评注典范 | 于飞：第四百六十八条：非合同债权债务的法律适用

第四百六十八条：非合同债权债务的法律适用

作者：于飞，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师，法学博士，教育部“长江学者奖励计划”青年学者。

来源：

本文收录于《民法典评注》（中国法制出版社2020年版，陈甦、孙宪忠主编）

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*于飞教授

非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。

历史由来

本条是新创规定，《合同法》并无类似条文。这一条文的加入，与债法总则的缺失有直接关联。对于是否需要设立债法总则编，存在较大的争议。多数学者持肯定立场。但基于合同法与侵权责任法独立成编的事实，立法者出于便利考虑，并没有采纳这一意见，而是整合已有立法资源，以合同编通则来代替债法总则。如此一来，合同编通则将在事实上发挥债法总则的功能。由于债的发生原因很多，合同只是其中之一，从逻辑上讲，合同之外其他类型的债直接适用合同编通则存在障碍。本条即希望化解这种障碍，解决债法总则缺失导致的规范缺失问题，让合同编通则尽量替代债法总则的作用。从而在没有债法总则的形式体例下，从内容上完善债法的实质内容，形成中国民法实质上的债法体系。

在立法过程中，随着立法者认识的深入，本条经历了非常大的变化。《民法典合同编（草案）》（征求意见稿）第5条规定：“非因合同产生的债权债务，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”《民法典合同编（草案）》（一审稿）第259条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编第四章至第七章的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”《民法典合同编（草案）》（二审稿）第259条修改为目前的表述形式，并最终保留下来。

规范目的或功能

本条意在使合同编通则发挥债法总则的功能，在不设立债法总则的情况下，解决非合同之债在债的效果上的法律适用问题。

债法总则作为整个债法领域的一般抽象，统摄整个债法，在债的履行、债的保全、债的变更和转让、债的消灭等方面，对于所有的债均可适用。但由于我国没有债法总则这一编，只有合同编通则，从逻辑上讲，本编的相关规定只能适用于合同之债，无法适用于不当得利、无因管理、侵权行为等其他类型的债权。而如果规定非合同之债类推适用合同编通则的规定，则会导致法律适用的确定性大幅度下降。因此，本条旨在缓和法律适用的矛盾，在没有债法总则的前提下，通过本条有效勾连合同编通则和其他分编，使合同编通则起到债法总则的作用。此种做法既维护了法典的精简，又有助于形成完整的债法体系，并满足司法实践中的裁判需求。

规范内容

一、本条的规范性质

本条为不完全法条，需要结合其他法律规范才能进行适用。为了让本条更好地适用，立法者不仅多次改变条文的表达，谋求用语精确；而且为了匹配本条的适用，在第四章至第七章的范围内，修改了条文的用语，将部分原本以合同规则方式表述的条文，修改为以债法方式表述。因此，本条必须结合这些相关条文的表述来理解。

二、本条的解释适用

本条规定的是非合同之债的法律适用方法。在具体适用时，包含如下须考量之要素。

（一）非合同之债相关规范优先适用

本条适用对象是非因合同产生的债权债务关系，这主要包括合同编第三分编“准合同”中的无因管理、不当得利，以及侵权责任编中的损害赔偿之债等。按照本条规定，如果这些债权债务有相关规定的，应当首先依照相关规定，没有规定的，才需要适用本条。此种适用符合特别法优于一般法的规律。

（二）没有规定

债法总则的缺失，使得许多债之共同规则的设置面临体系上的难题。从法律适用的完整性上看，应该在不同的债之类型中分别予以规定。但如此一来，将出现大量内容重复的条文，浪费立法资源，并非明智之举。基于合同编通则代替债法总则的立法思路，这类共同规则被抽取到合同编通则中。

非因合同产生的债权债务关系，在缺乏相应规定时，才会适用本条。

（三）适用本编有关规定

依本条规定，非因合同产生的债权债务关系中缺乏相应规定时，应该适用本编的有关规定。这包含两方面的内容：其一，“适用”在法律方法上代表着法官多大程度上的义务，从而限制法官找法的自由裁量；其二，“有关规定”如何寻找，从而将债法总则的规定和合同法总则的规定有效区分开。

1.“适用”的法学方法论

适用，在法学方法论上属于法律拟制，如果没有例外理由，法官不得拒绝适用。这一解释可以获得立法者主观目的的直接支持。从条文表述的变化来看，《民法典合同编（草案）》（征求意见稿）中并没有直接规定为“适用”，而是使用了“参照适用”这一表述。在《民法典合同编（草案）》（征求意见稿）发布之后，学者大多认为，“参照适用”一词本质上为“授权式类推适用”，法官在遇到其他类型的债权债务时，是否适用合同编通则，需要首先确认相似性，然后进行类推。这种法律技术的设置默认了两种条文本质上是不同的。在具有明确债法规则的情况下，将本质相同的给付法律关系假定为不同的法律关系，进而采用不必要的灵活法律技术用语，不仅增加了法官适用法律的成本，而且赋予了法官过大的自由裁量权，不符合法律统一适用的要求。此后，立法机关在条文中将“参照适用”改为“适用”。这一变化表明，立法者改变了条文的假定，推定合同之债与非合同之债在债之效果问题上的本质是相同的，可以适用同等的法律评价。在缺少债法规范时，立法者并不希望法官在决定是否适用合同编通则时使用“类推”的技术，个案判断待决案件的相似性，进而决定是否适用合同编通则，而是希望原则上法官不需要判断相似性，直接适用相关债法规范。因此，这种字义上的变化意味着该条文已经从“法定准用”转变为“效果拟制”：法官在裁判有关法定之债案件时，如果没有其他具体规定，应当直接适用合同编通则，不得拒绝适用。

这种用语在《合同法》时代就已经存在。《合同法》第174条、第175条针对有关其他类型合同与买卖合同、以物易物合同与买卖合同之间的适用关系使用的就是“参照”一词，明确授予法官类推的权利；而在第287条就建设工程施工合同规定，如果该部分没有规定的，“适用”承揽合同的有关规定，此处“适用”一词表明可以将该法律规范完全应用于拟规范的案型。本次民法典草案中先后采用的用语与《合同法》中这两处的含义相同，可以作相同理解。

2.“有关规定”的确定

并非所有“本编规定”都可适用于非合同之债，而仅限于“有关规定”。这需要在合同编通则的规定中，有效区分债法总则的规定和合同法总则的规定。本条规定的“有关规定”，指的是原本属于债法总则的内容。

由于民法典中债法总则直接被合同编通则吸收，两部分规则在形式上合二为一，因此需要仔细甄别各个规范的性质，明辨其属于合同法规则还是债法规则，以便于法律适用。如前所述，为了匹配本条的适用，缓解法官的适用压力，立法者在一定程度上修改了本条的立法用语：将“合同”修改为“债”、“债权”、“债务”，一定程度上指示了条文的性质。但立法用语并非绝对精确，联系本条后半句的除外条款，“有关规定”的最终确定还是要回到相关条文性质的辨认上。

这种用语的区别在《合同法》中就已经存在。《合同法》在第四章到第七章就大规模使用“债”、“债务”、“债权”等表述，以表示该条文在整个债法领域都可以适用。针对“债”、“债权人”、“债务人”这样的法律用语，法院存在不同的理解。多数观点认为，非因合同产生的债权债务可以直接适用合同法总则的此类规定。例如，有关合同的保全、抵销、抗辩等内容都采用了这个表达，司法实践中大多将这些条文当作债法总则的条文予以适用。在有关医生要求以医疗费用抵销损害赔偿请求权中，有法院认为：“沭阳某医院主张从其应付赔偿款中扣除垫付医疗费，实质上是行使合同法上的法定抵销权。”在有关侵权之债的保全方面，在代位权场合，法院针对侵权之债直接适用了代位权：“债权人代位权制度虽然规定在《合同法》中，但是其构成要件仅需债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系，并未明确仅适用于合同之债，而本案四原告对第三人享有经生效法律文书确定的到期债务，符合代位权的构成要件，故被告主张本案系侵权之债纠纷，不适用代位权制度的抗辩意见，本院不予采纳。”法院也承认债权人撤销权在侵权之债中的适用：“结合本案可以看出，卿某建、陈某文因侵权行为而产生的侵权之债在卿某建行使撤销权时就已经有效成立。陈某文、沈某云处分财产的行为已经导致其财产减少，并严重影响到卿某建债权的实现，同时陈某文、沈某云与第三人之间是无偿转让财产，在主观上具有恶意。”但也有少部分观点认为，仍然需要比照相似性，进行类推。如在侵权之债的相关裁判中，有法院指出：“本案原告追索医疗费的情形，与合同法规定的代位权最相类似，可以参照合同法第七十三条。”本条通过立法的方式明确打消了少数派观点的疑虑，使非合同之债适用合同编通则成为一般规定。

在此，首先需要分析的是立法者使用的文字表达。立法者使用的文本通常最能表达立法者的主观意思。在《民法典》的文字表述中，为了进一步统一法律适用，《民法典合同编（草案）》（二审稿）甚至放弃了“适用本编第四章至第七章的有关规定”这样泛泛的表述，赋予法官更大的自由裁量空间；为了与本条相配合，在合同编第四章至第七章的条文里，把有关债的规范尽量统一修改为债的表述（债权、债务、债权人、债务人等），以此指示法官在遇到非因合同产生的债权债务时，可以径自适用这些规定，无需承担额外的论证义务。

在判断是否属于“有关规定”的问题上，须注意以下几点：

第一，合同是债的发生原因之一，不同债之类型，在债的发生事由及其构成上存在差异。因此，合同的成立与生效部分并不能适用于其他类型的债权债务。立法者意识到了这一点，在合同编通则中合同的成立（第469—501条）及合同的效力（第502—508条）两部分，并没有出现债权的表述，保留了合同法的表述，其他各编不需要适用合同编通则关于这些内容的规定。也就是说，这些规范不是“有关规定”，“根据其性质不能适用”。

第二，债发生后的效果层面具有较大的共同性，这也是债法总则的主要内容。本编合同的履行一章中开始大量出现债权的表述（第509条、第514—531条），合同的保全（第535—542条）、合同的变更与转让（第545—555条）、合同的权利义务终止（第557—561条、第568—576条）以及违约责任（第579—581条，第587条、第589条）等其他几章，也存在为数众多的“债权人”、“债务人”的用语。这些属于本条所称的“有关规定”。

第三，其他没有使用“债权债务”表述的条文，原则上只适用于合同法领域内。这些条文有：合同的履行中第510条、第512条、第513条、第532—534条，合同的变更与转让中第543条、第544条、第556条，合同的权利义务终止中第562—567条，违约责任中第577条、第578条、第582—586条、第588条、第590—594条等。此外，还有同时履行抗辩权（第525—527条）的规定，由于双务性和牵连性的限制，通常只能适用于双务合同，连合同法领域是否能够普遍适用都存在疑问，更不用说整个债法领域了。这些条文原则上并不能根据本条的规定适用于非合同之债，法官如果想要在法定之债领域内适用这些条文，就必须进行法律论证，进行类推或者目的性扩张。

当然，法律用语本身并非总是非常精确的，上述的立法用语只是大概指出了条文适用的范围，并没有形成一个封闭的集合。事实上，立法用语并非始终精确无疑，单纯依靠立法者的文义表达并不能得出完全妥当的结果。在此，起决定性作用的仍然是规范目的。法官仍然需要探究规范目的来最终判断给定规范是债法规范还是合同法规范，进而决定其法律适用。整个识别规范的过程并不能离开法官的法律解释活动。

例如，一些没有使用债法术语而使用合同术语的条文，由于其本质上仍然属于债法规则，也有可能一般地适用于非合同之债，被认定为是“有关规定”。如第543条规定，当事人协商一致，可以变更合同。该条实际上能够适用于非合同之债，因合同以外其他原因产生的债权债务，也可以因为双方当事人的合意而被变更。从性质上看，本条仍属债法规范，只不过使用了合同法术语。因此，应当根据该条的性质，将其认定为“有关规定”。再如，第509条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该条文明显也是一个债法规范。对债之履行的全面性要求不仅存在于合同之债上，也存在于非合同之债上。因此，该规范也是“有关规定”。

（四）根据其性质不能适用

本条但书规定，将本编规定适用于非合同之债时，需要考虑非合同之债的性质。基于法律性质的差异，即使非合同之债缺乏规定，也不能适用本编规定。这主要是为了避免意定之债和法定之债不合理的等量齐观。根据其性质不能适用，主要针对上述已经通过法律目的识别出来的“有关规定”，虽然可以一般性地适用于整个债法领域，但例外情况下可能并不适用于某种债权债务，故需要排除适用。因此，后半句主要针对的是极为例外的情形。

例如，有关抵销的规定（第568条），原则上可以适用于整个债权领域，但是故意侵权导致的债务作为例外，不能进行主动抵销。在《合同法》中，虽然没有本条的规定，但也有法官坚持这一裁判思路。法官认为，“按照合同性质不得抵销的情形有因故意侵权行为所产生的债务不得抵销。此种债务如允许抵销，意味着债务人可以任意侵犯债权人的人身和财产权利，显然有违公序良俗”。

再如，债务虽然原则上允许承担，但是作为例外，往往认为与特定债务人有着密切的联系的债务不能移转。那么，因侵权行为造成的恢复原状之债，特别是赔礼道歉、消除影响等人身性质的债务，就不能由他人代为履行。此时，应当打破合同编通则的一般适用，根据其性质拒绝适用。

举证责任

本条后半句在表述上采用了“但书”的方式，这在举证责任的分配上，会产生举证责任倒置的效果。具体来说，对于非因合同产生的债权债务关系，其他法律没有规定的，应该直接适用合同编的规定；主张因“性质不同”而不能适用合同编规定的，应该就该“性质不同”承担举证责任。

法官在适用本条时，不同情形下的论证义务也有所差别。在其他法律没有规定时，直接适用合同编的规定，是该条所确立的一项原则，法官无需负担额外的论证义务；若因具体债权债务的性质有所差异，而排除合同编的适用，属于本条的例外情形，法官应就性质差异的存在负有论证义务。