郭烁| 美国第五位女性大法官： 151年来第一人
美国第五位女性大法官：
151年来第一人
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美国东部时间10月26日晚上9点，经美国参议院52：48简单多数确认，新任联邦最高法院联席大法官艾米·康尼·巴雷特（Amy Coney Barrett）宣誓就职，她是继奥康纳、金斯伯格、索托马约尔以及卡根大法官之后，最高法院历史上第五位女性大法官；按照左派旗帜《纽约时报》的说法，她同时也是“151年来第一人”——151年以来第一位没有得到任何一位少数党参议员投票的大法官，完全由同一个党派“保送”进入最高法院。民主党对此束手无策，以至于气得明星众议员AOC直接在某社交媒体上大喊，“填充最高法院”（Expand the court.）。
*AOC关于填充最高法院的发言
巴雷特接任三十多天前去世的金斯伯格大法官，堪称神速。就在4年前，同一拨共和党人高喊的可是大选之年不能任命大法官，愣是没让奥巴马总统提名的，极为温和的民主党候选人梅里克·加兰（Merrick Garland）法官进入投票程序。现在共和党人自己找的台阶是：那时总统和参议院多数党不属于同一个阵营，现在不一样了。脸不红心不跳，让人非常感慨政客们果真是脸皮厚度无上限。
而根据美国公共广播电台曾经的报导，金斯伯格在去世之前的几天多次表达，“我最大的愿望就是新总统就任之前，我的席位不要被取代。”（most fervent wish is that I will not be replaced until a new president is installed）显然，她的生前光环再耀眼，对于身后事也无能为力了。
美国白宫官方网站上公布此事时，对于巴雷特大法官着重介绍了三点：第一，她是最高法院历史上第一位拥有学龄儿童的“妈妈大法官”；第二，作为有着特殊需求儿童的妈妈（这里指巴雷特有7个孩子，其中两位从海地收养，还有一位患有唐氏综合症小儿子，于孕中已经被检查出来，但作为坚决反对堕胎的虔诚天主教徒，她将孩子生了下来），她非常了解弱势群体的心情和关切；第三，白宫特意指出，巴雷特大法官是目前为止最高法院唯一“非哈佛、耶鲁系”的大法官。
*特朗普和巴雷特
笔者记得没错的话，自15年前伦奎斯特首席大法官去世、奥康纳大法官宣布退休以来（很巧，以上两位都是斯坦福大学法学院高材生，并且还是同学，奥康纳比金斯伯格大4岁，今年整整90岁高龄了），最高法院9位大法官就被哈佛、耶鲁毕业生包了圆——其中只有金斯伯格大法官毕业证是哥伦比亚大学颁发的，但她主要的法学学生时代也是在哈佛度过的。这次巴雷特大法官上位成功，也是位于印第安纳州的圣母大学（University of Notre Dame）历史上诞生的第一位联邦最高法院大法官，妥妥的杰出校友。对于圣母大学，中国人可能不太熟悉。如果从纽约出发，开车去过美加交境的尼亚加拉大瀑布再奔芝加哥的话，就会路过这个土豪学校——作为一所著名私立天主教学校，神学研究极其发达，全美排名18位左右，但校友捐助仅次于哈佛和普林斯顿，的确是一所精英学校。
巴雷特的上位为什么受到全美关注，笔者给大家举个例子。在一周前的10月20日，联邦最高法院以4：4的票数维持了宾州最高法院的判决：将大选选票统计期限放宽到11月3日大选结束后的三日之内，也就是选民们在3日寄出选票后的最后送达时间，导致共和党上诉失利。关键的摇摆票系共和党人，罗伯茨首席大法官做出。
也就是说，由于巴雷特的加入，金斯伯格去世前最高法院的微妙平衡——自由派对保守派4：4持平，由摇摆首席做最终决定的格局将被彻底打破，首席的摇摆将变得毫无意义。且由于最高法院的终身任职有宪法保护，年富力强今年才48岁的新任大法官很可能持续影响美国几十年，这才是民主党人真正无法接受的地方。
至于前述AOC威胁说要填充最高法院，强势如90年前的罗斯福总统都只是说说（court packing）。即使拜登竞选成功，敢不敢冒天下之大不韪，愣是增加大法官职位到11甚至15位，笔者认为希望渺茫。因为道义风险太大，且有你就有我，如果两党都学会了改变规则来谋求眼前利益，法治也就不存在了。几年前民主党人兴高采烈地废除了参议院60票通过制，恶果现在已经吞下，教训惨痛，可谓殷鉴不远。
关于巴雷特上任后对于美国当代重点议题的影响，媒体普遍关注以下几个。第一，堕胎权。pro choice 还是pro life是美国大选永恒的议题之一，在之前进行的参议院答辩会上，巴雷特对此采取了回避态度。给她投赞成票的阿拉斯加参议员丽莎·默科夫斯基（Lisa Murkowski）倒是说，她相信巴雷特最终依旧还是会捍卫堕胎权。这个话近乎于猜，显然做不得准。笔者倒是比较赞同BBC的说法，就是无论她彻底推翻罗伊判决还是用1000个限制事实上废除罗伊判决，结果都差不多。作为刑诉专业教员，我想到了传闻证据规则的无穷例外，觉得诚哉斯言。
第二，持枪权。美国步枪协会是共和党的忠实拥趸、超级金主，自由持枪或限制也成了两党候选人泾渭分明的划分。对此问题，在2019年的Kanter诉Barr一案中，第七巡回上诉法院法官巴雷特说，第二修正案“赋予个人权利，与自卫的自然权利密切相关”。
第三，关于社会保险的法案。在接下来的几个月中，大法官们将决定《可负担医疗法案》（Affordable Care Act）的命运，即《奥巴马医改法案》（Obamacare），通过该法案，成千上万的美国人可以获得医疗保险。这部法律也被喻为奥巴马最大的政治遗产。由于争议巨大，保守派多次就该法提出挑战，要求最高法院判决其违宪，但屡屡失败告终，最近的一次还是因为罗伯茨首席的摇摆捍卫。有关该部法律的最新案件将在选举后一周，即11月10日进行辩论，这次结果如何，可以拭目以待。
*巴雷特在总统提名仪式上
最后，关于环境保护规制方面的法案。奥巴马时代通过了大量的环境保护规制法案，众所周知，特朗普总统对此一概不感冒，甚至宣称所谓气候变暖就是全世界组团儿忽悠美国利益的阴谋。哈佛大学法学院乔迪·弗里曼（Jody Freeman）教授对美国环保署（EPA）的前景表达了相当程度的担忧，他说自戈萨奇（Gorsuch）占据斯卡利亚（Scalia）的职位，卡瓦诺（Kavanaugh）取代安东尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）大法官以来，情况已经变得越来越糟糕。巴雷特很可能作为可靠的第五或第六票，“对环境监管而言绝不是个好兆头”。
金斯伯格经常怀念她被参议院96：3跨党派确认大法官资格的那个时代，说那时是对事不对人；金斯伯格津津乐道、引以为荣的是自己和斯卡利亚大法官一起唱歌剧的跨意识形态友谊；金斯伯格也曾说道，自己对这个国家的法治充满信心：“向左右任何一个方向走过了，总有力量让他回归中点。”
主持女性大法官巴雷特就职宣誓仪式的是黑人大法官托马斯，我觉得这是政治正确的有意为之，充满符号意义。作为宪法原教旨主义的捍卫者，巴雷特在听证会上反复强调自己绝不会越俎代庖做立法者，而只是宪法的捍卫者，这话可以做太多解读。美国大选几日后鸣锣，世纪之交戈尔诉布什的那场总统大战仿佛昨天，可能对于最高法院以及巴雷特大法官本人的考验就在眼前。
历史的吊诡或者迷人之处都在于，觉得时过境迁，依旧循环上演。
*托马斯大法官主持宣誓就任仪式
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