张明楷：现行刑法=刑法典

刑法修正案与刑法法典化

作者：张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。

来源：《政法论坛》2021年第4期。

摘要：法典观可以分为理想主义、保守主义与折衷主义三种类型，我国应当采取折衷主义的法典观；根据法典的基本特征，我国1979年通过的与1997年修订的《中华人民共和国刑法》均为刑法典，我国刑法已经法典化。不能采取理想主义法典观，不应继续采取统一刑法典立法模式；统一刑法典立法模式表面上没有肢解刑法典，但实际上肢解了诸多刑法规范（有关行政犯的刑法规范的内容部分存在于刑法典中、部分散在于其他法律中）；事实表明，对刑法规范的肢解导致行刑衔接相当困难，极不利于刑法规范的适用；刑事立法应当逐步过渡到多元立法模式，特别是应当在行政法、经济法等法律中直接规定行政犯的构成要件与法定刑。目前不宜全面修订刑法典，当务之急是在其他法律中规定行政犯（包括刑法典已有规定的行政犯），从而为将来全面修订刑法典创造条件；刑法修正案的立法方式并非只能对刑法典进行个别或局部修改，而是可以在刑法典中增加或者删除部分章节，从而进行大量修改与重要修改。

关键词：刑法修正案；刑法法典化；法典类型；统一刑法典模式；多元立法模式

众所周知，1997年刑法颁行后，1998年12月29日第九届全国人大常务委员会第六次会议通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。此后，立法机关便主要通过刑法修正案的方式直接修改现行刑法，而没有增加规定具体犯罪的构成要件与法定刑的单行刑法。《刑法修正案（十一）》的通过，使学者们对以刑法修正案方式维护统一刑法典模式的刑事立法更有信心。但《刑法修正案（九）》通过之后就有学者指出：“刑法修正案的立法方式以个别修正、局部改进为基本形式，以被动回应、应急立法为基本特征，修法时往往难以统筹兼顾，容易导致修改后的条文之间缺乏体系逻辑的一致性与规范内容的合目的性。”“1997年刑法已经进入其生命周期的后期，应适时启动对其的全面修订，并且超越刑法典单轨立法模式，构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式。”可以认为，主张全面修订现行刑法，旨在克服现行刑法的缺陷；主张构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式，旨在维护刑法典的稳定性。另一方面，随着民法典的颁布，刑法的法典化或者再法典化也成为热门话题。我国应当采取什么样的法典观，如何理解现行刑法与刑法典的关系，是应当采取统一刑法典模式还是多元立法模式，以及能否继续采取刑法修正案的方式修改现行刑法，都成为值得进一步讨论的问题。

　　一、现行刑法=刑法典　　关于法典化的含义，国内外法学理论主要存在两种观点：一种观点认为，法典化是指法律汇编；另一种观点认为，法典化是一种制定体系化的法典的过程，即法典编纂。笔者赞成后一种观点。法律汇编是学者、出版社都可以从事的编辑工作，法典编纂则只能是立法机关从事的立法活动。　　日本的穗积陈重教授按目的将法典编纂分为治安策略的法典编纂（如《十二铜表法》）、守成策略的法典编纂（如《拿破仑法典》）、统一策略的法典编纂、整理策略的法典编纂与更新策略的法典编纂。其中，统一策略的法典编纂是指，“当数国合并为一国之时，立法者为了谋取全国之和谐，执行使国内各部齐一政策，或者在一国之内，当存在多个地方惯例等之时，主治者执行中央集权政策，而统一全国之法律，或者因各州的法律之不同，而导致不公，产生不和谐之弊端，而依所谓的‘一国一法’（One Emprie, One law）之主义，而编纂法典。”显然，统一策略的法典编纂是基于国家的、政治的要求。“在欧洲大陆，不管是法国还是德国，‘国民’的形成非常晚，由于无数的地方性法律的分裂，故需要通过法典编纂消除这种分裂。但在政治上统一较早的英国，在国王强有力的权力与其法院之下，早就形成了一元的普通法，于是，难以提起通过法典编纂解决法统一的问题。”换言之，在16世纪至17世纪，“英国没有必要为了国家的、政治的统一而编纂法典，只是基于其他理由寻求法典化。”　　我们当下所议论的法典，显然不是指统一策略的法典，也不是指治安策略与守成策略的法典，而是同时包含了整理策略与更新策略的法典。问题是，什么样的法律文件可以被评价为法典？或者说法典必须具备什么特征？　　穗积陈重教授根据法典的体裁将法典分为沿革体的法典、编年体的法典、韵府体的法典与论理体的法典。但前三者基本上是法律汇编，“论理体的法典是依论理上的分类法，加以排列法典中的条规的”，因而是现代意义上的体系性法典。我国有学者指出：“法典化的本质在于法律渊源的理性化，法典通常以完备性和体系性为特征。”还有学者针对民法典指出：“民法典体系化的特征在于形式的一致性、内在的一致性、逻辑上的自足性和内容上的全面性。”在本文看来，形式的一致性、内在的一致性、逻辑上的自足性可以用体系性来概括。所以，从内容上说，法典具备两个明显的特征，即体系性与完备性。　　体系性是法典的必要条件但并非充要条件。因为体系性是一个相对的要求。例如，一部刑法具有体系性，其中的总则与分则也各具体系性。不仅如此，总则与分则的各章也具有体系性。同样，单行刑法也会具有体系性。我国1997年之前的许多单行刑法并非杂乱无章，而是就某一类犯罪做出了体系性规定。例如，《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》《关于禁毒的决定》就具有体系性。但是，这些单行刑法并不具有完备性。一方面，这些单行刑法只是就某一类犯罪做出了体系性规定；另一方面，这些单行刑法只存在分则性规则，并无总则性规范。　　完备性是法典的最重要特征。完备性也可谓内容的全面性，其基本要求是法典必须包括一个部门法的基本法律规则（总则）与该部门法所调整与保护之领域的基本方面（分则）。　　上述体系性与完备性可用完整性来概括。如果部门法所调整与保护的内容包括了相关领域的基本方面，就必然要对全部内容进行体系化，而不可能恣意安排章节，随意分配条文。所以，内容的完备性与体系性不可分割，或者说完备性以体系性为前提。内容成体系且完备，便可以称为完整性。但如何理解和评价法典的完整性，或者说具有何种程度的完整性才能称为法典，则并非没有争议。　　如所周知，英国迄今为止也不存在大陆法系学者所理解的刑法典。19世纪后半期J. F. Stephen尝试刑事法的法典化，但该尝试遇到了阻碍而没有成功，其中引发了关于法典完整性的争议，形成了三种类型的法典观。　　第一是理想主义法典观。这种法典观主张，法典必须像《罗马法大全》那样完整，否则就不如没有法典。理想主义法典观的目标是，与现行法相比，法典必须具备高度的完整性，为了做到这一点，就必须对现行法进行修改，在修改过程中，必须尽可能参考其他国家的法律。如后所述，理想主义法典观还主张法典的单一性。　　第二是保守主义法典观。这种法典观主张，法典只不过是现行法的体系化。换言之，法典只是现行法的“宣言”，而不包括“创造”的要素。因此，法典的规模不需要扩大，也不要求有高度的完整性。　　第三是折衷主义法典观。这种法典观介于上述两种主张之间，认为法典只需要一定的完整性，虽然包含一定程度的法律修改，但修改的范围与规模应限定在现实的必要性之内。这样的法典既有“立法的宣言”，也有“根源的变更”，或者说同时存在“宣言”的要素与“创造”的要素。　　笔者认为，上述保守主义法典观基本上只是法律汇编，而非法典编纂。理想主义法典观，也是边沁的法典观，虽然可谓理想，但也可谓幻想。边沁强烈主张法典的完整性，认为立法机关应当制定一部普遍适用并且非常完整以至于它把法官和法学家的任务变成机械适用它的条款的法典；这部法典是一系列数量庞大，但仍排列有序的非常具体的规则，这些规则涵盖人的行为的全部领域；一个人只需要翻开法典，就可以了解全部权利与义务以及处罚规定。诚然，“从最广义来说，法典是法律的集合体，是与某一特定主题相关的诸法律规范的总和。更确切地说，法典是旨在涵盖诸法律、法规的一个整体，其中包含一个关于某一法律问题上相关法律规则的完整体系。”但在当今复杂多变的社会，不可能由一部法典规定全部法律内容。现在所称的法典，只能是部门法意义上的法典。而且，如后所述，即使按部门法从事法典编纂，一部法典也不可能包括该部门法的全部内容。所以，本文主张折衷主义法典观，其中包含了整理策略的法典编纂与更新策略的法典编纂，但并非将某一部门法的全部内容纳入法典。就刑法典而言，有一些刑法规范应当规定在单行刑法或者附属刑法之中，有一些刑法规范（尤其是允许规范与豁免规范）的内容不可能在刑法典中做出完整规定，因而各国普遍承认超法规的正当化事由与超法规的责任阻却事由。　　根据法典的完整性（体系性与完备性）特征，1979年通过的刑法就是刑法典，1979年通过的刑事诉讼法是刑事诉讼法典。1997年修订的刑法当然也是刑法典。1997年刑法十分典型地包含了“宣言”的要素与“创造”的要素。一方面，立法机关将1979年刑法与其后的20多个单行刑法及130多个附属刑法条文进行了整理，可以保留的法条均纳入1997年刑法，此即“宣言”的要素（策略的法典编纂）。另一方面，立法机关还删除（如类推制度）、修改（如共犯规定）、增加（如单位犯罪与具体犯罪）了不少规定，此即“创造”的要素（更新策略的法典编纂）。1997年修订后的现行刑法，完全符合折衷主义法典观的要求。　　或许有人质疑，既然2020年通过的是《中华人民共和国民法典》，而1979年与1997年通过的只是《中华人民共和国刑法》，故不能认为现行刑法是刑法典。但一个法律文件是不是法典，不是取决于名称，而是取决于其是否具备体系性与完备性。换言之，法律文件名称上有无“典”只是一个形式问题，不能因为法律名称中没有“典”字，就否认现行刑法是刑法典。例如，1911年颁行的《中华民国暂行新刑律》就属于刑法典。同样，1928年的《中华民国刑法》、1935年的《中华民国刑法》，虽然在名称上均没有“典”字，但没有争议地属于刑法典。例如，陈文彬于1935年末再版的《中华新刑法总论》一书的“本论”第一编的标题便为“刑法典”，内容包括“刑法典之施行力”“刑法典之地位”“刑法典之解释”“刑法典之法例”等章，其中的“刑法典”均指1935年的《中华民国刑法》。　　对此可以与同样使用汉字的日本刑法相比较。日本刑法也没有“典”字，但日本刑法理论没有争议地认为，1907年（明治40年）通过的《日本刑法》就是刑法典。例如，团藤重光教授指出：“形式意义的刑法，是指同名的法典（如在说刑法第多少条时）。”平野龙一教授也说：“广义的刑法中，最重要的是被称为‘刑法’的法律，将它称之为狭义的刑法或者刑法典。”西田典之教授明确指出：“对违法行为的制裁采用刑罚的法律称为‘刑罚法规’，其代表是明治40年制定的被称为‘刑法’的法律。因此，一般说刑法时，就是指该‘刑法’，在特别有必要加以区别时也称为‘刑法典’。”　　其实，我国刑法学者一直认为现行刑法就是刑法典。例如，有的论著指出：“所谓狭义刑法，则是指经过立法机关的编纂、系统规定犯罪和刑罚的法律，在外国叫做刑法典，在我国即指《中华人民共和国刑法》。”有的教科书指出：“狭义刑法即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。在中国，即指1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》（也简称为《刑法》或刑法典）。”此外，1997年修订刑法时，立法机关的指导思想便是“要制定一部统一的、比较完备的刑法典。将刑法实施17年来由全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编入刑法；将一些民事、经济、行政法律中‘依照’‘比照’刑法有关条文追究刑事责任的规定，改为刑法的具体条款；将拟制定的反贪污贿赂法和中央军委提请常委会审议的惩治军人违反职责犯罪条例编入刑法，在刑法中规定为贪污贿赂罪和军人违反职责罪两章；对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，经过研究认为比较成熟、比较有把握的，尽量增加规定。”显然，从立法过程来说，1997年刑法是典型的法典编纂；从结论上说，立法机关不仅认为1997年刑法是刑法典，而且是比较完备的刑法典。　　总之，我国的现行刑法具备法典的基本特征，因而属于刑法典。刑法的法典化于1979年就已经实现，1997年则是对刑法典的全面修订。所以，我国当下乃至今后相当长时间都不可能像民法典编纂那样再进行所谓的刑法典编纂。我国刑法学者所称的刑法典的再法典化，其实是指对刑法典的部分修改或者大量修改。
　　二、刑法典≠刑法规范的总和
　　从1999年开始，我国走上了刑法典单轨立法模式的道路，这为当今世界主要国家所独有。这种刑法典单轨模式也被称为统一刑法典模式或单一刑法典模式，刑法典几乎成为刑法规范的总和。这虽然是事实（实然），但并不意味着刑法典必须是刑法规范的总和（应然）。换言之，刑法典不应当是刑法规范的总和。一方面，刑法典之外完全可以存在包括单行刑法（狭义特别刑法）与附属刑法在内的特别刑法（多元立法模式）；另一方面，立法机关必须妥善处理好刑法典与特别刑法的关系。　　（一）多元立法模式的再论证　　笔者多年来一直倡导刑法立法的分散性，刑法典是中心（树干），既可以且应当在刑法典之外制定单行刑法，也可以且应当在行政法、经济法等法律中直接规定具体犯罪的构成要件与法定刑（附属刑法）。从刑法与宪法的关系来说，统一刑法典模式导致刑法典中出现大量的绝对空白刑法规范与相对空白刑法规范，并且形成了自然犯与法定犯一体化的立法体例，不符合法律保留原则、明确性原则与比例原则等宪法原则。从刑法与其他部门法的关系来说，将大量行政犯罪、经济犯罪（以下简称行政犯）规定在刑法典中，有损法律之间的协调统一性。本文侧重于从法典观以及刑法典适用的有效性方面略作补充说明。　　1.刑法典的高度完整性　　如前所述，理想主义法典观强调法典的高度完整性。反对在刑法典之外另行制定单行刑法与附属刑法，主张“中国应当制定一部形式合理、内容全面、科学的统一刑法典”的学者，实际上采取的是理想主义法典观。本文难以从宏观方面展开讨论，可以简要说明的是，理想主义法典观不可能实现。例如，边沁曾主张：“一批庞大的和到目前为止仍然无序的法律被集中起来，并被浓缩成一个很小的其所有能够想象到的方面都能立刻一览无余的领域。”但在当今社会，法典的编纂者都没有将所有的内容都吸收到法典中，所谓的法典化其实只是“重要的内容法典化”。一部包罗万象的刑法典必然是过于庞大的法典，不可能浓缩成一个很小的、立刻一览无余的领域。事实上，自边沁提倡理想主义法典观以来，“所有的答案都不像边沁那样充满自信。在这里正像在其他地方一样，真理似乎存在于平淡无奇的中庸之中……他过分估计了一部法典可能达到的完整程度……一部编纂得最好的法典，对于当前的时代来说必然是不完整的，而且在未来的岁月中很可能被取代。”　　在我国，理想主义法典观希望刑法典不被肢解，期待刑法典的适用不被特别刑法所替代。例如，有学者指出：“单行刑法与附属刑法的存在还会对刑法典产生强烈的冲击，经常变动刑法规范，会使刑法失去应有的稳定性和可信度，会导致刑法典受到肢解，刑法规范失去平衡，并且，根据特别法优于一般法的法律适用原则，这些特别法还会阻止常态法的正常适用，以致刑法典所规定的普通法被完全架空。”　　其中所担心的“刑法典受到肢解”，意味着不能让刑法规范存在于其他法律中，只能存在于刑法典中。其实，采取统一刑法典模式，只是形式上使刑法典没有受到肢解，实质上却肢解了刑法典的内容。这是因为，大量的行政犯均以违反行政法、经济法等法律为前提。其中的“违反”至少包括两种情形：一是在刑法典具体规定了构成要件行为时，行政犯以违反行政法、经济法等法律的一般禁止性规定为前提（如刑法第225条第1项）；二是在刑法典没有具体规定构成要件行为时，行政犯以违反行政法、经济法等法律中的具体禁止性规定为前提。例如，刑法第332条第1款规定：“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这一规定没有表述构成要件行为，对于检疫传染病以及构成要件行为的确定，都只能引用相关法律、法规，而且相关法律、法规的范围与内容并不一定明确。反过来说，国境卫生检疫规定虽然对检疫传染病以及违反行为有规定，但并没有规定刑罚处罚。如果在国境卫生检疫法律中直接规定本罪的构成要件及法定刑，则可以删除刑法第332条。由此可以得出以下结论：（1）将行政犯规定在刑法典中，并不意味着刑法典具有高度完整性，因为大量行政犯的认定根据并非仅存在于刑法典之内，而是散在于刑法典之外。从实质上看，统一刑法典模式的立法内容明显残缺不全。（2）统一刑法典模式表面上没有使“刑法典受到肢解”，但实质上使“刑法规范受到肢解”。亦即，一个刑法规范部分存在于刑法典中，部分却存在于其他法律乃至多部法律中。使大量“刑法规范受到肢解”的刑法典，不可能成为理想主义法典观所要求的具备高度完整性的刑法典。（3）只有在行政法律、经济法律中直接规定行政犯的构成要件与法定刑，才能避免“刑法规范受到肢解”。而且，“刑法典受到肢解”并不是什么弊端，但如后所述，“刑法规范受到肢解”则存在明显的弊端。　　至于刑法典被架空的担心，则完全没有必要。一方面，特别刑法也是刑法，没有理由要刑法典的适用必须多于特别刑法的适用。另一方面，特别刑法架空刑法典的现象绝对不可能发生。即使在特别刑法尤其是附属刑法多如牛毛的日本，刑法典的适用也多于特别刑法的适用。例如，根据日本2020年版的《犯罪白皮书》，日本2019年地方裁判所与简易裁判所终局处理的人数中，刑法犯为27772人，特别法犯24273人（其中主要是毒品犯罪、交通违反与出入境违反）。在我国当下以及今后相当长时间，即使采用多元立法模式，特别刑法的适用无论如何都不可达到日本这样的比例，即便达到也不值得惊讶，如同危险驾驶罪的数量超过盗窃罪极为正常一样。　　或许有人认为，既然立法机关可以将所有民法规范集中在一部民法典中，当然也可以将所有刑法规范集中在一部刑法典中，从而制定一部上千条乃至几千条的刑法典。但在笔者看来，这样的比较与推理并不合适。民法是第一次规范，对民事法律关系的判断不以违反其他法为前提，所以，民法典不需要规定行政法、经济法等法律的内容。但是，刑法是第二次规范，尤其是行政犯的认定均以违反其他法律、法规为前提。换言之，有关行政犯的刑法规范存在大量补充规范，立法机关不可能将补充规范纳入刑法典。这不仅因为补充规范的数量庞大，而且补充规范在其他法律中也是该法律体系的一部分，单纯将其他法律中的部分法条纳入刑法典中，并不利于犯罪构成件符合性与违法性的判断；只有对其他法律进行全面、准确的理解，才可能判断犯罪构成要件符合性与违法性。换言之，直接根据其他法律规定判断构成要件符合性与违法性，才是理想的路径。　　正因为如此，世界上绝大多数国家都没有采取统一刑法典模式。澳大利亚于1997年施行的联邦刑法典，即便内容庞大，就广泛的领域规定了多种类型的犯罪（翻译成中文有30余万字），但正如澳大利亚刑法学者所言，这部法典“并没有包摄所有的犯罪，其他联邦法依然规定了犯罪。因此，这部法典所规定的犯罪，只是各种联邦法所规定的全部犯罪的一部分”。有学者指出：“对国外多元立法模式的有效经验应持的基本立场是可以借鉴但不是必须采用。采取统一刑法典模式还是多元立法模式，需要综合各种因素，如国情背景、社会主要矛盾、立法传承、立法技术及刑法与其他法律的衔接程度等加以考量。”这一观点当然成立，但考量的结论未必就是只能采取统一刑法典模式。换言之，进行上述考量，也可能得出我国需要采取多元立法模式的结论。例如，从立法传承来说，中华民国成立后就一直采取多元立法模式。即使从新中国成立以来的立法实践来说，1997年以前也基本上是多元立法模式。再如，从刑法与其他法律的衔接来说，如后所述，多元立法模式才是最理想的立法模式。刑法典规范与补充规范的关系的处理，是一个纯技术性的问题，与国情背景、社会主要矛盾没有任何关系，而且多元立法模式处理得更好。　　2.刑法典的单一性　　理想主义法典观所预设的情景是，刑法典像一张法律地图，没有盲点，没有空白，不管是法官还是普通国民，手持一本刑法典就可以对其全部内容一览无余。换言之，理想主义法典观不仅强调法典的完备性，而且强调法典的单一性。　　我国主张统一刑法典模式的学者认为，单一刑法典易于适用，多元立法模式导致刑法适用的困难。例如，有学者指出，“特别法优于普通法”原则的适用会造成尴尬局面。如单行刑法规定的构成要件与刑法典规定的构成要件之间存在交叉，或者单行刑法规定的构成要件包括了刑法典规定的构成要件时，单行刑法是否应认定为特别法？应当依据何者作出决断？其次，单行刑法与刑法典中规定的罪名与法定刑难以协调。刑法典分则依据分类客体的不同划定了社会危害性不同的类罪，单行刑法的罪名究竟属于哪一类罪，侵犯了何种客体，与刑法典罪名之间是何关系等问题会造成不必要的纷争。附属刑法导致衔接不畅，造成司法适用困惑。比如，英雄烈士保护法第27条第2款规定：“亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，宣扬、美化侵略战争和侵略行为，寻衅滋事，扰乱公共秩序，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”全国人大常委会法工委的解释是“适用刑法、治安管理处罚法关于寻衅滋事的规定进行处罚”，但该附属刑法的罪状与刑法典中寻衅滋事罪的罪状相差甚远。衔接不畅容易导致附属刑法虚置化，或者刑法不恰当的扩大适用。但上述观点与理由难以成立。　　首先，就单行刑法而言：（1）单行刑法的内容一般不会在刑法典中重复出现。换言之，如果某个单行刑法规定了某些犯罪，该类犯罪就没有必要在刑法典中规定。另一方面，只要在刑法典之外存在单行刑法，就应当认为单行刑法是特别刑法，遵循特别刑法优于普通刑法的原则处理法条关系，不需要考虑其所规定的构成要件与刑法典规定的构成要件是否存在交叉与重合，因而不存在应当依据何者作出决断的问题。不可否认的是，我国在1997年前制定的部分单行刑法并不十分理想，但即使在当时，也只需要遵循特别刑法优于普通刑法的原则处理即可，不存在难以决断的问题。其实，即使将本应规定在单行刑法中的犯罪规定在刑法典中，也依然不可避免地会出现交叉、重合等现象，统一刑法典模式无益于解决这一问题。不仅如此，各种犯罪都规定在刑法典中，反而不利于识别哪个法条是特别法条，甚至难以区分法条竞合与想象竞合，导致刑法典适用的困惑。（2）认为单行刑法与刑法典中规定的罪名与法定刑难以协调的责难，缺乏合理根据。罪名与法定刑能否协调与采取何种立法模式没有关系，即使在一部刑法典内也完全可能出现这样的问题。例如，现行刑法中，行贿罪的第一档法定刑重于受贿罪的第一档法定刑，单位向国家工作人员行贿的法定刑明显轻于单位向非国家工作人员行贿的法定刑。类似情形举不胜举。反过来说，只有认真立法才能避免这种现象，但认真与否同能否在刑法典之外制定单行刑法没有关系。（3）单行刑法规定的罪名究竟属于哪一类罪，侵犯了何种客体，不可能成为难题。换言之，单行刑法中的罪名既可能与刑法典中的类罪具有同一性，也可能不具有同一性。例如，倘若仅在单行刑法中规定毒品犯罪，而不在刑法典中规定毒品犯罪，则该单行刑法中的罪名不必归入刑法典中的类罪；如果刑法典中规定了毒品犯罪，则单行刑法所规定的罪名与刑法典中的毒品犯罪的客体相同。另一方面，将所有犯罪规定在一部刑法典中，也不意味着容易确定这类犯罪的客体。例如，我国刑法典规定的有关卖淫嫖娼的犯罪，其客体究竟是什么，刑法学界对此并没有确定的答案。再如，刑法典分则第6章第1节所规定的“扰乱公共秩序罪”，包括了对国家法益（如妨害公务罪）、对社会法益（如投放虚假危险物质罪）与对个人法益（引诱未成年人聚众淫乱罪）的犯罪，难以认为对类罪进行了妥当的区分。　　其次，就附属刑法而言，主张在行政法、经济法等法律中设置附属刑法，是指直接在行政法、经济法等法律中规定行政犯的构成要件与法定刑，而不是指作出像英雄烈士保护法第27条第2款这样的规定。反过来说，正是因为这样的规定衔接不畅，造成司法适用困惑，所以需要在行政法、经济法等法律中直接规定构成要件和法定刑。倘若英雄烈士保护法第27条第2款规定：“亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，宣扬、美化侵略战争和侵略行为，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，则根本不存在“衔接不畅，造成司法适用困惑”的问题，也不存在“适用刑法、治安管理处罚法关于寻衅滋事的规定进行处罚”的现象，更不需要在刑法典中增设侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。　　还有观点指出：“根据我国附属刑法的立法经验来看，其仍然存有与刑法典条文不易协调、实质上破坏刑法稳定性和不利于公民知法守法等弊端。”这同样是对附属刑法的误解。多元立法模式论者主张的附属刑法，并不是1997年刑法之前的那种只有部分罪状而无法定刑的“比照”式的附属刑法，而是指直接规定行政犯的构成要件与法定刑的附属刑法。这种附属刑法就是特别刑法，不存在与刑法典条文不易协调的问题；如后所述，更不存在所谓破坏刑法稳定性和不利于公民知法守法的弊端。　　3.刑法典的稳定性　　从cōdex的“树干”原义与汉语的“典”的含义来看，法典还具有稳定性的含义。不管是理想主义法典观，还是保守主义与折衷主义的法典观，不管是主张统一刑法典模式还是多元立法模式，都认为刑法典需要保持一定的稳定性。但问题是，统一刑法典模式是否有利于保持刑法典的稳定性？　　主张统一刑法典模式的学者认为，单行刑法的及时修改会“实质上损伤刑法稳定”，同时又指出，“刑法典的适时修改并不会破坏其稳定性，为了解决生活变动的要求和既定法律之间的矛盾，法律必须及时完善。刑法典稳定性与灵活性必须得到兼顾，牺牲了灵活性的刑法典会变得僵化、刻板，违背了刑法典编纂的初衷。而单行刑法与刑法典同属刑法规范，过于频繁地制定、颁行单行刑法，会破坏刑法整体的稳定性。”但这一观点明显有自相矛盾之嫌。　　主张多元立法模式，意味着明确区分刑法与刑法典这两个概念，单行刑法属于刑法但不是刑法典。单行刑法与附属刑法规定变易性较大的行政犯，当然需要及时修改，所以，行政刑法具有变易性。而刑法典主要规定自然犯，因而不需要像单行刑法与附属刑法那样及时修改。正是在此意义上说，多元立法模式有利于刑法典的稳定。而之所以强调刑法典的稳定，是因为刑法典规制的是基本生活秩序，与每一个人都有密切关系。附属刑法大多只是规制与职业行为、业务行为相关联的犯罪，而相关从业人员理当随时了解法律、法规的变化，所以不需要像刑法典那样强调稳定性。　　可是，如果采取统一刑法典模式，将原本可以规定在单行刑法与附属刑法的法条全部纳入刑法典中，就意味着凡是需要修改单行刑法与附属刑法时，就必须修改刑法典；如果认为单行刑法实际上有损刑法的稳定性，统一刑法典模式就既损害刑法的稳定性，也损害刑法典的稳定性。　　概言之，多元立法模式主张将变易性较小的自然犯规定在刑法典中，从而保持刑法典的稳定性；将变易性较大的行政犯规定在单行刑法、附属刑法中，可以及时修改单行刑法与附属刑法，不强调单行刑法与附属刑法的稳定性。而统一刑法典模式则主张将所有犯罪规定在刑法典中，再强调稳定性与灵活性的统一。然而，无论如何都不可否认的是，后一种做法不可避免地损害了整部刑法典的稳定性。这种对刑法典稳定性的损害，不是可以简单地用稳定性与灵活性的辩证统一来解释的。　　4.刑法适用的有效性　　主张统一刑法典模式的观点认为，“刑法立法分散，辐射面较窄，不便于公众知法、守法。附属刑法分散在非刑事法律中，除特定领域从业人员之外，其他公众甚至一般刑事司法人员难免疏漏不知。虽然‘不知法不免罪’，但不利于规则意识、法律观念的形成，也会影响法律和司法的权威性。”概言之，多元立法模式影响了刑法适用的有效性。但在本文看来，结论刚好相反。　　从知法、守法的角度来说。正是因为现行的立法方式肢解了刑法规范，才导致公民不能从一般法律中了解什么行为构成犯罪，因而不利于预防犯罪。例如，档案法第48条和第51条对10种行为规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但是，从事档案管理工作的人员从第48条的规定中，看不出违反该禁止性规定的行为是否成立犯罪，不可能知道其中的某些行为（如擅自抄录国家所有的档案的，不按规定归档或者不按期移交档案的行为）是否构成犯罪。这显然不利于相关人员遵守刑法。行政法、经济法等法律中的附属刑法，通常规定的是与职业行为、业务行为相关联的犯罪，如果相关从业人员与执法人员知晓该附属刑法的内容，就足以预防犯罪。可以肯定的是，从事某项职业的人员，不仅对有关该职业的法律规定具有知悉义务，而且事实上也会阅读相关法律规定。例如，从事档案管理工作的人员，通常都了解档案法以及档案法实施办法的规定。倘若在档案法中直接规定具体犯罪的构成要件与法定刑，那么，从事档案管理工作的人员就清楚地知道什么行为构成犯罪，因而可以充分发挥行为规范的作用。又如，负责招投标的相关人员会了解招标投标法，而不一定阅读刑法典。如果在招标投标法中直接规定犯罪与刑罚，反而有利于预防串通投标等犯罪。同样，倘若在证券法中直接规定具体犯罪的构成要件与法定刑，证券从业人员就清楚地知道什么行为是犯罪，从而有利于预防证券类犯罪。　　从执法的角度来说。正是因为现行的立法方式肢解了刑法规范，才导致行政执法人员不知道什么行为构成犯罪，公安司法人员不知道行为违反了什么前置法，造成行刑衔接不畅。国务院于2001年4月在全国集中组织开展了“整顿和规范市场经济秩序”专项工作。专项工作发现两个突出问题：犯罪案件实际发生多、查处少；行政处理多、移送司法机关追究刑事责任少。为保证涉嫌经济犯罪的案件能够及时进入司法程序，犯罪嫌疑人最终依法受到刑事追究，2001年4月国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定第一次提出“行刑衔接”概念。同年7月，国务院制定了行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定，将“行刑衔接”提上法制日程。不能不追问的是，为什么在刑法第402条规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪的情况下，仍然有大量犯罪案件没有移送司法机关？显然主要不是因为行政机关工作人员徇私舞弊，而是因为行政机关工作人员从自己所执行的法律中看不出什么行为构成犯罪，因而没有移送司法机关。　　国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定提出：“加强行政执法与刑事执法的衔接，建立信息共享、沟通便捷、防范有力、查处及时的打击经济犯罪的协作机制，对破坏市场经济秩序构成犯罪行为的，及时移送司法机关处理。”国务院行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定第3条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法……等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”然而，要做好行刑衔接工作，必须具备一个最基本前提：掌握案情的行政执法人员了解刑法，认识到行为构成犯罪。在统一刑法典模式下，相对于学者而言，在刑法典中找到某个具体的罪刑规范比较容易，但相对于行政执法人员等人而言则相当困难，因为并不是所有行政执法人员都知悉刑法典的内容。倘若在行政法律、经济法律中首先做出禁止性或者命令性规定，然后直接规定违反哪些禁止性、命令性规定的行为处何种刑罚，行政执法人员就会将构成犯罪的案件移送司法机关。例如，倘若在证券法中直接规定证券类犯罪的构成要件与法定刑，证券监管部门的工作人员就可以直接根据证券法的规定将构成犯罪的案件移送至司法机关。如若不是如此，行刑衔接要么不可能真正实现，要么花费巨大的人力物力且仍然衔接不畅。　　总之，刑法典形式上的有效性，不等于适用上的有效性。表面上看，将所有犯罪规定在刑法典中，似乎有利于国民与司法工作人员知道什么行为构成犯罪。然而，即使国民阅读刑法典，也难以肯定这样的假设。例如，国民乃至刑法学者反复阅读刑法第225条，也不可能知道还有哪些行为会构成该条第4项规定的非法经营罪。但是，如果有关某种经营活动的法律直接规定具体犯罪的构成要件与法定刑，从事该项经营活动的人员以及相关执法人员就能通过了解该法律，清楚地知道什么行为构成犯罪，刑法规范便能得到有效的遵守与执行。所以，多元立法模式才能确保各种刑法规范的有效性。
　　（二）刑法典与特别刑法的分工　　众所周知，德国、日本等绝大多数国家和地区的刑法渊源除了刑法典以外，还有大量的单行刑法与附属刑法。主张多元立法模式就需要回答如下问题：什么样的犯罪应当规定在刑法典中？什么样的犯罪应当规定在单行刑法中？什么样的犯罪应当规定在附属刑法中？　　团藤重光教授指出，“刑法典这样的基本法典，不具有对应政治形势的变化而频繁改正的性质”；“需要纳入刑法典的刑事犯，应当是在国民的意识中充分固定的所谓自然犯”。这一看法或许旨在强调刑法典本身的稳定性，大体上也是可以接受的。井田良教授则认为，“区分刑法典与特别刑法所具有的实际意义是，刑法典的改正受到政治性的注目，具有成为政局的一个焦点的可能性，为了实现不使之发展为政治问题的法律修改，大多采用特别法。为了应对社会变化进行敏捷的法律修改，就不要修改刑法典，而要采取在特别刑法领域进行新的立法或者法律修改的方法。”倘若刑法典与特别刑法的制订、修改程序、审议过程不同，国民对刑法典的修改与特别刑法的修改的注目程度不同，井田良教授的这一说法也是合理。但在我国，事实上却并非如此。　　首先，如若单纯从刑事立法的技术而言，主要考虑的应是具体犯罪的特殊性。我国刑法总则第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”这明显意味着与刑法典总则不相符合的特别规定，最好规定在其他法令中。虽然刑法典的适用与特别刑法的适用没有区别，但刑法典是国家法律体系中的基本法律，刑法典必须忠实其自身规定的基本原则，从刑法的基本原则来看，具有例外性的、难以说明的法律规定，就应当被置于特别刑法领域，这样可以使得刑法典不矛盾、很协调地发挥机能。亦即，刑法典分则如若有过多的例外规定，就导致总则的规定丧失一般原理性，使得一部刑法典成为普通刑法与特别刑法的混合物。　　其次，刑法典应当十分简洁，法条不能过多，法条的表述也应当简短。所以，需要详细描述的犯罪不宜放在刑法典中，否则就显得不协调。换言之，将需要详细描述的犯罪规定在单行刑法中是较好的选择。单行刑法虽然属于广义的刑法，但并不意味着单行刑法不能规定行政处罚与行政措施。所以，倘若删除刑法分则关于毒品犯罪的规定，在禁毒法中直接规定具体犯罪与法定刑，禁毒法也是典型的单行刑法。　　最后，以违反行政法、经济法的具体禁止规定为前提的行政犯都可以直接规定在行政法律、经济法律中，从而形成附属刑法。而且，附属刑法的表述方式不必与刑法典相同：刑法典重点表述裁判规范，附属刑法则重点表述行为规范。虽然刑法典中的刑法规范既是裁判规范也是行为规范，但刑法典并没有直接表述行为规范，只是表述了裁判规范。行政法律、经济法律则首先表述行为规范，即首先必须明确规定相关人员应当做什么、禁止做什么，然后再规定违法行为的法律后果。所以，“在行政刑法中，首先是在某个条文中规定‘不得……’这样的犯罪行为的要件，通常在法律的末尾规定‘违反第X条的规定，处……’这样的法定刑。”这样的规定非常明确，既有利于外行人理解，也便于行政执法人员将构成犯罪的案件移送至司法机关。　　上述以刑法典为中心（普通刑法），以单行刑法与附属刑法为特加刑法的刑法规范体系，既不会使刑法典过度膨胀，也不会使广义刑法杂乱无章。因为刑法典总则的规定适用于单行刑法与附属刑法，多元立法模式只是将规定具体的罪刑规范分散在刑法典分则、单行刑法与附属刑法中，按照特别刑法优于普通刑法的原则予以适用，可以使刑法的适用协调一致。　　在许多人看来，我国的刑事立法根本不可能认可附属刑法。其实，且不说1997年刑法之前，即使在当下，立法机关已在悄然制定附属刑法。例如，2015年修正后的铁路法第60条第1款规定：“违反本法规定，携带危险品进站上车或者以非危险品品名托运危险品，导致发生重大事故的，依照刑法有关规定追究刑事责任。企业事业单位、国家机关、社会团体犯本款罪的，处以罚金，对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任。”2018年修正后的民用航空法第193条第1款规定：“违反本法规定，隐匿携带炸药、雷管或者其他危险品乘坐民用航空器，或者以非危险品品名托运危险品的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”第2款规定：“企业事业单位犯前款罪的，判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定追究刑事责任。”上述两条规定至少涉及两个罪名：一是刑法第130条规定的非法携带危险物品危及公共安全罪，二是刑法第136条规定的危险物品肇事罪。可是，刑法第130条与第136条以及刑法分则第2章的最后一条，均没有规定单位可以成为这两个犯罪的主体，上述两个法律却规定了对犯罪的单位判处罚金。除此之外，大量的法律对犯罪规定了保安处分（从业禁止），而对犯罪规定保安处分，原本就属于刑法的规定内容。显然，附属刑法在我国行政法律、经济法律中已经再次显现。　　此外，2020年12月22日，反有组织犯罪法草案首次提请全国人大常委会会议审议。草案规定了有组织犯罪概念，规定了信息网络有组织犯罪的认定标准，规定了软暴力手段认定等内容，规定了减刑、假释的从严控制要求。虽然该草案没有直接规定相关具体犯罪的构成要件与法定刑，该反有组织犯罪法无疑属于单行刑法。这表明立法机关已经再次开启了多元立法模式，刑法规范不只是集中在刑法典中，刑法典不再是刑法规范的总和。
　　三、刑法修正案≠个别修正
　　“法典化并没有阻止法的演变。拿破仑自己曾说过，三十年之后他的那些法典需要重新制定。”但在当今社会，任何一部法典都不可能保持30年不变。反过来说，“任何法典都不可能制订得如此完美无缺，以至可以对法典颁布一年之内所发生的一切立法问题作出简明的答复。”不管采取何种法典观，都不可能拒绝对法典的修改与重新制定。　　第一，不必赘述的是，不管是刑法典的制定与修改，还是特别刑法的制定与修改，都必须具有合理性。一种观点认为，“在刑法典之外制定单行刑法与设置附属刑法的立法方式缺陷是非常明显的：首先，这种立法方式往往是头痛医头、脚痛医脚，一事一议，一罪一法，其立法内容既缺乏理论的论证，也很少进行科学的规划，从而导致刑事法规之间的关系紊乱，影响到刑事立法的质量和应有功效。”这一观点似乎意味着特别刑法不需要理论的论证与科学的规划。可是，如果反对多元立法模式，将特别刑法全部纳入刑法典，又何以保证刑法典不会头痛医头、脚痛医脚？换言之，如果认为制定单行刑法与附属刑法是头痛医头、脚痛医脚，那么，采取统一刑法典模式则导致刑法典本身头痛医头、脚痛医脚。反之，如果采取多元立法模式，即使承认单行刑法与附属刑法是头痛医头、脚痛医脚，至少不会导致刑法典本身头痛医头、脚痛医脚。如前所述，只要认真立法、科学立法，立法的质量和功效不会受影响。　　第二，需要讨论的是，当下可否全面修订刑法典？如前所述，有学者认为，1997年刑法已经进入其生命周期的后期，应当适时启动对刑法典的全面修订，并且构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式。其中所称的行政刑法就是指附属刑法，即“附属地规定在行政法等法律之中的附属罪刑规范”。笔者一直赞成多元立法模式，对于附属刑法的制定当然持肯定态度。问题是，当下全面修订刑法典的时机是否成熟？本文持否定回答。　　宏观方面的说明一言难尽，即使言尽也难以尽如人意，故本文不展开论述。仅从具体层面来说，如果要确立刑法典与行政刑法的双轨立法模式，就必须事先在行政法律、经济法律中规定行政犯，使附属刑法成为特别法，才可以在全面修订刑法典时，删除有关行政犯的规定，从而形成刑法典与行政刑法的双轨立法。如果行政法律、经济法律没有直接规定行政犯的构成要件与法定刑，全面修订刑法时依然只能将这些行政犯规定在刑法典中，否则就会形成巨大的处罚漏洞。如果说当下全面修订刑法典，将刑法典已经规定的行政犯仍然保留在刑法典中，将今后出现的行政犯则规定在附属刑法中，虽然不致出现处罚漏洞，但会导致刑法典与附属刑法的分工明显不协调，即部分行政犯规定在刑法典中，部分行政犯规定在附属刑法中。于是，全面修订后的刑法典依然会采取法定犯与自然犯的一体化立法体例，但这样的刑法典存在诸多的问题，不能实现全面修订刑法典的目的。　　但是，要将行政犯规定在行政法律、经济法律中，必然需要经过相当长的时间。因为可以直接规定行政犯的构成要件与法定刑的行政法律、经济法律，需要一部一部地认真修改，不可能为了全面修订刑法典而对其他法律集中进行全面修改。所以，一方面，如果要构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式，就不可能在当下立即全面修改刑法典；另一方面，附属刑法设置越晚，就越难以实现多元立法模式。在此意义上说，立法机关并非要尽快修改刑法典，而是要尽快修改其他法律，在其他法律中规定各种行政犯，其中包括刑法典已有规定的行政犯，使附属刑法成为特别法条，刑法典中关于行政犯的规定逐渐不再适用，才能为全面修订刑法典创造条件。　　第三，值得探讨的是，能否通过刑法修正案对刑法典进行重大修改？有学者认为，刑法修正案的立法方式只是个别修正、局部改进、被动回应、应急立法，修法时往往难以统筹兼顾；试图通过刑法修正案打补丁的方式消除刑法典存在的重大瑕疵甚至结构缺陷，往往无济于事，甚至可能是补丁打的越多、打得越勤，瑕疵和缺陷反倒更多、更大。所以，刑法修正案的立法模式已经难以为继，需要全面修订刑法典。但在本文看来，当下可以继续维持刑法修正案的立法方式。　　首先，刑法修正案的立法方式虽然可以是个别修正、局部改进，但不意味着刑法修正案只能是打补丁的方式。换言之，刑法修正案虽然不是对刑法典的全面修正，但完全可能对刑法典的重要规定做出修正。例如，我国1979年刑法第79条规定了类推制度，如果在1997年之前采取了刑法修正案的立法方式，完全可能通过修正案的方式删除第79条，而不需要等到1997年全面修订刑法典时才删除类推制度。果真如此，则刑法修正案的一个修正就使刑法典本身发生重大变更。反过来说也是如此。德国旧刑法典原本采取罪刑法定原则，但1935年由纳粹追加的第2条却全面否定了罪刑法定原则，这同样使刑法典本身发生了本质性的变化。　　其次，刑法修正案并非只能对分则法条进行修正，而是可以对总则法条进行修正，对此没有疑问，我国近些年的刑法修正案实际上修改了总则的重要条文。由于总则的规定适用于分则的所有条文，所以，对总则法条的修正就不是个别修正与局部修正，实际上是对某一方面的全面修正。例如，关于数罪并罚的修正，就适用分则规定的所有犯罪。　　再次，刑法修正案并不是只能增加法条或者删除法条，而是可以增加章节或者删除章节。例如，日本于二战后删除了刑法典分则第1章（对皇室的犯罪）；进入本世纪后在分则中增加了两章（第18章之二与第19章之二），分别为“有关支付用磁卡电磁记录的犯罪”与“有关不正指令电磁记录的犯罪”。同样，我国刑法修正案也完全可以在刑法典中增加或者删除章节。例如，立法机关可以在刑法总则第2章最后增加一节“罪数”的规定作为第5节；同样，立法机关也可以通过刑法修正案删除刑法分则第3章第5节（金融诈骗罪），乃至删除刑法分则第7章。或许有人认为，日本刑法增加或者删除章节并不是采取刑法修正案的方式，而是采取了通过法令直接修改的方式。其实，这种方式与刑法修正案没有实质区别，只是名称不同而已。亦即，立法机关是通过一个法案（如第XX号法令）或者“决定”对刑法典进行修改，还是通过一个修正案对刑法进行修改，只是形式问题，而非实质问题。一种观点认为，“刑法修正案是除全面修订刑法典之外惟一科学的修法方式。”但事实上并非如此。刑法修正案只不过是专门针对刑法进行修改的一个法律文件名称，立法机关完全可能通过一个决定修改多部法律。例如，2009年8月27日第十一届全国人大常务委员会第十次会议通过的《关于修改部分法律的决定》就将刑法第381条与第410条中的“征用”修改为“征收、征用”，同时修改了其他多部法律。　　最后，至于刑法修正案是应当由全国人民代表大会通过还是由全国人民代表大会常务委员会通过，则取决于修正案的内容。有学者认为，刑法修正案以制定权为内容的增设新罪功能，决定了刑法修正案的立法主体应是全国人民代表大会，而不是全国人民代表大会常务委员会，因此由全国人民代表大会常务委员会通过和颁布刑法修正案的做法值得反思。还有学者认为，采用刑法修正案的立法模式修正刑法典存在违宪之嫌。但是，其一，根据我国宪法第67条的规定，全国人民代表大会常务委员会不仅有权制定和修改应当由全国人民代表大会制定和修改的法律以外的其他法律，而且有权在全国人民代表大会闭会期间对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，只是不得同该法律的基本原则相抵触。换言之，“全国人民代表大会常务委员会享有对刑法典的修改权，只要其修改不同刑法典的基本原则相抵触。因此，通过采用刑法修正案的立法方式增设罪名和增加刑罚种类，完全属于全国人民代表大会常务委员会正常行使立法权的表现。”其二，刑法修正案既可以由全国人民代表大会通过，也可以由其常务委员会通过。所以，如果通过刑法修正案全面修订刑法典或者修改刑法典的基本原则，就需要全国人民代表大会通过。但这是立法权限问题，与能否采取刑法修正案的方式没有直接关系。　　综上所述，刑法修正案的立法方式并不意味着只能对刑法进行个别修改、局部修正，相反，可以通过刑法修正案的方式对刑法进行重要修改与全面修改，只是需要根据立法权限决定由何种立法机关通过。所以，即使将来全面修订刑法典，也可以采取刑法修正案的方式，只是需要由全国人民代表大会通过而已。