刘艳红：刑民交叉听箫韶 夏木阴阳好时节| 夏伟《刑民交叉的理论构造》序
刑民交叉听箫韶 夏木阴阳好时节
——为夏伟《刑民交叉的理论构造》所做的序
刑民交叉领域是刑法和民法学者都想一试的深水区，程序与实体则是诉讼法学者和实体法学者也都想涉足的冒险区，财产犯罪则是研究刑法的学者非常关注的安全区。如何跳出传统刑法学财产犯罪的安全区，进入刑民交叉的深水区，结合程序与实体的双重视角进行探险式研究，无疑是极具挑战性的一个课题。尤其是身处民法典时代的当下我国刑法学，刑法中的犯罪日益呈现出刑民交叉的特点，刑民交叉现象越来越普遍、越来越深刻；这既是公法与私法融合之体现，也是法秩序统一性原理在部门法中的缩影。夏伟博士研究程序与实体之间财产犯罪中的刑民交叉问题，无疑是刑法学者对民法典时代的及时回应，因而本书具有重要的时代性、理论性和实践性。
夏伟博士的著作针对刑民交叉理论与实践中的“泛程序化”问题，以刑民交叉中程序和实体的互动关系为主线，将学术视点重新至实体问题上，并最终通过对实体问题的类型化解构为刑民交叉案件的程序设计提供指引。此种从实体到程序的逻辑进路有别于以往实体与程序相互分离、重程序轻实体的处理方式，体现了从整体法秩序的视角观察刑法与民法关系这一部门法现象的思维方法。为此，本书将刑民交叉中财产犯罪的实体问题归为法益保护边界、违法判断基准与冲突规范协调三个问题，即反对刑法以犯罪化为目的在民法之外建立一个新的法益判断标准，提倡确立法益保护的一元标准；在整体法秩序中，应分别确立自然犯与法定犯的违法判断基准；根据刑民规范冲突的产生原因，分别从立法和司法的立改废释以及刑法教义学的协调功能等角度提出解决方案。基于对上述实体问题的梳理和分析，进一步反思了实践中通过透支刑事附带民事诉讼来解决民事纠纷以及长期以来形成的有罪思维的弊病，提倡在刑民交叉实践中确立“让民事归民事，让刑事归刑事”的基本理念，避免刑法以及刑事诉讼法沦为损害填补法。总之，本书的研究以财产犯罪为对象，以刑民交叉和程序实体一体化为方法，以人权保障为基本立场，弘扬私权限制公权，充分体现了民法典时代“刑法要谦抑民法要扩张”法治诉求。全书洋洋洒洒，穿行在刑法与民法、程序法与实体法之间，论证充分，观念新锐，体现了作者扎实的学术基础和创新性研究能力。
尤其令人高兴的是，作为一本刑民交叉研究的著作，诞生得恰逢其时。2020年5月28日第十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，作为我国市场经济成熟的标志和“社会生活的百科全书”，民法典的颁布是我国法治进程中里程碑式的大事，具有非凡的历史意义；它意味着我国立法和法学研究全面步入了民法典时代。对于法学学术研究而言，民法典的颁布则意味着民法帝国主义时代的到来，民法的研究将步入一个全盛时期，在公法与私法相互融合的世界法治化进程中，基于统一法秩序背景下与民法相关的民刑行交叉研究，是对各部门法学者的巨大挑战。夏伟博士聚焦于财产犯罪所作的刑民交叉研究，无疑是刑法学者回应民法典时代的重要著作，它不但在方法论上使用了跨学科研究，更主要是在内容上深入进行了真正的民刑交叉研究，极大地拓展了刑法财产犯罪的研究视野。尤其是，著作大大加深了学界对财产犯罪中的占有、交付等诸如此类极为具体且贯通民刑问题的理解，对于解决实务中财产犯罪的认定具有重要的实践意义。博士毕业论文得以出版，本属幸事；恰逢民法典颁布之后出版，则属幸中之幸。米兰·昆德拉说，“书籍自有自己的命运”，信然也。
然而，对于夏伟博士，本书的出版只是起点，未来的学术之路，相信他会行高致远，前途无量。2009至2013夏伟在东南大学法学院完成了本科阶段的学习，正是在2013年，彼时法学院的孟红书记第一次跟我提起夏伟同学，孟老师说，“我院有位本科生叫夏伟，想读你的研究生，他可是非常优秀啊。”此时我尚不认识夏伟同学，听后未置可否。一向被同学们亲切地称为孟妈妈的孟红老师后来迫不及待的亲自将夏伟同学带到了我办公室，见面后其他印象都淡忘了，只留下清瘦文弱四字。2013年9月至2015年6月，夏伟考上了本院的硕士，我是他的指导老师。硕士期间的他，在学术上“小荷始露尖尖角”，发表了数篇学术论文，用他的实力证明了他的优秀，因为彼时的硕士，基本没有主动去撰写学术论文的，大家似乎都只是以完成学业找个好工作为目的。于是，夏伟同学的硕士阶段，给我留下了学术潜质四个字。具有学术潜质的人，是需要学术平台进一步打造其学术实力的，于是夏伟同学在硕士毕业后又选择跟随我继续攻读博士学位。2015年到2019年，四年的时间，夏伟终于完成了他的学术成长，他不但有了自己的学术兴趣和目标，而且还能围绕它们进行写作，在《比较法研究》《华东政法大学学报》《中国刑事法杂志》《刑事法评论》等刊物发表了高水平学术论文，以优异的成绩毕业。作为他的导师，我由衷的为他高兴。更让我高兴的是，在夏伟硕博连读的六年间，我观察发现，他非常聪明但从不以聪明自居，对待学术肯下笨功夫。正如国学大师钱穆所说：“古往今来有大成就者，诀窍无他，都是能人肯下笨功夫。”这个世界上，一旦聪明人肯下笨功夫，没有什么是不可战胜的。于是，夏伟同学的博士阶段，给我留下了至拙至巧四个字。
给夏伟博士的序注定要比其他博士的长一些，无他，皆因夏伟博士和我所指导的其他所有博士有两点不同。其一，夏伟是我指导的博士中唯一的“三东人”：本科、硕士和博士学位都是在东南大学法学院取得的。这样的身份，在我所有的博士生中，竟然只有夏伟一人。这似乎也说明了，双一流或985高校的大学生似乎并不热衷于走学术之路，至少在作为理工科帝国的东南大学是如此；同时，对于高校用人选人而言，似乎也不应该固守学历的形式要求。英雄莫问出处，真正热爱并走上学术之路的人，也许本科学历并不绚烂，但是只要其有学术天分和后天勤奋，并不一定非要本科学历必须是985或者211之类的形式要件。反思当下各个高校的人才引进政策，往往一刀切要求本科必须是985或者211大学，而忽略了学术或科研创新这件事情其实和本科学历并没有必然的关系，它首先和是否具有学术天分也就是老天爷是否赏饭吃有关，其次与勤奋否有关。见过周围太多985或211高校的所谓优秀本科生，除了会考试之外，并没有学术研究所要求的创新性；应试考场上的骄子与学术领域的才子并没有直接的逻辑关系。当然，如果985或211大学的本科生们有学术天赋且愿意走学术之路的，那么，其扎实的基础、优秀的学习能力，无疑是未来学术道路上披荆斩棘的利器，就像夏伟同学这样。其二，夏伟是我指导的博士中唯一有两位导师的人。夏伟有两位导师，一位是我另一位是肖冰教授。肖冰教授作为我院国际法学科带头人，其民商法功底深厚，对学生要求严格。我们二人联手指导的结果是，商议以刑民交叉为夏伟博士的研究领域。夏伟初始是不太愿意的，他已习惯于在传统的刑法教义学领域进行研究，跳出舒适区，的确是需要一番勇气的。好在勇气是年轻人最不缺乏的特质，在充分了解刑民交叉领域的独特魅力后，他很快接受了这一选题建议。撰写博士论文过程中的艰辛，特别是因两位老师意见不一致而导致的焦虑，对夏伟而言，无疑是极大的挑战。但是他兢兢业业潜心钻研，不仅很快弥补了自己知识储备上的短板，而且在财产犯罪刑民交叉的研究上还颇有心得，比如他提出的财产保护的一元标准说我认为就很有见地。毫无疑问，双导师指导对夏伟的影响是深远的，甚至自此改变了他对的学术研究路径和方向。这也让我反思，现有研究生培养体制下，一位博士一位导师，其实不如跨学科双导师制更为合理，后者有助于扩展学生的研究视野和知识面，有助于其学术生涯的长远发展。
法由一款一条构成，树由一叶一枝长成；学问之路，殊为艰辛，它由一个个字一篇篇文章一本本书铺就而成。在学术的道路上要采珠撷贝，必得有一番“居贫苦而志不倦”的精神状态。这种贫苦既指物质上的贫瘠，尤其是刚刚步入社会的后浪们所都会经过的经济上的压力，更指精神上的独享孤灯孜孜不倦求索之苦，尤其是在这个物质主义快餐文化盛行的年代。当然，“如果有愿力，受苦就有意义，苦就不再是苦，而是生命的庄严。”不过我知道，夏伟是将学术当作兴趣的，以苦为乐，那么苦不仅是生命的尊严，而且也是甜了。夏伟博士刚刚毕业，正在经历社会人生之初体验，青椒们所面临的各种艰辛他都得承受，北漂们所遭遇的各种困难他一样也不少。然而，夏伟博士有做学术的灵气，更有矢志不渝的学术追求，“春有百花秋有月，夏有才情无忧虑”，我相信他只要坚持自己的学术志业，终有一天必会成就一番男儿功业。
东南有夏木，而今初伟成。
是为序。
刘艳红
2019年7月1日
作者简介
夏伟（1992-），男，汉族，安徽合肥人，中国政法大学刑事司法学院讲师，中国政法大学司法改革中心特约研究人员，东南大学法学博士。在《比较法研究》《现代法学》《政治与法律》等期刊发表论文20余篇，相关文章被《新华文摘》《高等学校文科学术文摘》及人大复印报刊资料等转载、转摘。主持国家社科基金青年项目、中国政法大学科研创新年度青年项目及中国政法大学一流本科课程候选课程建设项目各1项，参与国家社科基金重大项目、国家社科基金重点项目以及其他省部级以上课题8项。主要研究领域为：刑民交叉、刑法教义学及数据法学。
内容简介
本书基于从程序到实体再反思程序的研究理路，在程序与实体的双向互动关系中寻找刑民交叉的理论突破点。具体言之，对刑民交叉之法现象，应当跳出部门法逻辑而在整体法秩序视域下进行再审视，从而在法教义、法规范及法秩序三个层面重新构造刑民交叉的理论基础。在法教义层面，确立了法益保护的“相对一元标准”，即刑法没有必要在民法之外重新构建一个法益判断标准，而应当以民法为参照甄别值得刑法保护的法益内容，实现法益保护范围的有序扩张。在法规范层面，根据刑法与民法冲突的类型及其生成路径，提倡分别通过“立”“改”“废”“释”以及刑法教义学调适加以补正，实现两法功能的良性互补。在法秩序层面，基于“民法要扩张刑法要限缩”的基本理念，以整体法秩序为基础重释刑法保障法原理，妥善安置民法与刑法的体系位置，最终达成应有的刑民共识。因此，在刑民交叉领域，民法不可舍刑法之保障性而规范全局，刑法亦不能弃民法之人文性而“以恶制恶”，二者的渗透融合共同为权利（法益）保护和秩序维护提供自洽的理论基础、做出周密的体系安排。
目录
序：刑民交叉听箫韶 夏木阴阳好时节
导 论
第一章 刑民交叉的基本样态：从程序到实体
第一节 问题的提出与分析思路的初步建构
一、源起于理论与实践的刑民交叉论争
二、刑民交叉案件的类型化
第二节 刑民交叉案件审理模式的探索：以分类归集假设和Amos结构方程模型的验证性分析为核心
一、刑民交叉案件审理模式的基本面貌
二、刑民交叉案件审理模式的实证展开
三、刑民交叉案件审理模式的分类归集
第三节 刑民交叉案件审理模式之争的表象与实质
一、 “法即程序”与“法即规则”：都是“法即正义”
二、程序正义是实体正义的延拓
三、发现刑民交叉背后的实体问题
余论：警惕刑民交叉的形式化
第二章 法益甄别：法益保护的刑法扩张与民法辨正
第一节 法益甄别分歧引发的权属之争及其表现
一、私人财产抑或公共财产
二、个人财产抑或公司财产
三、自己财产抑或他人财产
第二节 法益保护的“二元标准”及其辩驳
一、法益保护标准二元化的路径之一：“内涵式”扩张
二、法益保护标准二元化的路径之二：“外延式”扩张
三、法益保护标准二元化的目的：入罪化
第三节 法益保护的“一元标准”与整体法秩序的再巩固
一、法益保护“一元标准”的理论确立
二、法益保护“一元标准”的实现路径
余论：在整体法秩序下实现法益保护的一元化
第三章 违法判断：双重违法性的过滤机能与入罪边界
第一节 违法性判断中的“一元论”与“多元论”
一、“一元论”与“多元论”的理论对立及其实质
二、违法判断中前置规范的法律地位
三、重拾违法性判断的理论精髓
第二节 自然犯与法定犯中的双重违法性判断
一、自然犯与法定犯的形式二分及其实质意义
二、自然犯中的双重违法性判断
三、法定犯中的双重违法性判断
第三节 刑民交叉逻辑下犯罪边界的划定方法
一、从刑的谦抑走向罪刑谦抑
二、刑法的道德界限：自然犯的刑民边界
三、公权的介入程度：法定犯的刑行边界
余论：防止民事纠纷的刑事化
第四章 法法衔接：刑民法律的开放性结构与秩序重整
第一节 刑民交叉中的规范漏洞及填补方法
一、规范漏洞的类型
二、填补规范漏洞的基本方法
第二节 法法衔接的法理：法的空缺性及其开放结构
一、法的空缺性与法法衔接之必要
二、法的开放结构与法法衔接之可能
第三节 通过漏洞填补促进刑法与民法的衔接
一、立法漏洞的填补：“立”与“释”
二、解释漏洞的填补：“改”与“废”
余论：漏洞填补不能突破法律规定的界限
第五章 程序反思：刑民交叉中的价值权衡与程序选择
第一节 作为价值判断方法的权衡及其司法适用
一、权衡法则的基本逻辑
二、权衡法则的适用限制
三、权衡法则司法适用的两个维度
第二节 权衡法则与被权衡的民事诉讼
一、被透支的附带诉讼
二、被颠倒的裁判逻辑
第三节 以实体为中心：刑民交叉中程序选择的基点
一、刑民交叉中程序选择的法理：以矫正正义与分配正义的分野为依据
二、刑民交叉中程序选择的方法
三、刑民交叉中程序选择的路径
余论：避免刑诉法沦为“损害填补法”
结 语