2020第四季度中国刑法学研究报告 | 原创栏目
法学学术前沿学术前沿报告专栏,由不同学科的相关团队对一定时间段内某一领域的国内相关研究进行报告,以展示给学界某一领域最新的研究成果。
本期由东南大学刑法学专业研究生组成的团队从民刑/行刑交叉研究、大数据与人工智能、网络犯罪问题、绿色原则与环境犯罪、法定犯相关问题、共犯理论研究、违法性认识研究、刑法法益理论研究、刑法基础理论/犯罪论研究、个罪/类型性行为研究、入罪化与立法研究、死刑问题的实证研究、针对裁判文书或判例的分析、对司法解释的批判与改进等十四个主要问题域对2020年第四季度(单月刊第10、11、12期,双月刊第6期)包括学术论文和学术著作在内的中国刑法学研究(未包括犯罪学和刑事政策)的最新成果进行了报告。
法学学术前沿计划逐渐推出各学科领域的学术前沿报告专栏,欢迎有意向的团队和个人通过fxxsqy@163.com邮箱联系我们。
中国刑法学研究季报
(2020第四季度)
一、民刑/行刑交叉研究
郭研对法秩序统一原理及刑事违法性的独立判断展开了研究。他认为,法秩序统一原理应当立足于对内部规范的统一,同位法间的整体法秩序统一在前提和要求上都与现实脱节,追求同位法间的一般违法性囿于立法与司法价值选择上的不同是难以实现且无益的。刑事违法性的判断应当是以法益为标准的独立判断,以不突破宪法为限,追求刑法内部的规范秩序统一。(郭研,2020,10,南京大学学报,部门法交叉视域下刑事违法性独立判断之提倡—兼论整体法秩序统一之否定)
吴小帅对生物安全法与刑法规范衔接中存在的问题展开了研究。他认为,生物安全法中的刑事责任条款被虚置化,刑事立法难以充分实现法益保护功能。在风险社会的背景下,应当启动单行刑法、附属刑法的立法,在价值、实体上实现两法间的衔接。(吴小帅,2020,12,法学,论刑法与生物安全法的规范衔接)
解志勇、雷雨薇对“醉驾刑”及其溢出的“行政罚”展开了系统研究。他认为,当前附随刑罚而来的“行政罚”已经超出合理的溢出效果,在适用的规范及适用的过程上存在诸多弊端,带来了社会和司法层面的不利影响,法治国家的权利保障正在受到冲击。应当通过立法将“醉驾刑”的“溢出罚”纳入法治轨道以现实科学化和正当化。(解志勇、雷雨薇,2020,11,比较法研究,基于“醉驾刑”的“行政罚”之正当性反思与重构)
于冲对风险社会背景下的过失危险犯展开了研究。他认为,过失危险犯实质上是将行政违法行为作为处罚对象,风险社会背景下的过失危险犯存在的合理性与正当性。以妨害传染病防治罪为例,过失危险犯中的危险属于受到“实害化”限缩的具体危险,对于该危险要求预见可能性,因此过失危险犯逻辑自洽,且能够达到限缩抽象危险犯扩张空间的目的。(于冲,2020,11,法学评论,二元处罚体系下过失危险犯的教义学考察——以妨害传染病防治罪为视角)
二、大数据与人工智能
人工智能技术的发展势不可挡,人工智能时代必然会引发包括刑法在内的现行法律体系和内容的重大变革。因此,大数据与人工智能话题一直是近年来刑法学界研究的热点。
对于大数据在刑事案件中的应用,庄乾龙提出应激发大数据整合在刑事侦查领域中的应用,分为预测型与侦查型大数据整合两种类型。对于前者,体现在对特定地区犯罪活动、具体个人犯罪概率的预测和对案件线索的识别;对于后者,则是侦查机关在侦查过程中对于嫌疑人个人信息的搜集分析,以提供案件线索与证据。同时,应配套紧急搜查制度改革与刑事立案制度改革,将搜查提前,将立案纳入刑事侦查。(庄乾龙,2020,12,法学杂志,刑事案件中大数据整合行为定性及其适用规则)
对于深度伪造技术,李腾认为其与公民个人信息密不可分,在现行民事法律、行政法律针对该技术的规范尚不完善的情况下,刑法应当有所作为,直接对滥用该技术造成严重社会危害的行为进行独立评价。通过强化个人生物识别信息的刑法保护,防范技术滥用;通过增设“身份冒用罪”,强化个人身份的刑法保护;通过“通知—删除”“发现—标识”“发现—删除”义务的履行,强化网络平台的刑事责任。(李腾,2020,10,中州学刊,“深度伪造”技术的刑法规制体系构建)
对于人工智能机器人,刘宪权区分弱人工智能和强人工智能并从二者“是否具有工具属性”上进行法哲学思考,弱人工智能具有工具属性,即不具有自由意志且具备可支配性,以此为基础分析弱人工智能在可能出现的案件(如全自动驾驶汽车)中的刑事责任;而强人工智能不具有工具属性,当强智能机器人具有超出人类设计和编制程序范围的独立意识和意志,也即具备了辨认和控制能力,可以成为刑事责任的主体。(刘宪权,2020,10,中国刑事法杂志,智能机器人工具属性之法哲学思考)
同样,德国学者拉塞·夸尔克认为人工智能机器人具备刑事可罚性,但相反,他同时认为,刑法领域基于行为能力和自由意志对于智能机器人罪责的限制并不一定能适用于智能机器人,因为所作出的不法决定是基于既定的算法过程还是自由意志并不重要。应对其罪责进行非难,包括进行公益劳动、对机器人的身体进行干预、执行算法所违反规范的内容而进行重新编程、关闭机器人等实现可罚性,为智能机器人刑事责任的探讨提供了新视角。([德]拉塞·夸尔克 著 王德政 译,2020,10,中州学刊,人工智能机器人的刑事可罚性 )
三、网络犯罪问题
随着网络强国和依法治国战略的同步推进,互联网空间治理的法治化愈发重要,对于网络空间内的犯罪在一定程度上冲击着传统犯罪的规则,成为立法、司法、学术界的难题和热点话题。
由于网络犯罪的隐蔽性和不可控性,以“预防”为指导的入罪化成为了网络犯罪治理的重点路径。冀洋对于这种对网络犯罪“源头治理”“打早打小”的做法表示担忧,认为其容易导致刑法主观主义的抬头,将失范行为一律入罪,单纯把主观恶意/善意作为区分罪与非罪的惟一标准,将“恶意(谋利目的)+ 获得利益”认定为网络黑产犯罪,突破了罪刑法定原则的限制,容易推动重刑主义,忽视对于构成要件行为和法益侵害结果的强调。对于网络犯罪的打击应该走出此种政策性导向下的恶意论。(冀洋,2020,10,政法论坛,网络黑产犯罪“源头治理”政策的司法误区)
同时,对于网络犯罪,离不开对帮助信息网络犯罪活动罪的探讨,对于帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助行为”的性质,学界一直集中在共犯领域进行探讨。而江溯借鉴“累积犯说”的观点,跳出帮助行为正犯化等将“帮助行为”着眼于“帮助犯”的共犯立场,将该罪聚焦于“难以解释为传统帮助犯的、应当独立化解释的行为”。并分为 “漠不关心” 的分离射线型和 “心照不宣” 的链条型两种样态行为,分别从主观心态、客观行为角度对二者的刑事可罚性进行分析,将该罪定位为共犯与非共犯帮助行为共存的兜底法条,以扩大帮助信息网络活动罪的范围,具有较大的理论创新意义。(江溯,2020,10,中国刑事法杂志,帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向)
除了传统罪名的教义学理解,新技术对于犯罪行为的扩大与传播也产生了重大影响,如区块链被作为传播有害信息的工具已是不争的事实。王熠钰从区块链信息服务提供者的不作为犯罪为切入口,认为其存在管理信息内容和配合监督检查的两种作为义务,前者依循纯正不作为犯的路径来认定其刑事责任,后者则考虑是从不纯正不作为的刑事责任范围。对于后者,由于不纯正不作为犯的特殊性,应着眼于监督者保证人地位,以及不同主体的技术控制的可能性明确责任边界,网络服务提供者只有在明知的情况下对 “有害信息的传播”负责。(王熠钰,2020,12,中国刑事法杂志,区块链信息服务提供者的刑事责任研究)
四、绿色原则与环境犯罪
在绿色发展成为国家的基本发展战略,环境污染犯罪成为了刑法学界无法回避的话题,对于环境犯罪的法益一直存在人类中心主义、生态中心主义和折中主义之争,李琳认为人类中心主义并不符合当下对于环境犯罪预防的要求,生态中心主义颠覆了人本主义法益观,而折中主义则采取法益二元论的立场,使具有整体性的集体法益绝对独立于个人法益,动摇了人本主义法益观,进而提出缓和的法益一元论立场,将集体法益看做个人法益的集合体,以个人法益限定刑法保护生态法益的边界。(李琳,2020,12,中国刑事法杂志,立法“绿色化”背景下生态法益独立性的批判性考察)
与之不同的是,刘艳红立足于民法绿色原则对环境刑法发展的影响,提出对于环境犯罪的保护法益,应根据法秩序的统一性原理,跳出人类中心主义、生态中心主义和折中主义之间争论的刑法单线思维,实现刑民一体化的新思维转向。进一步认为环境侵权责任到刑事责任应从民法的无过错责任到刑法的过错责任层递衔接,而不是将严格责任引入刑法。同时应推动环境犯罪刑事附带民事公益诉讼机制,借助刑事案件取证的强制性与便捷性,使受损的公共利益得到赔偿。(刘艳红,2020,12,中国刑事法杂志,民法典绿色原则对刑法环境犯罪认定的影响)
如果说刘艳红上文为绿色原则刑民一体化的思维转变和路径探讨指明了方向,梁云宝则以使修复生态环境的刑事附带民事裁判成为贯彻民法绿色原则的利器为目标,重点着眼于“修复生态环境”的刑法定位问题,以往对于“修复生态环境”的定位如量刑情节说、刑罚种类说、非刑罚处罚措施说均存在缺陷,应将其定位为刑罚惩处罪刑上的轻缓化事由,使之在定罪上结合《刑法》第13条但书发挥出罪功效,在量刑上配合社区矫正发挥轻缓化作用,以解决对于修复生态环境刑民衔接不畅问题。(梁云宝,2020,12,中国刑事法杂志,民法典绿色原则视域下“修复生态环境”的刑法定位)
五、法定犯相关问题
法定犯并不是一个孤立的概念,其作为一种立法现象,迟至近现代行政法产生后才问世。随着政府职能急邃扩张,行政法调整范围遍及工商、税务、海关、质检、警察、金融规制、物价等公共行政领域。在这种情况下,在行政犯的基础上法定犯现象应运而生,并且在刑法中占据越来越重要的位置。对此,陈兴良对于法定犯的性质和界定作出了全方位的总结,认为法定犯具备行政和刑事双重违法性,行政违法性决定法定犯的行政从属性和构成要件中的规范要素,刑事违法性决定法定犯刑法判断的独立性。(陈兴良,2020,12,中外法学,法定犯的性质和界定)
同时,对于王俊则着眼于法定犯时代下违法性认识的体系位置,与 “责任说”和“责任故意说”不同的是,王俊提出“构成要件故意说”,认为行为人对自然事实的认知与法秩序的评价无法分割,当行为人没有认识到行为对于法秩序的侵害时,亦阻却构成要件故意,因此无需区分事实错误和禁止错误。同时坚持严格故意说,并将非刑法规范排除在违法性认识对象之外,以此激发法定犯时代违法性认识的出罪效果。(王俊,2020,11,现代法学,法定犯时代下违法性认识的立场转换)
六、共犯理论研究
袁国何针对组织支配理论展开了研究,他认为支撑组织支配理论的可替换性理论存在事实性、方法论与参照系的问题,难以论证组织头目的意思支配,脱离具体构成要件肯定行为支配,组织支配理论整体有悖于意思自主原则,因此组织支配并非证成正犯性的可靠根据。(袁国何,2020,11,法学家,刑法中组织支配理论的逻辑及其反思)
刘明祥对身份犯的共犯问题展开了区分制体系与单一正犯体系的比较研究。他认为区分制体系难以解决身份犯共犯定罪处罚的合理性问题,而我国的单一正犯体系则不受区分制体系中的诸多限制,不存在难以妥善解决定罪处罚的问题,并就无身份者与有身份者、不同身份者参与不同身份犯的具体情形提出了单一正犯体系下的解释论,以定罪处罚的合理性验证了单一正犯体系的优势,指明了我国不应采取德、日的身份犯的共犯解释论。(刘明祥,2020,11,政治与法律,单一正犯视角下的身份犯的共犯问题)
于冲对传统有组织犯罪的网络异化及其刑法回应展开了研究。他以“分割化”为关键词,指出了传统有组织犯罪网络异化的具体表现,梳理了网络有组织犯罪所引发的刑法评价问题,并针对性地提出了犯罪组织特征应转向“功能化”认定、犯罪组织势力内涵与外延的应发展为全面评价、刑法防治的重点应转向犯罪“个体”与犯罪“节点”等解决方案。(于冲,2020,12,政治与法律,有组织犯罪的网络“分割化”及其刑法评价思路转换)
敬力嘉对网络不作为参与行为进行了研究。他认为不作为犯罪参与有必要在层次化的规则判断中明确其行为不法类型。不作为犯罪参与的评价对象为行为人意图控制下的容许行为,判断标准为具体构成要件中的作为义务违反,归责结果为举止规范层面统一评价、制裁规范层面区别处遇的“类单一正犯”不法结构。(敬力嘉,2020,11,政治与法律,网络不作为参与行为不法类型的重塑)
七、违法性认识研究
赵运锋肯定违法认识可能性在阶层式犯罪论体系下属于责任层面,但在我国传统四要件体系中其应当属于犯罪故意的内容;同时从不同角度辨析事实认识错误与法律认识错误。(赵运锋,2020,11,东方法学,违法认识可能性理论的检讨与反思)
结合违法性认识的理论争议,柏浪涛从违法性认识的对象应限于刑法禁止性、违法认识可能性是责任谴责条件、《刑法》第 16 条可以成为违法性认识的法条依据三方面明晰违法性认识的地位与作用。(柏浪涛,2020,9,法律学科(西北政法大学学报))
八、刑法法益理论研究
田宏杰提出刑法法益是在前置法和宪法的制约下对于承载宪法价值秩序之社会经验事实的逐级规范承认的产物。(田宏杰,2020,11,法商研究,刑法法益:现代刑法的正当根基和规制边界)
崔志伟主张通过将利益范畴确定为“行为本身直接指涉的正价值以及作为结果状态所呈现的对法益的负价值”以及将衡量标准的可识别性具体化,使利益衡量原理不仅可以作用于违法阻却层面,在构成要件该当乃至不法与责任的 “罪量”的判断上均可提炼出有助于指导司法操作的教义学规则,这有助于实质的出罪。(崔志伟,2020,10,中国刑事法杂志,法益识别与“情节”评定:利益衡量作用于构罪判断之另种路径)
九、刑法基础理论/犯罪论研究
马春晓对经济刑法中的抽象危险犯展开了研究。他认为,抽象危险犯概念内部包含了抽象危险性犯、实质预备犯和非必要类型的积累犯。在入罪标准上,抽象危险性犯要求行为必须创设类型化的高度危险,实质预备犯则要求行为人违反刑法规定的组织安全义务并造成行为风险外溢。对具体经济案件的解释应当从实质上限缩抽象危险犯的成立范围,化解不当入罪的问题。(马春晓,2020,10,南京大学学报,经济刑法中抽象危险犯入罪标准的类型化适用)
耿佳宁对单位固有刑事责任展开了研究。他认为,应当放弃以自然人为中介的单位代位责任,其中必须先放弃存在意义的犯罪主体论。犯罪只能由自然人实施,单位固有责任属于组织责任,应当部分放弃存在意义的罪责观念,将单位刑事归责的核心锚定于客观方面。单位受到归责以单位自身存在组织过失为前提,若单位制定并落实了适当的合规计划,单位不应受到归责。(耿佳宁,2020,12,中外法学,单位固有刑事责任的提倡及其教义学形塑)
苏永生对罪过形式的判断根据进行了深入分析。他认为,我国刑法立法采取的罪过形式判断根据是基于结果论的,但当前司法解释和刑法理论研究中则呈现出结果论与行为论混用的乱象。乱象受罪过形式概念、刑法教义学理念及单一罪过说的影响,行为论、结果论均具有局限性。为了实现刑法的全面评价和杜绝刑罚擅断,应当针对行为犯和结果犯分别采用行为论和“行为—结果”论的罪过形式判断根据。(苏永生,2020,10,法律科学(西北政法大学学报),罪过形式的判断根据)
陈璇对标准人的心素与注意义务展开了研究。他对标准人心素的规范内涵与功能定位进行了诠释,表明了标准人心素所解决的核心问题是法秩序对注意力资源的分配。他认为应当采取利益权衡的思考模式,在判断标准人心素的具体准则上采取“普遍化”的检验方法。(陈璇,2020,11,清华法学,标准人的心素与注意义务的边界——与“杨存贵交通肇事案”二审裁定书展开的学术对话)
魏超对特殊职业者的义务界限展开了研究。他认为特殊职业者的义务来源于从业时基于自我决定权做出的风险承诺,但该承诺不等于接受实害。特殊职业者在面对不可逆转的重大损害之时不再负有风险承担义务,能够成立刑法上的紧急避险。(魏超,2020,11,清华法学,刑法视域中特殊职业者的义务界限与避险范围)
王俊对主观不法与客观不法展开了研究。他认为对主客观关系的讨论应当转移至主观不法与客观不法的语境中。传统的客观不法论难以合理解释主客观要件之间的关系,应当以主观不法论作为基础重新考察主客观判断的顺序,行为人主观认知的确认是客观构成要件事实具备刑法评价的意义的前提,主观优先的方法论更有利于处罚范围的限缩。(王俊,2020,12,政治与法律,“客观判断优先于主观判断”之刑法教义学反思)
石聚航对未遂犯的处罚范围展开了研究。他总结了我国司法解释中未遂犯处罚的具体模式,指出列举性的方法不利于全面展示未遂犯处罚的具体样态和形成具体规则。未遂犯限定处罚的规则需要重构,应当区分未遂犯的成立与可罚的未遂犯,同时强调法定刑对于未遂犯处罚范围的制约,从而促进个罪未遂反处罚范围的体系性规则的形成。(石聚航,2020,12,政治与法律,未遂犯的处罚范围及其规则重构)
周光权对现代刑法的理念与方法展开了研究。他强调刑罚观念的转变对于防止错案的机制建立具有重要作用。实务中需要贯彻刑法客观主义,在刑法适用方法上必须重视阶层思考、体系思考、规范判断和常识判断。刑法学研究需要注意理论话语向实务话语的转换,寻求理论与实务的最佳结合点。(周光权,2020,11,法治研究,现代刑法的理念与方法)
高丽丽对被害人自我答责理论进行了研究。她指出被害人自我答责理论本身存在抽象和模糊性,理论内部证成存在逻辑误区,混淆了答责依据与答责结论,使得该理论无法提供阻却归责证成路径。(高丽丽,2020,12,法学杂志,被害人自我答责理论应用于危险接受阻却归责的批驳与反思)
杨建军对因果关系的司法证明展开了实证研究。他总结了司法实务中因果关系的常见类型,归纳了因果关系的规范构造并进行了理论辨析。实证研究表明,部分因果关系理论无法有效指导司法实践,司法实践也存在对因果关系理论的不当理解,理论与实践间存在一定程度的背离。他认为既需要科学的因果关系理论体系,也需要基于科学的理论体系对司法实践予以矫正。(杨建军,2020,12,比较法研究,刑法因果关系的司法证明)
新中国刑法学研究历经 70 余年的发展,取得了骄人的成就,但张旭通过全面回溯中国刑法学研究的历程,指出刑法学研究存在的以下问题:基础性研究相对薄弱、本土化意识有待强化、整体性思考明显不足、谦抑性坚守受到冲击、研究方法需要全面理顺。对此,提出未来中国刑法学的研究应加强刑法基本理论研究;努力探索回应社会现实的中国方案;借助体系性思维从整体上展开研究;认识刑法谦抑的作用与精神;积极推进刑法学研究在方法论建构的方向上前行。
刘艳红教授的《实质出罪论》一书以“形式入罪,实质出罪”为中心,贯彻了《实质刑法观》《实质犯罪论》中的基本立场,自实质出罪论的一般原理出发,构建了具体的法益确定、构成要件该当、违法性阻却、有责出罪及程序正当性出罪五个方面的实践标准,突破了理论与司法、实体法与程序法间的壁垒。
十、其他个罪/类型性行为研究
敬力嘉认为若行为人对非法集资行为的不法性仅具备极模糊认知且其行为属于获得正常收益的日常职业行为、日常交易行为与专业服务行为,则不应认定为共犯。(敬力嘉2020,11,法商研究,非法集资犯罪共犯范围的过渡扩张及其匡正)
张明楷通过将我国实际和德国、日本的学说、判例的对比,认为:无论是狭义的财物还是财产性利益,都应当采取事实的占有,在无正当原因汇款的场合,收款人对存款债权存在事实上的占有,而银行管理者则是相应现金的占有者与所有者。银行卡内不是基于合法原因转入的款项,都不属于持卡人账户内的资金。并提出“取得后的取得”的观点,认为在前一行为成立侵占罪、取得罪的同时,并不影响后一行为侵占罪、取得罪的成立,只是由于只有一个财产损失,因而成立包括的一罪。(张明楷2020,11,法学,领取无正当原因汇款的行为性质)
被害人在非法拘禁过程中自杀的,行为人是否需要对被害人死亡结果负责,进而成立结果加重犯,张子豪认为即使介入的被害人的行为具有明显的异常性,但是,如果考虑到在被害人行为当时,被害人的行为是挣脱非法拘禁的较优手段,即可以推定行为主体对被害人自损行为导致的加重结果具有预见可能性,而成立结果加重犯。(张子豪,2020,11,法学,非法拘禁罪结果加重犯的认定规则——以介入被害人因素为切入)
对于制售伪劣口罩的行为,应认定为“生产、销售伪劣产品罪”还是“生产、销售不符合标准的医用器材罪”在实践中存在争议,贺卫通过明晰 (K)N95标准的工业防护口罩和医用一次性口罩不属于“医疗器械”,进而不可能构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。(贺卫,2020,11,政治与法律,生产、销售伪劣产品罪及其特殊罪名的犯罪对象区分——以“销售假口罩案”为例)
张明楷对维权行为的出罪化展开了研究。他自不当讨债、自力救济、职业打假三个视角,对寻衅滋事、敲诈勒索等具体罪名进行了实质解释,自构成要件该当性、违法与有责阻却事由、刑事政策等方面进行了出罪,否定了将维权行为不当入罪的行为,指出刑事司法应当始终以一般预防与特殊预防为刑罚目的。(张明楷,2020,10,中国刑事法杂志,妥善对待维权行为 避免助长违法犯罪)
彭文华明晰背信犯罪:(1)只能是故意犯罪;(2)无非法占有目的;(3)主要法益为交易信用与经济秩序。(彭文华,2020,11,当代法学,背信及其刑法规制)
商浩文结合《刑法修正案(十一)》,对于虚假申报操纵行为的违法所得认定方法进行明晰,对主张对该罪主观目的的认定,可以采用刑事推定,核心在于是否具有相应的反向交易行为。(商浩文,2020,12,中国刑事法杂志,大数据时代证券市场虚假申报操纵犯罪的司法认定)
赵微通过对比我国刑法与我国台湾地区、俄罗斯、日本等地刑法对于肇事“逃逸”规定的不同,提出对我国交通肇事罪中涉及“逃逸”条款的修整建议并明晰船舶肇事的法律适用。(赵微,2020,11,华东政法大学学报,车船肇事及“逃逸”的刑法规制)
杨丹围绕基因编辑婴儿事件主张将临床应用的生殖系基因编辑行为独立入罪。(杨丹,2020,12,法学杂志,生命科技时代的刑法规制——以基因编辑婴儿事件为中心)
十一、刑事立法/入罪研究
周光权通过列举我国“套路贷”、“恶意刷单”、“高空抛物”等行为的刑法规制路径,结合刑法功能主义为了避免立法不足时的重刑主义,再次提倡积极刑法立法观。(周光权,2020,11,比较法研究,论通过增设新罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释)
曾文科在《社区矫正法》的背景下,主张将日本的部分缓刑制度本土化,通过判决时联结监所服刑与社区矫正以促进具体的犯罪人改过自新、重新融入社会、降低再犯可能性。(曾文科,2020,11,环球法律评论,论部分缓刑的制度价值与法理构造)
王佩芬明晰“徇私舞弊”是一种犯罪动机,是滥用职权罪的从重处罚情节,并对徇私舞弊渎职犯罪,提出立法重构建议。(王佩芬,2020,12,政治与法律,“徇私舞弊”在刑法中的功能定位及立法重构)
张明楷基于必要性、类型性、明确性、协调性四个原则,对《刑法修正案十一(草案)》提出修改意见,并指明现行《刑法》中存在的问题以及刑事立法的方向。(张明楷,2020,12,政法论丛,增设新罪的原则——对《刑法修正案十一(草案)》的修改意见)
王钢以保障公民意志自由为出发点,主张在我国增设强制罪,同时删除我国现行刑法中相关保障公民意志自由的罪名,从而实现刑事立法的规范化、类型化和体系化。(王钢,2020,12,政法论丛,论刑法对意志自由的保护——增设强制罪的立法建议)
李立众认为在我国有必要增设暴行罪,既解决了暴行入罪的问题同时使意志自由上升为直接受到刑法保护的刑法法益。(李立众,2020,12,政法论丛,暴行入罪论)
十二、死刑问题的实证研究
对于民众的死刑观念,是死刑制度发展不可忽视的社会因素。梁根林、马永强通过对中国民众的死刑观念偏好考察,得出民众极度认同报应观念,且高度认同威慑观念,并将二者分别作为因变量进行回归分析,得出民众产生上述观念的具体原因。但同时指出因影响因素众多,很难找到可信的假定,死刑的威慑效果无法得到实证研究及一般心理规律的明确支持,死刑在本质上仅具有象征性。因此中国死刑改革需要在理解民众的死刑观念基础上加强社会沟通,向民众传达死刑威慑效果有限的信息,以减少民意对死刑改革的阻力。(梁根林、马永强,2020,11,清华法学,中国民众的死刑观念:观察、猜想与解析)
王复春使用相同的分析方法,但着眼于死刑适用方式,试图考察死缓限制减刑的适用与功效。分析得出司法实务当前死缓限制减刑的裁量机制是“死缓→死缓限制减刑”的不典型加法机制,并以综合刑而非预防刑为条件递进。同时死缓限制减刑具有“加重生刑、减少死刑”的功效,但后者并不明显。刑事指导案例 4 号、12 号在司法实务中的指导效果较差,应当以关键情节为核心,建构故意杀人不同情形组合下死缓限制减刑的裁判规则。(王复春,2020,11,法学家,故意杀人罪死缓限制减刑的适用状况实证研究)
十三、针对裁判文书或判例的分析
对于裁判文书和判例的分析与提炼是法学研究不可或缺的有效方法。王越通过对故意伤害罪的裁判文书分析,得出司法实务对该罪具有高度量刑规范性水平。提出下一阶段的量刑改革应从形式合法的规范化转向实质正当的规范化,从机械的规范化转向能动的规范化,维持和强化规范与经验并重的双重规则体系。(王越,2020,11,法学家,量刑规范性水平的实证检验:以故意伤害罪为例的分析)
邓卓行则更侧重通过司法实践规律的分析提出理论学说,通过分析裁判规律,提炼出了具体打击错误的新标准,即“社会危害性相同说”:在同一构成要件内,若行为人的主观想要达至的目标结果和客观上发生的偏差结果具备相同社会危害性,则肯定故意既遂。这是一种实质判断,无需回应法定符合说中的一故意和数故意的理论争议,也无需区分疑难案件中的打击错误和对象错误,方便司法实践中判断标准的统一。但仍需要形式构成要件、故意支配范围和国民预测可能性的限制,以防既遂的认定漫无边际。(邓卓行,2020,11,法学评论,具体打击错误司法认定标准之提炼与补正)
孙万怀在其文中也表示了个案具有司法解释不可取代的作用,同时也指出应该通过对判例的研究梳理提出理论观点。但他更多着眼于指导性案例的优势与发展上,通过指明刑事指导性案例的具体运用不乐观以及对判例独立性价值的无视现象的存在,着重强调判例的重要性。对行为评价的不确定性和冲突性存在说服性解决的判例具有其情景优势和实质指导意义。指导性案例的优势在于编纂特征,裁判的约束力和说服性也相对明确。以判例作为先例进行等值模式的对比,以裁判要旨作为类比中项要求裁判要旨和裁判理由都应该规范化,不能与“普遍规则和原则”冲突。(孙万怀,2020,12,中外法学,判例的类比要素:情景、中项与等值以刑事裁判为视角)
十四、对司法解释的批判与改进
关于司法解释的探讨一直以来是刑法学的重点,因为司法解释的不合理性,给予了学者批判和分析的空间。陈兴良以窨井盖司法解释为例,通过说明其对盗窃、破坏窨井盖的定罪逻辑涉及危害公共安全罪、侵犯人身罪、侵犯财产罪、责任事故罪等众多罪名的适用顺序,指出我国刑法关于包容犯立法方式存在以侵害客体而非行为类型决定犯罪性质,以结果定罪而非以行为定罪的缺陷。同时以集约化方式制定司法解释,在内容上肢解了刑法,变相形成了以犯罪客体为中心的小刑法。提出我国司法制度发展方向应采用个案式的立法模式。(陈兴良,2020,10,法学,刑法定罪思维模式与司法解释创制方式的反思—以窨井盖司法解释为视角)
而对于司法解释与刑法规范的冲突问题,刘宪权并非从批判角度出发,而是直面冲突,对冲突类型、原因作出全面分析,指出在法律尚未明确司法解释效力且二者冲突对于司法人员难以辨别的情况下,对因适应社会变化、填补法律漏洞而产生冲突的合理司法解释,应继续适用并及时更新立法;对因误解立法原意而产生冲突的不合理司法解释,应及时修改。(刘宪权,2020,11,法学评论,刑法司法解释与刑法的冲突适用)