

一旦理智变成生存竞争的一个重要因素得以开发，人同样会在这一方面努力展开竞争性开发，并必然带来许多意想不到的副产品：为获取异性的欢心，也许不再以刀枪相见，完全可以是生产竞赛，或是歌咏比赛，或是赛马比赛。在这个意义上，并仅仅在这个意义上，理智和理性才变成了我们今天所说的、褒义的文明的推动力。但是，即时如此，我们也不能忘记，这种文明实际上还是以报复为支撑的；没有报复和复仇的威慑，就没有这种行为的文明和文明的发展，其中包括艺术的发展。

残酷性的升级，群体问题

上面的分析其实还是简化了，必须增加适当的变量，我们才能看清复仇，特别是诸如赵氏孤儿这样的大规模复仇。被简约的一个因素是群体——上面的分析把人类活动全都看成是个体的活动。

现实的人都是而且必须在一个或大或小的群体中生活。一个人的成长，必须有父母或至少是有母亲或其他人的多年照看，此后才可能独自生活；个体——无论男女——要繁衍和养育后代，也必然会逐渐形成一个小的群体。人从来不是独立发展起来的，尤其在古代，基本都是在一个个分享基因的亲属群体中生长和发展起来的（领养的情况除外。但在古代社会交通不便的条件下，领养，若有也极少）。由于分享了共同的基因，据社会生物学家研究，人们同样会因适者生存的原因下意识地发展起有限的利他主义——包容性利他主义和互惠性利他主义。一个个体不但会保护自己，而且会保护那些分享自己基因（例如，父母亲保护孩子，兄弟姐妹互助）和协助传播基因（例如，男子保护妻子）以及其他基因血缘关系比较亲近的人。基因分享或血缘关系可以说是初民结为群体的主要的，尽管并不是唯一的，基石。由于群体的存在，群体内部也会有进一步的社会分工，这也会促进社会的发展。

群体的存在使复仇问题变得更为复杂了。人类的生存竞争已不再停留在个体之间，而往往出现在群体之间。由于文化是在且只能在群体生活中才得以传承，复仇也因此得到了更多的文化滋养。群体的存在还意味着人们的血缘关系有了差等，而对不同血缘关系的人，人们的复仇本能也会有强弱之别，这一本能因此变得不那么可靠，复仇就有了制度化的必要；群体生活也使这种制度化有了可能。而一旦这一系列因素介入进来后，一方面，如果发生侵略和复仇，无论其规模、残酷性以及时间长度都会升级。

另一方面，这也意味着和平共处的必要性和可能性也进一步增加了。因为在这种情况下，即使一个人再强壮，再机灵，一般情况下能够逃脱受害者本人实施的复仇，甚至可以在对方实施复仇之际将之击毙。但至少有几点，使得群体中的一个人比非群体中的一个人更容易受到伤害。

首先，如果我伤害了别人，那么我现在要面对的报复者已不再是单个的个体，而是受害者及其亲属所构成的一个群体。在众多人实施的复仇计划中，哪怕个人的力量再大，智慧再高，也无法时时、处处有效的自我保护。

其次，我现在也有亲人和亲属了，令我挂心，他／她们中至少有些人很容易受伤害；而我所在群体或部落里的其他人也可能因我侵犯他人而受到预谋的报复。甚至，报复者为避免同我直接交手，为了安全和稳妥，甚或仅仅是为了增加我的痛苦，恰恰寻找对我最心疼的弱小亲人下手。他们知道，杀死我的孩子可能比杀死我更令我痛苦。

第三，即使由于我所在部落人口相对众多，对方无从下手，我和我的亲人因此在一段时间里得到了很好的保护，但由于文化和理性的介入，也会使我以及我的亲人感到更不安全。因为，有了群体，受害人或其亲人未能实现的复仇欲望更可能传到下一代，由后代来实施；就如同赵氏孤儿那样，等20年以后再实施复仇。这时，哪怕是屠岸贾知道赵氏孤儿的存在，注意防止复仇，他也不可能在20年间时时、处处保持高度警惕，保护好自己，保护好自己的亲人。

第四，这种文化和理智因素的参与，实际上创造了另一种新的惩罚。如果屠岸贾知道赵氏孤儿还活着，那么他这20年就会天天不得安宁。这不是一种传统意义的对于人类肉体的惩罚，但这是一种无法逃避的精神上的或心理上的惩罚。我们又一次看到，理智和文化的因素对于惩罚之参与和强化；我们也因此可以看到，一个人的理智越发达，他感受到的这种威胁也会越强烈。

以“赵氏孤儿”为原型，

伏尔泰笔下的《中国孤儿》在法国上演

面对着群体，侵犯者仍然有两个基本对策。一种是扩大侵犯规模，在《赵氏孤儿》一剧中表现为“将赵盾三百口满门良贱，诛尽杀绝”（页1477），哪怕是刚出生的赵氏孤儿，也不放过。这就是通常所说的“斩草除根”。必须注意的是，即使在《赵氏孤儿》中屠岸贾“斩草除根”可能是出于他的心狠手辣，但从理论上分析，一个人是否采取“斩草除根”策略与他是否心狠手辣完全无关（这是对道德化解说的又一个批评）。斩草除根主要是针对群体，在中国古代则表现为家族制这种普遍的社会组织制度，而发展起来的一种理性的行动策略，其根本目的并不是多杀人，而只是为了彻底有效地剥夺对方的复仇能力。事实上，今天得许多刑事案件中也会以不同的方式表现出这一点：通常所说的“杀人（包括目击者）灭口”，其目的并不是杀人，而是要剥夺受害者诉诸法律进行复仇的能力。

面对侵犯的扩大和残酷性的增加，相应的，复仇一方也会做出更强烈的反应，甚至势必做出强烈的反应，也会采取灭族性的复仇。这就是为什么赵氏孤儿也会“还他（屠岸贾）九族屠”（页1495）的道理。现代有些学者可能认为，赵氏孤儿的复仇太过分了；言外之意是，残害赵氏孤儿一家的仅仅是屠岸贾个人，赵氏孤儿似乎应当仅仅惩罚屠岸贾本人。哪怕是我的直觉可以接受这种观点，但我们必须清楚，这个直觉和观点只是我们今天社会生活和文化条件的产物，是近现代文化规训的产物。如果仔细分析起来，至少有三个因素要求或迫使赵氏孤儿必须将屠岸贾满门杀绝，同样，这与他是心慈手软还是心狠手辣无关。

魏宗万老先生在《东周列国志》中的屠岸贾扮相

首要因素就是屠氏家族中的复仇愿望和能力。在元杂剧《赵氏孤儿》中，屠岸贾是一个迫害忠良的奸臣，因此受众很容易认定屠氏罪该万死。但如果从《史记》看，屠、赵两家的冲突更多是一种权力之争，其背后甚至有晋景公（《赵氏孤儿》中为晋灵公）为维护自己的王权“借刀杀人”——削除宫廷重臣——的影子；司马迁对赵、屠两家恩恩怨怨的记载基本是中性的，对赵、屠两家没有明确的褒贬，笔下流露更多的是对公孙杵臼和程婴的敬重。而如果赵、屠两家的屠杀是权力之争，或屠岸贾是奉了晋景公的指令处死赵盾一家，那么一旦赵氏孤儿复仇之后，屠家在道义上就有足够的理由再次复仇。

甚至这都不重要（只是对我和我想说服的受众可能有点重要），因为就算屠岸贾真的是一个奸宄小人，我们还要问，对谁来说，他是一个小人？对于其妻子、子女和家族来说，屠岸贾也许是一个顶天立地的伟丈夫——毕竟他曾给家人带来了安全和荣华富贵；而一旦屠岸贾被诛，所有这一切都会丧失。

我们一定要牢记前面说过的，报复更多受生物性驱动，而并非为“道德”或“正义”所驱动。中国老百姓说，“杀父之仇，不共戴天”；在这句话中，复仇的根据完全不在于父亲是否社会正义的或道德的象征，它所指明和强调的仅仅是这种生物的亲属关系。

正是考虑到这一生物性的复仇本能，赵氏孤儿就完全应当且能够预见到，仅仅处死屠岸贾，屠氏家族未必不会出一个“屠氏孤儿”，等到某一天，会对赵氏孤儿及其一家再来一个复仇。哪怕不是激情冲动，而是理性思考，作为凡夫俗子的赵氏孤儿也必须面对现实：为了自己和家人的安全，必须将屠氏家族斩草除根。这里的分析并不试图为任何人或为残酷辩护，只是说，考察历史人物首先不能用我的或今天的道德标准来判断其行为对错，首先应当理解他为什么会那样行为。

复仇必须足够残酷还有另外一个因素：惩罚必须具有相当的力度才具有震慑力。否则复仇的惩罚是没有社会功用的。如果一个人偷窃了500元，只被罚款50元，这种惩罚就不会具有任何震慑力，无论对偷窃者本人还是对社会的其他潜在偷窃者。

许多当代法学家会觉得这个类比用在这里不合适，因为赵氏孤儿的复仇已经殃及无辜。但这种不合适感只因为近代以来个体主义的罪责自负原则已经成了我们思考惩罚问题时无可质疑的公理。但这并非防止四海而皆准的公理。在历史上，在世界各国的普通人当中，在很长时期内都采取了家族主义或集团主义的责任制。个体主义以及相应的司法责任制在很大程度上是资本主义经济与社会的一个副产品。究竟什么是应当承担责任或过错的适当的基本单位，这并不是一个自然的、物理的概念（一个人），而总是一定社会历史条件下基于人类需要而发生的文化构建。如果赵氏孤儿的报复不是足够强，仅仅惩罚屠岸贾一个人，也许在我们看来挺“人道”，但对屠氏家族来说，这事实上具有“牺牲一人，保存大家”的意义。这会对社会上其他家庭和家族产生非常不良的影响。这种复仇没有警示的意义，没有制止类似惨剧发生的威慑力，也没有保护家族亲人的威慑力。

《礼记》中曾讨论过复仇的合法性问题

复仇必须残酷的第三个因素是复仇的制度化。一旦群体复仇的做法成为当时社会公认的公道做法，获得了“合法性”（legitimacy），成为一种要求人们严格遵循的制度（我将在下一节论述情况确实如此），那么，赵氏孤儿就必须遵循这种做法。否则，他的行为就会失去合法性，他就是不按规矩办事，不是依法办事，而是在违“法”。

群体因素的介入，固然使侵略和复仇的残酷和规模都可能升级，但这仍然不是唯一选项，另一选项还是和平。这不仅因为面对残酷的后果，人们不得不更加理智，追求和平，追求同竞争者最低限度的合作，即互不侵犯，相安无事。而且一般说来，与人们的直觉相反，群体间激烈冲突的可能性一般会随着群体扩大而降低。这不仅因为群体内个人仍然会有小算盘，有离心力，集体行动的组织费用很高；而且如王朔或姜文发现的，有时找盟友，冲突双方会找到同一拨人或同一个人，而后者为了自我利益也会大力调停。这时，若是群龙无首，很难集体行动（注意《赵氏孤儿》中赵、屠两家的侵犯和复仇行动都是“头”发动的）。

群体首领也未必愿意看到大规模的冲突。为防止意外事件引发冲突，群体首领往往会在群体内贯彻严格的纪律和规则，以强硬的集体制裁作为支撑来制止任何个体在外寻衅滋事或行为漫不经心；因为任何个人伤害了其他群体的成员，都有可能导致群体、家族或部落之间惨烈的复仇，甚至造成代代相继的血族复仇。因此，即使组织化没有减少群体之间的冲突，却至少大大减少了群体冲突的爆发或控制了其规模。当然，即使群体内部作了这种努力，有时还是难免有意外；这时，为了避免大规模报复，为了避免群体内无辜者遭殃，肇事者所在群体甚至会可能主动将肇事者交由受害者或其亲人处罚，或者将肇事者赶出群体（放逐），或——当社会开始有财富剩余并且受害者愿意接受时——强迫肇事者作出赔偿。内部的惩罚纪律，因此同外部的报复威慑一起，促成了一种更为广泛的和平。

从这种群体内部的组织纪律中，我们已经看到了人类社会最早的公权力的影子，甚或可以说是最早的行政司法制度雏形。后面会更细致探讨这一点。在此，我只想指出，这一分析表明，政治法律制度也并非理性设计的产物，它是文明的，却来自血淋淋的社会生活；人们要求的司法/正义，不过是人类报复本能的另一种说法。

制度化的复仇，一种精制的文化

从无论是社会历史的现实，还是现代的博弈论研究都表明，要确保对方合作、不搞机会主义、不心存逃脱惩罚的幻想，在多次博奕的前提下，博奕者的唯一最有效的战术就是针锋相对，对于任何不合作都予以坚决的惩罚，但不加大惩罚。用孔子的说法就是“以直报怨”；《圣经》和《古兰经》上的说法是“以眼还眼、以牙还牙”；用今天的法言法语说则是“罪刑相适应”、“一罪不两罚”。就事先的预防或维护和平而言，在这场博弈中可以选择的唯一真正有效制止和防止侵犯的战略就是，潜在的受侵犯者必须令潜在的侵犯者确信，如果他胆敢侵犯，受侵犯者将不惜一切代价地予以报复，侵犯者必定将受到同样严厉的惩罚。如果侵犯者认为自己可能通过某种手段逃脱报复，比方说，《赵氏孤儿》中的屠岸贾认为只要灭了赵氏家族就可以逃避报复，或是认为对方可能出于短期利益的算计而不会报复，或认为即使报复也不会那么严厉，因此对侵犯者来说总体的收益大于总体的成本，那么侵犯者就更可能选择侵犯。因此保持和平的根本条件，用古人的话来说，就是“楚虽三户，亡秦必楚”；用毛主席的话来说，就是“人不犯我，我不犯人；人若犯我，我必犯人”；就是针锋相对。事实上，不少学者都指出，冷战时期美苏两霸之所以可能保证了长达40年的和平，很重要的一个原因就是双方都有，而且都了解对方也有，这种不顾一切实施核报复的决心。

分析到这里，我们可以看到，在没有统一且强有力的公权力维持社会和平和秩序的历史条件下，例如春秋时期，或某个具体社会环境中，例如，无法诉诸法律的黑社会或天高皇帝远的偏远地区，复仇实际上变成了这种社会中维系和平的根本制度。在这里，人们不仅在报复本能推动下自发地复仇，而且，为了保证社会内部的和平和秩序，必须强化这种复仇制度。所谓制度就意味着除极端情况外不允许破例——即使赵氏孤儿本人出于仁慈或其他考量不想杀死屠岸贾全家，也不可能得到社会的许可。

群体生活提出了对制度的要求，但是，人的生物本能——无论爱和恨——本身都不足以建立制度。如前所述，报复的激情会随着时间流逝而淡化，任何人都不可能几十年如一日在炽热的复仇激情中生活（否则，这还是生活吗？）。我也提到，当作为文化和制度的复仇出现后，其本身就是对报复本能的一种限制和制约。

而且，因受伤害而激发的报复本能往往限于受伤的生物个体，无法遗传，最多只能通过文化方式延伸到最亲近的一些亲属。因此，当一个群体的人口增多时，一方面固然因群体增大，其中的个体更为安全，但另一方面，内部的血缘关系乃至包容性利他主义也因此淡薄了，为群体内的他人复仇的冲动会大大衰微，人们会有更多的小算盘，算计个人的或家庭成员的利益。这意味着，仅仅依靠生物的复仇本能，不能保证群体内的人自愿且决意为他人复仇，进而这又意味着以确定的复仇来保证的社会和平和安全岌岌可危。因此，复仇需要制度化，使之成为人们普遍的义务。

为了满足这种制度的需求，中国古代社会中逐渐衍生出一系列辅助性实践、制度和意识形态来强化、激励和规制人们的复仇冲动。例如，勾践的卧薪尝胆，置于这一分析框架中，就是一种通过不断自我刺激身体感官、唤起身体痛苦的记忆，防止复仇激情随时间流逝而淡化的做法。当然，这种“身体的技术”（福柯语）被实践证明未必总是有效，因此不久就实际被废弃了。

另一个与复仇有关的制度和观念是严格责任。比较典型的是“杀人偿命”，“杀父之仇，不共戴天”这样的表达。注意，这些表达都是全称判断，没有限定，不要求也不包容“罪”、“错”之类的概念，尽管后代通过解释逐渐加上了这样的限定，演化形成了一些特例。之所以强调严格责任，首先是因为科学技术不发达，查证“罪过”或“过错”（故意或过失）的信息费用很高，以及（由于财政费用问题）没有中立的和专业的机构裁断等因素。但最主要的还是要保证复仇作为一种100％执行的制度。最简单的措施就是省去罪、错这一现代惩罚的必备要件，从而便利了启动复仇。人类社会因此长期实行了严格责任制，一直持续到近代，即无论侵害人出于过失还是故意，受害人都有义务或通过公权力等其他社会机制对侵害人实施报复；如果侵害人无法以强有力的证据证明自己的行为是过失就被推定为故意，侵害人就必须接受惩罚。

因此，在严格责任的观念中，在“君子报仇，十年不晚”的说法中，以及在由民间舆论乃至行政、“司法”官吏对复仇者的高度同情和赞扬中，都隐含了一种赞美和鼓励复仇的社会意识形态。从社会功能上看，这是一套与复仇实践相辅相成的制度。它奖惩并指导人们的社会行为，其基本作用就是要消除或尽可能减少生物性复仇因素的不稳定性，防止复仇者的机会主义。因此，我们也许可以理解《史记》为什么改编了历史上赵氏孤儿的故事，并且充分展示了并赞美了程婴和公孙杵臼义胆雄风，视死如归的人格魅力。例如，当赵氏一家被杀时，公孙杵臼问程婴为什么不死，程婴回答：我想看一看公主生的是男孩还是女孩，如果是女孩，那时再死，也不算迟。在密谋如何保护赵氏孤儿逃过屠岸贾之搜寻时，公孙杵臼问程婴，死或为赵氏报仇，哪一件更难？程婴说，为赵氏报仇更难。公孙杵臼接着说，那么就让我做容易的事，由你来承担更艰难的任务吧！公孙杵臼凛然就义。当复仇完毕，赵家地位恢复后，程婴又决意自杀，称：我之所以后死，是因为赵氏家族和公孙杵臼认为我能够完成任务，如我不死，他们会以为我没有完成任务。随后，程婴毅然自杀。不仅如此，《史记》中其他一系列以复仇为中心的故事，例如卧薪尝胆、伍子胥鞭尸；例如刺秦的荆柯、高渐离以及樊于期；例如，聂政及其姐姐聂嫈，都有一种惊心动魄的烈士风格，赞美了坚定复仇者的人格。这都透露出当时社会有关复仇的（法制）意识形态，而这些意识形态又反过来进一步强化了和保证了复仇制度。

在所有这些支撑性或辅助性的复仇制度中，可能最具中国特色的是赵氏孤儿故事中由程婴和公孙杵臼反映出来的门人食客制度。据《史记》，公孙杵臼并不是什么朝廷旧臣，他与程婴均为赵氏孤儿之父赵朔的友人或门人；正是由于与赵盾一家没有血缘关系，当赵朔一家为屠岸贾满门抄斩时，他们才得以脱身。在所谓的赵氏孤儿大报仇中，真正计划、推动和实施这一报仇的核心人物是程婴和公孙杵臼（此外在某种程度上还有韩厥），赵氏孤儿在这一过程中仅仅是一个复仇的工具，是令这一复仇正当化的一个符号。上面提到的例如荆轲、聂政等人的故事也有这一特点，他们都不是为自己或亲人而是作为朋友为他人复仇。

这种人物，在我阅读过的不多的西方文学作品中不曾见过，在我阅读的中国秦汉之后的历史和文学作品中也很少见。唯有在先秦的作品中，这种人物屡屡出现。这种现象，从本文提出的分析框架来看，实际上是当时精致的复仇制度的构成部分。

电视剧《东周列国春秋篇》中的公孙杵臼形象

仍然以赵氏孤儿的故事为例。当一个社会非常依赖血缘关系来自卫和复仇时，侵略者在侵略时为了反制就会——如同前述——非常注意“斩草除根”，从一开始就要剥夺对手的复仇能力。为了对付这种“斩草除根”的战略，为了保证复仇战略的有效实现，于是，只要个人财政有能力，一些王公、贵族、权臣就很注意养士，寻找一些与自己无血缘关系的壮士、志士和能人做为自己的帮手。在春秋时期，因此出现了所谓的“急难索士”的现象。史书上记载的齐桓公、齐庄公、鲁庄公、晋国的公卿栾盈、楚国的权臣白公胜、吴国贵族公子光都是其中突出的范例。

通过养士，一方面建立了更广泛的社会联系，形成了更大的利益群体，扩大了政治势力，在充满危机的政治权力角逐中，进可攻，退可守，有利于保证个人、家族和群体的安全。特别是在有危难时，在需要复仇时，这些门人食客中，只要有一两个程婴、公孙杵臼式的人物，就可能帮助自己解脱危难，或者帮助家族完成复仇的使命。这已经不是一般意义上的扩大自己复仇能力的战略，也还是一种有效隐蔽自己复仇能力的战略。在这种情况下，潜在的侵犯者无法依据本来很容易辨认的血缘关系为线索来“斩草除根”了。要彻底消灭这样一种复仇可能性，侵犯者的信息费用和执行费用会十分高，高得令“斩草除根”的战略无法实行。这是另一种“狡兔三窟”的战略，一种复仇的战略性储备。

到了战国时期，这种战略在一些大家族中可以说是发展到鼎盛。当时著名的四公子，孟尝君、平原君、信陵君和春申君，分别是齐、赵、魏、楚国执掌大权的贵族公子，他们每人手下都有数千门人食客，其中都有少数深谋远虑、忠心耿耿甚至不惜“士为知己者死，女为悦己者容”的侠义之士。孟尝君门下的冯谖，平原君门下的毛遂，信陵君门下的候嬴和朱亥以及春申君门下的朱英，都是一些著名的门客，留下了一系列广为流传、乃至耳熟能详的动人故事。

一些学者对这种现象的解释是当时有“养士之风”，是“贵族公卿的一种生活方式”。这种解说不是完全没有道理，因为人们的行为确实在一定程度上会相互影响；但要作因果关系的追究，这种解说则不能成立，它只是停留在对现象的描述，又是一种循环论证。它没有回答为什么这种风气在并仅仅在这一时期特别兴盛。如果从与之相伴随的一些历史故事来看，门人食客制度更多是王公权贵的一种进攻或自我保护的措施；如果仅仅从复仇的角度上看，这种门人食客制度实际是复仇制度的极端细致化和精制化。赵氏孤儿的故事就是这样一个成功范例。

复仇制度的弱点和衰落

然而，人算抵不过天算。当复仇发展出这样一种精制的制度，并形成这样一种文化之际，无论是从分析逻辑上看，还是从历史史实上看，它都已经走到了或快走到尽头了。

首先，门人食客制度有一些致命的弱点。对于豢养门人食客的主人来说，这一制度的运行需要财政能力，要能养得起门人食客，这就不是人人都可以使用的。还有其他许多问题。愿意当门人食客的人肯定不都是义胆雄风一诺千金的壮士。主人却不知道谁真正忠诚和有能力，他没有可靠的机制来预先识别和了解。我们应当记得和荆轲一起去刺秦王的秦舞阳！因此，主人只好大量收养门人食客，寄希望于“广种薄收”；但这势必进一步加剧主人的财政负担。此外，门人食客制度本身还有一个悖论：门人食客用自己对主人的忠诚来换取丰厚的衣食，但这种交换关系又恰恰意味着，只要有更大的利益诱惑，这些门人食客从原则上讲都有可能把这种忠诚出售给他人。因此，这又使得那些即使有财政能力的人也无法真正相信门人食客。

但这些弱点也许并不影响门人食客制度的威慑效果。这一制度还是会使侵犯者不安，因为他无法彻底消灭对手复仇之可能；并且，即使真地彻底消除了，侵犯者也无法确信这一点。哪怕所有的门人食客都是肉食者，都会树倒猢狲散，没有一人会舍身为主人复仇，侵犯者本人却无法了解这一点，更不敢确信这一点。因此，第二，会同上一节提到的复仇的其他制度化因素，任何侵犯者都已无法诉诸其他反复仇措施来获得安全以及——更重要的——安全感。他只能寻求另一种也许是第二等的最好选择——合作。这是通过无数的流血获得的一种经验。

电影《赵氏孤儿》中葛优饰演的程婴

复仇制度走到尽头的另一个因素是，这一系列保障复仇的制度，特别是门人食客制度，对复仇者的人格品质和训练要求太高了。复仇本出自个体的生物本能，为自己和近亲属求生，但发展到程婴、公孙杵臼这里，它已经彻底异化了，复仇本身变成了目的，这就违背了人的求生本能。但问题还不在于异化，也许当时的社会就要求有这样的异化；事实上，每个接受了文化的人都可以说是异化的。关键在于，社会中究竟能有几个象程婴、公孙杵臼这样的人？有无可能以这样一些人支撑一个制度以及相应的意识形态？

只要简单分析一下司马迁笔下的公孙杵臼“请先死”就可以了。

表面看来，公孙杵臼“请先死”似乎是拈轻怕重，但其实恰恰主要是靠这一句话，司马迁才一字千金地刻画了公孙杵臼光彩照人的侠肝义胆和诚实信义。因为，如果仅就死和复仇两个任务而言，死亡确实容易一些，为赵氏复仇更难。但问题在于，首先，公孙杵臼提交的死亡是“现货”，而程婴所允诺的复仇是“期货”；现货和期货的兑现值是不同的。其次，公孙杵臼死后，程婴完全可以不兑现其复仇之承诺，因为不仅没有任何见证人证明这一契约之存在，更没有任何力量可以强制程婴履行自己的承诺。如果公孙杵臼不是对朋友绝对信任，若是他有丝毫其他想法，他都完全可以“争挑重担”。所谓的“轻担”在这种条件下，实际分量更重。

不仅展示了公孙杵臼的高贵人格，这一细节还为后来展现程婴自尽中的壮美留下了伏笔。复仇成功后，程婴为履行自己的诺言，从容自尽。其实，即使程婴曾向公孙杵臼作出这种承诺，现在也无人知道，因此无须信守了，何况他并不曾做出这样的明确承诺（至少《史记》没有这样写），何况如今赵氏孤儿苦苦哀求他不要自杀。他的死仅仅是要兑现一个单方的承诺，仅仅是要向朋友做一个交待，仅仅为了向世人证明自己当初之求生并非贪生，之不死并非怕死。这种人格实在是令人惊心动魄！

但这种人实在是太少了！即使复仇意识形态的训练、教化可以产出这种人，也不可能大量出现，因为训练和教化也不可能从根本上改变人的生物本能。或者，即使假定这种人格有基因的影响（尽管没有证据证明这一点，但从理论上看，也无法简单予以排除），那么携带了这种基因的人群，从生物进化上看也是注定会逐渐减少；因为这种基因得以遗传的几率会因为其携带这种基因的人太爱冒险而大大降低。而上面的分析已经表明，没有这种人，这种制度就不可能持续下去了。

第三个原因是复仇本身的残酷性、无节制性和社会破坏性。尽管对于复仇者来说，复仇“味道好极了”，但对于整个社会来说，这种制度的社会成本实在太高。仅在赵氏孤儿的故事中，前后就有赵、屠两家六百多人牺牲了，其中几乎全是无辜者。

注意，复仇一般都由受害者本人或其近亲属（在这个意义上，也还是受害者）实施。受害人带着复仇的激情，既是裁判者，又是执行者，除了对复仇对象偶尔可能有所怜悯外，复仇者行动起来不受其他节制，因此他的复仇很容易超出我们今天认为应当有的或是恢复平衡的限度。而一旦复仇超过了限度，就必然导致对方的再复仇，特别是在复仇已经制度化的社会中。无节制或难以节制的复仇因此必然会导致血族复仇，世代复仇，特别是在古代人口流动很小的社区中。这会使广义文明的发展缺乏社会安定、预期稳定这一必要前提。这种制度可以说对所有希望安全的人都是不能忍受的，他们都会要求复仇制度的变革。

也正是在这种痛苦经验中，导致了复仇制度的改革和完善。其中影响深远的一条就是为许多法学家错误地——由于无知或由于意识形态的原因——同贝卡利亚联系起来的“罪刑法定”和“罪刑相适应”原则，即“以牙还牙，以眼还眼”的原则，“以直抱怨”的原则，就是“杀人之父者人亦杀其父，杀人之兄者人亦杀其兄”。这个原则实际是通过这种物理上的对称来严格限定复仇的对象和程度。同时，这也隐含了对血族复仇的限制，出现了“反报仇雠者，书于士，杀之无罪”的原则。由于这一原则的社会功用，复仇也因此得到了进一步的正当化和制度化。

贝卡利亚（1738~1794）

第四个但在我看来最重要的原因是，前面提到的，由于群体扩大，群体中产生了新的、就获取和平和安全而言成本更低因此是更有效率的制度。旧制度被替代的前提并不是它本身有多少或多大弱点，而在于有没有更有效率的制度可以替代它。如果没有，那么任何有缺点的制度都不可能废除。而现在，这个新制度远在天边，近在眼前，这就是为保证复仇制度实现的群体内部的组织化、纪律化以及群体内部的制裁。

起初，群体扩大的好处之一就是人多势众，因此理论上看有利于对外复仇。但群体一大，群体内部的亲缘关系就越来越淡化了，也就更缺乏为了他人进行报复的生物冲动了。这时，如果没有强有力的内部组织机制，就无法保证人们坚定不移、前赴后继、不计代价地实施这种复仇，复仇制度就有崩溃的危险。同时，没有内部组织机制，也无法防止任何群体内部都必然会发生的冲突。为防止个别人漫不经心引发其他群体的复仇行动，殃及他人，群体内也需要一个组织机构来强制执行内部规则，加强内部的约束。最后，任何群体行动也都需要内部的组织、动员和协调。正是在这些需求的推动下，群体内的组织性日益增强，对公权力的需求也越来越强。

由于群体扩大带来的内部和外部的和平，都便利、促成了社会生产力发展，因此会带来更多的剩余产品，使得社会进一步分工得以可能，而分工带来的效率也会促使社会文明的进一步发展。这时，以各种方式（包括掠夺）获得的社会剩余产品使一些人有可能不必通过体力劳动来获取生存必需品，而是可以用自己的全部或部分时间从事对整个群体有益的公务活动来同其他人交换社会的剩余产品，一个小型的公权力有可能存在了，群体内部由此出现了一种新的中央集权的治理方式，即以内部的纪律、规则和制裁保证内部的和平。这种制度当初也许主要是为了支撑和保证复仇制度，是复仇的一个辅助性的制度；但一旦成型并随着群体的扩大，这种制度就会表现得比复仇制度更为有效，更为安全，更能保证和平。尽管它只是群体内部的制度，但由于其维系和平和秩序的效率，没有理由不能延伸、扩展开来，作为一种更为普遍的制度，替代原先分散化的个人或小群体的复仇制度。反客为主，李代桃僵，复仇制度的维护者变成了复仇制度的掘墓人。

一种新的以中央集权的公权力为中心的治理制度就这样出现了。复仇制即使仍然存在，但是从各个方面看，它都已不可能同这种新的中央集权的治理制度相抗衡了。它已经注定是明日黄花！

事实上，到了春秋战国时期，这种状况已经显示出来，封建制已经开始为强调“尊王”的中央集权政体逐步取代，“国家”不断被兼并，中国政治权力的统一已成为基本趋势。在这个意义上，赵氏孤儿的复仇可以说是复仇作为制度死亡前的一次大规模成功实践。复仇将很快被禁止，至少不再像在春秋时期得到那么多的表彰和赞美了——意识形态开始发生变化了。

主张公权力至上的法家从一开始就禁止复仇。商鞅变法中，一条重要的内容就是规定，“为私斗者，各以轻重被刑大小”，目的是要使秦国国民“勇于公战，怯于私斗”。韩非子随后进一步强化了这一论断，认为“侠以武犯禁”，是国家“所以乱”的最根本的因素之一，因此必须由王权予以严厉打击和禁止。先前一直是认同、赞美甚至倡导复仇的儒家也开始修改其关于复仇的主张，增加了一些限定条件，并如同张国华教授研究结论的，“在儒家经典中，关于复仇的意见……越到后来，限制越渐增多”。程婴和公孙杵臼这样的复仇人物，将很快变成了“过气”的历史人物，从那些具有侠义精神的人（并不以侠为职业）则衍生出了专职的“侠客”，甚至出现了或变成了可以用金钱标价和购买的刺客和杀手，以及这样的交易市场。秦始皇将很快统一中国，不仅通过中央集权的暴力同私力复仇展开一种“服务”竞争，而且收缴民间武器，进一步从物质上剥夺了民间私人复仇的可能，通过这种“不正当”竞争最终以垄断的方式开始向社会的受侵犯者提供“正义”（司法）。因国家公权力所不及而残余社会中的只能是“游侠”。 到了汉代之后，甚至职业游侠也很少了。

舞台背景一旦更替，正剧就有可能变成闹剧，悲剧就有可能变成喜剧。此后，我们再也没有看到如同赵氏孤儿这样轰轰烈烈、可悲可泣的复仇故事了（而只有为亲人复仇的故事了）。事实上，即使在司马迁身上，我们也看到了时代在变化。在《史记·游侠列传》中。司马迁赞美了敢于以武犯禁的侠客“言必信，行必果”，但首先还是认为他们的行为“不轨于正义”（正义在此当理解为国家的制定法或皇权以及与此相伴的政治法律意识形态）。他还把汉代的侠分为与“古布衣之侠”不尽相同的“匹夫之侠”、“闾巷之侠”、“乡曲之侠”，并严厉谴责“乡曲之侠”。如果说司马迁还只是停留在意识形态上，在班固的《汉书》中态度已完全改变。班固虽然保留了《游侠传》，却称游侠的行为是“窃生杀之大权”，先前人们通过复仇而分散行使的生杀大权现在已经被集中、物化并牢固界定为皇权的一部分，私人行使就是盗窃国家财产了。而在班固之后，正史就再也没有游侠的地位了。支撑复仇制度的那种正统意识形态已经彻底瓦解了。

不仅复仇这种社会现象以及与之相应的社会意识形态，甚至赵氏孤儿这个故事（以及伍子胥的故事），也不合时宜了。它在司马迁笔下曾如此悲凉慷慨，为司马氏激赏且道德无涉地赞美，但在这种社会变迁后，逐渐变得令后人难以理解了。一个重要例证是，赵氏孤儿复仇大约500年后，距司马迁仅仅60年（但已经历了汉武帝时期，中央权力已经得到进一步加强），刘向在《新序》一书中虽然赞扬：“程婴、公孙杵臼可谓信交厚士矣”；但已经无法理解程婴在功成之后为什么一定要立志自杀，因此认为“婴之自杀下报，亦过矣。”关于这一点，我将在本书第六章予以更多的分析。

复仇的消亡？

我只是说，复仇作为一个制度是已经崩溃了；复仇的现象或事件并没有，也从来没有消亡。而且我将论证，它也不可能从社会中彻底消失。

事实上，细心的读者会发现，我前面的分析叙述似乎已漏出了破绽。一个最突出的，就是赵氏孤儿的故事发生在一个已经有了某种公权力（尽管也许还不那么完善）的晋国之内，而并非发生在权力高度分散的初民社会。因此，我的上述分析似乎很成问题。

这个破绽是有意留下的。一方面，是为了分析模型的简单——简单是理论之力量所在。而另一方面，赵氏孤儿的复仇故事确实还指出了复仇发生的另一个社会因素，即在一个已经有集中化公权力的群体或社会或国家内部，如果这种公权力由于种种原因不能有效地深入到民众之中，无法以公道（满足人的生物性要求）的方式解决其内部成员的纠纷和冲突（例如“天高皇帝远”）；或者，由于人为的原因，受到不公甚或冤屈的人们无法诉求这种公权力并获得公道（例如贪官污吏）；都会出现复仇。甚至，若当事人由于自身原因无法诉诸这种权力时，他／她们也会以复仇的方式追求他／她所认知的公道。例如，黑社会组织的成员之间发生冲突，由于他们无法诉诸公权力，复仇往往更为普遍和残酷；又例如，不紧在那些通奸不被认作犯罪的社会和特定群体中，会有许多人因配偶通奸而选择“自力救济”；而且在那些通奸被视为犯罪或违法的社会，也还是有人为了自己的名誉而选择“自力救济”而不是诉诸法院。仅仅出现一个作为符号的公权力还不足以自动且完全消除那种产生报复冲动的生物本能，人们放弃个人报复或复仇仅仅因为诉诸公权力有可能更为安全、更为便利、更为有效地满足自己的报复本能。

从这一维度看，《赵氏孤儿》隐含的就是这样一种复仇。在这里，并不是完全没有公权力，但是作为公权力之象征的晋灵公似乎无力或根本就不愿制裁屠岸贾，甚或屠岸贾行动的背后就有晋灵公的影子。赵氏孤儿无法诉求这个作为复仇制度之替代的公权力，他只能返回去寻求在我们看来更为原始、更为野蛮的复仇制度。

如果从这个角度看，尽管秦汉以后复仇一直受到国家制定法的打压，甚至严格禁止，但是“私自复仇的风气仍是很盛”，有关复仇的法理争论即使在官府内也一直持续不休；原因就在于许多地方还没有一个普遍的真正有效且强有力的公权力。

甚至，文革时期的《白毛女》、《红色娘子军》的复仇故事以及新中国的许多关于中国革命的故事，都可以说是属于《赵氏孤儿》型的复仇故事。就白毛女而言，父亲自杀（或被打死，这取决于不同的演出本）、自己被强奸、恋人大春被逼逃走；就大春而言，恋人被夺，被迫离乡；而这种冤屈竟没有一个地方可以说理，没有一个强有力的公权力来公道处理。很自然，喜儿发出了“我是舀不干的水，我是扑不灭的火，我不死，我要活，我要报仇”以及“千年仇要报，万年冤要申”的呼唤；并借助了共产党、八路军的力量，实现了这种复仇（当然《白毛女》中还有一条爱情主线）。

《红色娘子军》的故事略有不同，其复仇主线更为单纯，却更为深刻。吴琼花（或吴清华，取决于不同的演出本）的成长，用革命话语说，就是如何把个人的报仇同革命的事业联系起来；用复仇的话语说，就是如何压制个人炙热的复仇愿望以保证群体的复仇行动成功，或在复仇问题上如何协调个人与群体之关系的问题。在一种抽象的意义上，这是一个复仇冲动受到文化约束而得以升华的故事，是一个强调制度性复仇的故事。但是吴琼花的复仇同样来自于她没有其他地方可以诉诸正义。

在《红色娘子军》中陈强老师、祝希娟老师、王心刚老师分别饰演了南霸天、吴琼花和洪常青

为什么无法获得正义？无论白毛女还是吴琼花的故事，都涉及到我在上面提到过的非人为和人为的两种原因。在传统的中国，由于国家财政力量和行政力量的局限，中央政府的实际统治力基本上无法深入到像白毛女生活的那样穷乡僻壤，更无法延伸到吴琼花生活的椰林边陲。在这个意义上，她们都实际生活在一个名义上有公权力提供正义、但这种司法／正义制度无法接近的社会中，因此，个人化的复仇势必发生。但是在另一个意义，她们也可以说是生活在一种为强权者（黄世仁和南霸天）一手遮天把持了公权力的社会中，她们不可能相信司法的公正性。她们走投无路，也只能诉诸复仇。

因此，尽管作为一种制度的复仇已经随着历史过去了，但是，从《赵氏孤儿》以及象《白毛女》和《红色娘子军》这样的戏剧中，我们也可以看到，一个统一、公正、为所有受伤害者可接近的司法公权力对于社会和平安定的重要性。如果这个条件不能满足，那么复仇事件就可能发生。即使在当代中国也完全可能发生。赵氏孤儿的故事仍然提醒我们在当代中国加强法治（不是符号，而是实践）的必要性和迫切性。

复仇与刑法

本章的分析对我们今天理解法律理论和刑法制度也具有某种警醒意义。

首先，我的分析表明，尽管今天人们将现代刑法制度描绘成近现代文明的产物，试图割断它与——在一些学者看来——不光彩的、“野蛮的”复仇历史的联系，但无论是从对复仇的功能分析，还是从刑法制度的实践效果来看，刑法都是人类生物性报复本能的产物。这种本能是如此坚毅和刚强，它经历了数千年甚至更漫长的历史，经历了各种文化的包装、参与或挤压，至今仍顽强存在。不论人们的理智、文化如何试图压制、塑造，它仍然会不时冲破文明的“超我”，展露其原生的、拒绝文化规训的一面。它实际是刑法制度甚至是民事侵权制度的基础。它不允许“让过去的都过去吧”，它有噬血的一面，有野性的一面。它以复仇、报应、校正正义、平等、正义、公道等大词一次次重申和主张着自己。正是在这个意义上，霍姆斯很早就通过对普通法的历史分析直觉地指出，刑法和民法中的侵权都根植于人类的复仇本能。

霍姆斯大法官（1841~1935）

刑罚制度的发展变化必定受制于人性。事实上所有的人类制度都受到两个基本方面的制约，一是社会环境和条件的制约，而另一方面就是人的生物性制约。本章论证了，即使人的理性也是在这些基本制约中发展起来的，不可能完全挣脱这种制约。因此，在这个意义上，刑罚的不断减轻，作为一种人道主义的理想，我可以理解，但是作为一种实践，则不可能不考虑社会环境乃至“人性”的制约。只要存在侵犯，无论是刑事的还是民事的（这只是一种后代的人为区分，并不具有唯质主义的重要性），人们就会要求以某种方式报复，要求补偿。如果是无过错的，也许人们还可以以其他救济方式予以补救，如果是出于恶意的，那么人的这种报复心将一定存在。

据此，我认为，在中国目前的防范违法犯罪的技术条件下，废除死刑的主张是站不住脚的。尽管20世纪中有一些发达国家废除了死刑，但是作为人类社会的漫长历史而言，这毕竟还只是短暂的一瞬，究竟如何，我们还要看看。中国的法学家和刑事司法制度不应当“随波逐流”（无论是大流还是小流），不能仅仅因为有某些外国学者的某种没有坚实社会和人性根基的理论和理想，就急切废除死刑，刑事司法的改革必须基于对刑罚制度以及支撑这些制度的基本制约的实证研究。换言之，刑事司法改革的根据必须是研究，而不是列举。

另一个反对盲目轻刑和废除死刑的论点则来自本文分析的分散执行的复仇制度与中央集权的司法制度之间的互动关系。人们之所以依赖和诉诸中央集权的司法制度，很重要的是因为这种制度可以比复仇制度更有效、更便利地满足人们的报复本能。如果这个制度徒有虚名，无法满足这种欲望，或者是由于财政能力或行政能力的制约，这个制度无法实现其功能，那么这就等于以另一方式剥夺了人们通过现代司法制度满足报复的可能。在这种情况下，可以预期，人们会如同赵氏孤儿、大春和白毛女以及吴琼花那样寻求其他方式满足这种预期。因此，片面强调轻刑和废除死刑的结果完全有可能会使中央集权的（统一的）司法制度功能失调，实际上造就或增加分散化的复仇性制裁。这不仅会大大增加维系社会和平的费用（双重费用——遏制复仇和维系司法制度），会使司法制度的合法性降低甚或丧失，而且即使从减少死亡和受伤人数这一非常务实的角度来看，也会使私人复仇的惩罚更无节制，更为残酷，更不确定，数量也更多，使得社会中对违法犯罪行为的实际惩罚更严厉，因此与法学家、法律家的期望也相距更远。作为中国的法学家，必须清醒地意识到这种制度的交换，必须作出选择。法学家必须同时兼有仁慈之情和冷酷之心。仅仅懂得仁慈的不是务实的学者，而是意识形态化的道德学家或蛊惑者，或者是琼瑶小说中多情伤感的“小女人”。

因此，我反对简单的废除死刑或一味轻刑不是出于个人的偏好，不是为了稳定或固守传统，而仅仅是力求指出这个问题所涉及问题的复杂性，指出废除死刑和减轻刑法并不仅仅是一个修改法条规定的事。法律是实践的社会活动，受到多个变量或制约条件的影响；一旦其中某个变量发生了变化，受影响的人们完全会以个人的实际行动改变法律和司法在社会中的实际形态。真正的仁慈者不能仅仅关注法条修改，更要尽可能考虑法条修改的实际后果。并且，如同前面的分析所显示的，制度的存废最终是通过严酷的制度竞争完成的，而不是通过提出一个美好愿望而被建立或废除的。制度与愿望的最大区别就在于制度必须对社会普遍有用和有效，而愿望只需要对自己有效用就可以了。

也因此，我也就不是否认中国应当完善其死刑制度。前面的分析绝不应当理解为一定要加重处罚或增加死刑的适用。在一定条件下，本文的结论可以是相反的。正如对复仇制度之考察所显示的，复仇制度的有效威慑力主要在于惩罚的确定性，而并不在于其严酷性（尽管必须有一定的严酷程度）。正是由于复仇的无可逃避，才迫使潜在的侵犯者望而却步。这种威摄力用中国人的话来说，就是“你躲得了初一，躲不了十五”。父仇子报，哪怕复仇最终以失败告终，不知何时复仇到来的那种煎熬也会令侵犯者感到代价太沉重。这种制度在“低头不见抬头见”、“跑得了和尚跑不了庙”的传统社会中，尤为有效。在人口高度流动的现代社会，这种制度已经很难有效。但从分析复仇得出的道理仍然是今天的刑罚制度必须且可以借鉴的。当代中国目前犯罪率增长，贪污腐败泛滥，原因很多。但如果从对复仇制度的考察中来看，重要原因之一并不在于刑罚规定的处罚不重，或法律条文规定不细；最大的问题在于在一个人口流动不断增大、私隐不断增多的社会中，违法犯罪者太容易逃脱惩罚了，无论是来自私人复仇还是公共司法。因此，我们必须思考如何实现有效的惩罚，而不只是规定惩罚。为了保证复仇的确定，古代社会曾经以巨大的生命代价演化出一系列从组织到意识形态的制度。今天，为了保证刑法制度的实践有效性，同样需要建立一套相应的以保证确定性为主要追求目标的制度。在这一点上，也许科学技术将并正在扮演重要角色。而惩罚的确定性提高了，惩罚的严酷性就可以甚至应当降低。

这种分析甚至对研究某些具体司法问题也会有启发。例如，有刑法学家私下认为，现在有些刑事案件的法定刑过重，因此促使罪犯的犯罪行为更为凶残，因为——比方说——“抢劫是死，抢劫杀人也是死”。他们建议减轻相关犯罪之刑罚，甚至废除死刑，来消除犯罪的残酷性，同时可以避免受害人死亡。这种分析就其举的例子来看很有道理，对这两种犯罪确实应当在立法规定的、特别是在司法判定的惩罚上有所区分，尤其是要慎用死刑。因为，当抢劫与抢劫杀人之间的法定惩罚差别越小，抢劫者杀死受害者可能受到的额外惩罚就越少；抢劫者确有可能因此而杀人。

但是若作为一般模型来看，这种观点不令人信服。不令人信服至少有两点，一是分析者只考虑了罪犯犯罪时所理解的成本（都是死罪），而没有考虑罪犯犯罪时想到的收益（逃避惩罚），以及相关的概率。这个分析的前提假定似乎是，无论怎样，罪犯最终都会被抓获，受到惩罚；只有在这种条件下，犯罪者才会破罐子破摔，一不做二不休，抢完了再杀人。但在现实中，罪犯被抓获并受刑事惩罚只是一种概然性，现代的司法制度远不能达到“天网恢恢”。由于这种概然性，恶性犯罪者在犯罪时思考问题的前提并不是“我一定会受到惩罚”，而是“我不一定会受到惩罚”；因此，他追求的是“如何使自己更不可能受到惩罚”，试图降低自己受惩罚的概率。之所以许多普通刑事案件（例如，强奸或盗窃）最后伴随了杀人，根本原因在于罪犯认为，“杀人灭口”可以最有效地降低受害人诉诸司法进行复仇的概率，这就如同屠岸贾对赵氏家族“斩草除根”一样。

正是由于杀人灭口的目标是降低受任何惩罚的概率，而不只是受死刑惩罚的概率，因此，即使降低了惩罚，抢劫者为了逃避惩罚同样会杀人灭口，甚至更可能杀人，因为这时杀人的成本降低了。这样做的结果只是进一步降低了刑法对抢劫杀人的威慑力；而有关复仇的分析表明对任何侵犯的有效震慑就是惩罚有足够的力度。面对这种情况，正确的刑事政策应当是，在对诸如抢劫杀人这样的犯罪保留死刑的前提下，进一步加大查处抢劫杀人案的各类资源投入，提高这类罪犯实际受惩罚的概率，不给罪犯有任何可以杀人灭口逃避惩罚的幻想。

由此，我们也可以进一步看清，刑事惩罚的高概率确定性，而不是其严酷性（尽管必须有一定的力度），是达到降低犯罪的残酷性，从而保护公民生命财产安全，同时也是有理由实现轻刑乃至最终废除死刑（我并不排除废除死刑，但这必须是真正的公共选择，而不是由因为生活相对优越而受到更多法律安全保护的法学家假借人民的名义作出的选择）的最有效手段。这不是思维的辩证法，而是实践的辩证法。