丁宇魁：近亲属委托的辩护人不能行使辩护权？| 实务

近亲属委托的辩护人不能行使辩护权？

——关于《律师办理刑事案件规范》第八条的探讨

作者：

丁宇魁，清华大学法学博士，上海靖予霖（天津）律师事务所副主任。

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人民检察院相关单位出具的相关文件

“《律师办理刑事案件规范》第八条规定的‘确认’，是被告人主观上对选聘律师的确认，而不是对该律师作为辩护人资格的确认。”

近日，有律师前往广东省某市区人民检察院阅卷被拒，理由是该律师持有的是被告人近亲属的委托，没有被告人的亲笔委托，无法为其提供阅卷。

该检察院案件管理部门向律师出示一份《通知》，声称根据《律师办理刑事案件规范》（下称《律师规范》）第八条：“律师参与刑事诉讼，可以从事下列业务（一）接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，担任辩护人。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、其他亲友或其所在单位代为委托的，须经犯罪嫌疑人、被告人确认”的规定，要求律师先前往看守所会见并取得犯罪嫌疑人、被告人亲自签署的授权委托书材料，否则不予安排阅卷。

根据该《通知》，律师在接受被告人确认前，不具有辩护人资格，无法行使辩护人的诉讼权利。

笔者认为，这种做法完全误解了相关法律规定，变相剥夺了被告人和律师的辩护权，是程序违法。

一、近亲属委托的辩护律师具有完整的辩护人资格和诉讼权利

首先，《刑事诉讼法》第三十四条明确规定，“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”根据该规定，被告人的近亲属完全有权为被告人委托辩护律师，法律将委托辩护人的权利扩展到其近亲属的做法，正是保障被告人辩护权的体现。

相应地，对于需要被告人本人确认同意的事项，法律是有明确规定的。《刑事诉讼法》第二百二十七条规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。

可见，对于上诉权的行使，被告人的近亲属不可自行决定，需要被告人本人同意；而对于委托辩护人，法律并未做此要求。因此，拒绝近亲属委托的辩护人行使辩护权的做法从根本上看就是剥夺、限制犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。

二、《律师办理刑事案件规范》

不能限制《刑事诉讼法》赋予被告人的权利

中华全国律师协会是全国性律师自律组织。《律师规范》是中华全国律师协会于2017年09月20日印发的“行业规范”。也就是说，《律师规范》既不是法律，也不是行政法规或部门规章，只能算是“行业自律规范”，不能为被告人创设诉讼权利和义务，也不能限制《刑事诉讼法》规定的诉讼权利（《律师规范》其实没有限制辩护权，后文详细阐述）。

《律师规范》可视为指导性文件，为律师办理刑事案件提供指引，不具有法律强制力，并不约束（实际上也无法约束）公检法等机关的办案行为，如果《律师规范》违反了法律法规，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，检察机关作为法律监督机关，也应该优先依法办案，而不是把《律师规范》作为限制律师诉讼权利的工具。中山市第二市区检察机关以《律师规范》为由变相剥夺或限制律师的辩护权是值得商榷的。

三、该市区检察院的做法带来的认知矛盾和行为矛盾

当然，该市区检察院也许认为其做法是在保障被告人的辩护权，否则万一被告人不同意聘请这名律师，那岂不是损害了被告人的辩护权。但这样的理由是说不通的。

首先是认知矛盾。笔者早前写过一篇文章《剥夺你的辩护权是为了维护你的辩护权？》，讲的是某地法院在开庭当日拒绝临时接受委托的律师参与庭审，理由是，该律师没有阅卷不了解案情，无法保障被告人的辩护权。这种逻辑显然无法让人信服。而第二市区检察院的做法与上述情形有“异曲同工之妙”——剥夺律师的阅卷权是为了保障被告人的辩护权。

其次是行为矛盾。一方面，该检察院认为“近亲属代为委托的律师”需要嫌疑人、被告人亲自确认，否则不能行使阅卷权；另一方面，又要求看守所“违规”，让没有经过被告人确认的律师行使会见权。

之所以存在这样的自相矛盾，原因在于该检察院对法律以及相关规范存在错误理解。

四、如何理解《律师办理刑事案件规范》第八条的规定

实际上，面对《律师办理刑事案件规范》这种可能与《刑事诉讼法》相违背的条款，作为法律职业者，应该对其进行合理地解释，消除这种矛盾；而不是对这些条款做有矛盾的解释，进而做出自相矛盾的行为。

笔者认为，《律师办理刑事案件规范》是行业自律规范，第八条规定的“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、其他亲友或其所在单位代为委托的，须经犯罪嫌疑人、被告人确认”所阐明的是律师选聘的问题，而不是辩护人资格获取的问题。

律师在犯罪嫌疑人、被告人的近亲属代为委托时就具有辩护人资格，对此，被告人既可以接受，也可以拒绝。这个过程就是“确认”的过程，是被告人自己主观上对选聘律师的确认，而不是对该律师作为辩护人资格的确认，换句话说，被告人可以随时拒绝某律师为其辩护，但检察机关不能事前拒绝辩护人行使其诉讼权利。这样解释，才符合《律师办理刑事案件规范》作为“行业自律规范”的特征。

五、检察机关应尽可能为保障被告人辩护权提供便利

《最高人民检察院关于规范检察人员与律师交往行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第四条规定，检察人员与律师交往，应当符合法律、纪律规定和检察职业道德要求，不得妨碍律师依法执业，不得无故拖延、推诿或者刁难律师依法执业提出的合理要求，自觉避免一切可能影响检察工作公正性、公信力、廉洁性的行为。

结合《人民检察院刑事诉讼规则》第四十五条的规定，“负责案件管理的部门对办理业务的辩护律师，应当查验其律师执业证书、律师事务所证明和授权委托书”来看，检察机关不应妨碍律师依法执业，比如在本文所涉问题上，检察院只应审核犯罪嫌疑人、被告人的近亲属的授权委托书，而不应干预律师选聘问题。

综上所述，《律师办理刑事案件规范》是律师依法履行职责的指导性文件，只能在法律规定的框架内理解和实施，万不能作为限制律师行使诉讼权利的理由。

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