妇女的自由与尊严不可侵犯 更不可买卖 | 那是绝对道德律令

黎敏 | 文

中国政法大学法学院副教授

本文原标题为：刑法理论研究与道德判断责任——读车浩教授《收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗》有感 。法学学术前沿转自“蓟门决策”微信号

收买被拐妇女罪关涉到一个极为抽象的道德原则问题，即妇女作为人的尊严。因而对这个罪名的讨论必然蕴含着道德论证的负担。只有彻底地承认附着在妇女肉身之上的她的人格尊严是绝对不可以被商品化的物，围绕收买被拐女罪的刑法体系解释与刑罚理论争议才算有根本价值判准。

面对顽固强大的愚昧观念和渐成自然的收买陋习，立法不能给价值相对主义留有任何余地，而应通过严厉的刑罚配置表明态度。这不仅事关一个个妇女作为道德主体的尊严，而且还肩负着一种必要的移风易俗的无形教化功能。

真诚的学术讨论是为了更好地呈现问题的复杂性。对我个人来说，与优秀同行的对话，是认识自己的无知与局限的过程。因此拙文讨论不是对他人写作动机的审查，也不是作者对外输出“知识”，它充其量只是提出个人“意见”。我深知从“意见”到“知识”的距离，还很远。拙文所指的道德判断责任，是一个引领我多年思考宪法教义学的道德哲学-政治哲学术语，无关乎对任何学者人格的评价。在开始对话之前，作一点这样的申明，表达对车浩教授的谢意，因为是他的新作《收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗》激发了我的思考。

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在《事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》一书中，哈贝马斯将公共领域对于民主法治国的构成性意义提到了前所未有的高度。公共领域是一个预警器，带有一些具有全社会敏感性的传感器，是很多“在别的地方得不到解决的社会问题”的共振板。一个具有批判性的、能引起共鸣的、自主的公共领域是现代民主法治国的标配。它能把人们生活世界中涌现出的种种冲突、困境或深层次问题的压力放大。将问题压力放大是说公共领域不仅揭露与识别问题，而且还能令人信服地、富有影响地使问题成为讨论议题、提供解决问题的建议。最终促使政治系统接受这些问题加以处理。政治系统对根植于生活世界的公共领域必须保持包容与开放。

徐州丰县八孩母亲事件就是一件正在引发我国社会公共领域极大共鸣与极大愤慨的公共事件，释放出正在被公共领域严肃讨论的公共议题。它像一个炸弹，炸开了生活世界中一个很隐蔽很邪恶的空间。这个空间里的男主人公对自己的恶浑然不觉，女主人公彻底失去解救自己的意识与能力。她从未想过自己奴隶般的悲惨境遇会以这种戏剧化的方式被外界看见，更未想过她的个人遭遇事实上正在促使全社会重新认识与评估拐卖妇女问题的严重性与复杂性。在这次事件中，人们依旧能看到缺少民主制约监督的地方政府的一些经典官僚主义做派。但令人欣慰的是，有良知的一些媒体人正在依据公开可查的新闻线索或地方资料着手调查徐州人口拐卖的历史与现状。很多有责任感的专业公众号新春伊始就不断推介关于拐卖妇女问题的专题文章或著述。

这些接力赛般的网络写作与调查研究印证了哈贝马斯对“公共领域是可能的”的乐观判断，因为在现实世界里还是有许许多多的人们拒绝盲、拒绝视而不见。而富有公共关怀与责任感的人们的存在，是文明延续的重要力量，是实现法治民主所需要的民情基础。他们以及他们的互动与正式的“制度”一样重要，某种意义上甚至更重要，因为再好的制度也要靠人去激活和落实——更别说在制度还存在结构性缺陷的情况下。

公共领域涌现的具有反思性与批判性的调查研究，传播到国家与社会的各个层面，联结起无数读者、观众、听众，经由这种交流网络而形成一种虚拟性在场的道义力量。它促使政治系统重视并跟进。促使先前对此现象知之甚少或毫无关注的人都能认识到，贩卖妇女非但不是小概率的偶发事件，相反，纵观古今中外，这种现象有久远的历史传统、复杂的社会根源、深厚的观念基础、隐蔽而畅通的交易渠道。

现代法治国家中的刑法无疑是整治这个暗世界的最有力的正式手段。不过法律史与社会学的研究同时会悲观地告诉人们，尽管有法律明确禁止拐卖和收买被拐妇女，但在活生生的民间世界里，女性依旧与物一样在被拐被卖——尽管她们拥有现代国家的公民身份。这种悖谬情形像极了孟德斯鸠所说的：在共和国里，妇女在法律上是自由的，但她们依旧受风俗的奴役。

这就带领我们来到了一个古老又常新的问题，法律以及主导制定法律的国家政治系统该如何应对强大的带有解构性的风俗或者说陋习？很多法律界师友可能会想到法治的本土资源论，按照这个理论，以捍卫个体自由与尊严为第一要义的现代法治必然会陷入本土资源的深渊里难以自拔，会想到本土资源论的一个典型见解，就是很多愚蠢的野蛮现象或制度，如果从历史与社会文化角度讲，都不是没有理由与正当性的，甚至一个群体的长期愚蠢从功能主义角度看也可能是人们在生存的具体情境中被逼出来的唯一选择。“因别无选择，所以是智慧！”

想象一下，按照本土资源论思路去理解买卖妇女这种广为存在的陋习，可以顺理成章地得出什么结论？结论可能会是，因为收买被拐妇女有其深厚悠久的社会文化根源和现实基础，因而自带某种合理性甚至正当性。如果这个推论成立，那么跟某著名作家的相关观点是不是异曲同工？

不过，法学界不只有本土资源论，还有很多致力于中西会通的现代主义论者。我狭窄目力所及的大部分法律界师友是温和的自由主义者。自由主义者不信宿命，也反对抽象虚妄的民族神学或政治神学，但他们相信很多问题必须也可以通过观念与制度的改革去改进去解决。我想，这也是讨论拐卖妇女这类社会问题时要明确的。

明确这个现象里面存在一些根本性的是否判断问题；明确对一个接一个单点曝光出来的妇女被拐现象不能进行孤立的或单一视角的理解。明确这是一个复杂的系统性的社会文化毒瘤，需要政府与社会各界通力合作去寻找解决办法。明确不能因为这里面的任务艰巨复杂就退却、就放任，甚至干脆放弃判断，直到是非被混淆。

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从法理论上讲，法律要怎样对付邪恶的风俗，国家法要怎样去改变或矫正落后的“习惯法”，既是经典“法律社会学”议题，也是“刑法教义学”要面对的，高品质的刑法教义学研究不能离开社会科学的智识视野与恰切的价值基准。刑法学者车浩教授为徐州丰县事件所写的《收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗？》一文，可以说很及时，同时也是很有争议地将相关问题提出来了。

由于我本人这七八年来始终在思考宪法教义学与道德哲学因而也必然是宪法教义学与政治哲学的关系问题，因此会关注同行关于教义学理论的研究，车浩2021年发表的《法教义学与社会科学——以刑法学为例的展开》就是其中之一。他在那篇文章中提到，“若想应对层出不穷的疑难案件并将其驯服为常规案件，法教义学就必须不断地改进自己的概念工具，改造旧的规则和教义，创设新的规则和教义。而要实现这一目标，就要放弃陈旧、僵化、自满的心态，走出过度依赖传统的体系—逻辑的教义学方法的舒适区，从学科孤立主义的沉溺中挣脱出来，以开放的心态去容纳和吸收包括社会科学在内的各种学科的方法和理论为己所用。”这种带着开放的胸怀进行刑法教义学建构的方法论是我赞同的。昨天读完《收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗？》一文，我感觉车浩也是很努力地在贯彻上述开放的方法论立场。因为在这篇文章中，他特别运用了经济学与社会学思维去奥援刑法教义学层面体系论证的结论。

丰县事件之前罗翔教授以及很多公众都呼吁要提高被拐卖妇女罪的法定刑。丰县事件发酵后，这个呼声几乎响彻整个互联网。车浩教授提供了不一样的视角。

首先，他运用法教义学上的体系解释方法论证了我国刑法第240条实际上已经为收买被拐妇女罪配置了重罪，静态层面的立法实际上没有问题，关键取决于怎么解读法条。他主张用的体系解释方法主要指要结合刑法第240条六款综合评价，不能只看第一款进行片面评价。只看第一款，收买被拐妇女罪的最高刑的确只有三年，但后面五款对收买被拐妇女后必然出现的各种侵害行为（包括但不限于强奸、非法拘禁、故意伤害等）规定了可到死刑的最高刑。

为进一步说明这个体系解释的合理性，车浩提出了预备犯的理论解释，它有两层意思。第一，收买被拐妇女天然地内含了强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪内容，没有这些重罪内容的“买媳妇”几乎无法想象（考虑到语言本身带有的观念功能，本笔者也不赞同“买媳妇”这个说法本身）。因此收买被拐妇女罪可被视为上述重罪的预备犯。与其他各种罪名的预备犯都不受处罚的情况相比，刑法将收买被拐妇女的行为单独定罪（即第240条第一款），已足够体现出对收买行为的从重打击态度。第二，车浩认为剥离了后续侵害行为的单纯收买被拐妇女行为，很难想象、很不现实。而即使存在着或者出现这种现象，实际上也不应和不能对它进行单独评价。因为他反复指出没有后续身心侵害行为的、单纯收买被拐妇女的行为，仅仅只是一个金钱交易行为。它很抽象，并不能直接体现对妇女作为人的尊严的价值的蔑视。按照他的观点，如果不考虑后续重罪，仅仅是一个抽象的玷污人性尊严的交易行为，甚至连三年有期徒刑这个刑罚都撑不起来。

为论证上述观点，他接着举出了更为复杂的一个理由，即在某些情况下会出现“善意收买被拐卖妇女者”。善意收买者可能出于人道主义精神，“收买”是为了解救危难之中的妇女，也可能是出于个人善意的娶妻需求，即买方在收买后会给予被拐妇女应有的尊重与关爱。车浩认为刑法将收买被拐妇女行为入罪，就已经非常严厉了，再提高其法定刑实属不必要，而且可能伤及无辜。这个考虑固然有些道理，因为谁也无法排除这种善意收买的可能性？

可是疑问也很明显。现实中这种善意收买被拐女的行为能有多少？实践中如何去判断其收买是否善意？作者自己也承认现实中哪有这么多老实人或老好人？因此这就可以继续追问，如果这种情形很少见或者大概率只是理论上的严谨区分或或教义学研究中的虚构情形，那它还能用来证明他文章前面提到的那个一般性观点：即单纯的收买被拐女行为不宜被单独进行更加严厉的评价吗？

车浩教授还现实地指出，购买一个妇女结婚生子传宗接代是现实中很多穷困潦倒的家庭的“刚需”，而且还是一种“必须实现的刚需”。从积极的意义看，这个界定带着一种“赤裸的客观”精神，但是，从消极的意义看，这个界定可能会有观念的误导性。因为按照中文语境中的一般语义理解，既然是“刚需”，那是不是应该被同情地理解，甚至还应该得到政府和社会的帮助？如果再看看司法与执法实践的情况，会发现这种刚需的确被基层社会各方同情地理解了。《400篇判决书折射下的“收买被拐卖的妇女罪”司法实况》一文指出，将被拐妇女罪与强奸罪、非法拘禁罪等进行数罪并罚的案件不占主体，绝大部分判决是轻判直到干脆名正言顺地适用缓刑。

这种司法实况能说明什么？车浩指出这足以说明收买被拐女罪的司法与执法环节出了问题。问题在，与当事人同处本地文化圈子的基层司法人员出于各种障碍顾虑或者各种地方性知识，选择对买方不认定重罪。他就此推论说，就算大幅度提高收买被拐女罪的法定刑，也无法有效打击收买被拐女犯罪。

但是，从终极认识论上讲，这是一个推论，推论并非基于事实。实际上作者自己也意识到，这只是对刑法客观效果的一种预测，在现实世界，这种预测其实是很难被证实的，尽管它也很难被证伪。另外，正如劳东燕教授在评论时指出的，收买被拐女罪的司法与执法层面出了问题，不代表立法层面就没有问题。的确是啊，为什么不可能既是立法层面的刑罚创设存在缺陷，同时司法与执法层面也出了问题呢？当然，必须承认，立即大幅度提高收买被拐妇女罪的法定刑是否就能有效打击这类犯罪，这也是一个既不能真正证明，同时也不能证伪的问题。

承认这一点，恰恰提醒我们也许在收买妇女这个问题上有必要诉诸一种形而上学原则作为判断基准，这个基准没有讨价还价的余地。

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综合来看，在惩罚收买被拐妇女罪问题上现行刑事立法是否存在令人难以忍受的缺陷与漏洞？这不是一个秉持实证主义的经济学分析或社会学分析、进行一种体系化解释就能彻底阐释清楚的问题。最重要的一个原因在于，这个罪名要处理的实质问题关涉到一个极为抽象的道德原则问题，即妇女作为人的尊严。因而对这个罪名的讨论必然蕴含着道德论证的负担。只有彻底地承认附着在妇女肉身之上的她的人格尊严是绝对不可以被商品化的物，围绕收买被拐女罪的刑法体系解释与刑罚理论争议才算有根本价值判准。

总结一下，车浩教授文章的中心观点蕴含两层意思，其一，完全不必提高收买被拐妇女罪的法定刑，其二，即使提高其法定刑也会见效甚微。理由来自两个方面，一是基于刑法内部体系，二是基于刑法之外的社会学与经济学因素考量。文章提到的几个总体观点，比如要警惕刑法万能主义，不能寄望用刑法解决一切社会问题，不能动辄奉行重刑主义去回应公共舆论，在一般意义上都是正确的。他从人趋利避害的行动逻辑出发对收买被拐女罪实际司法与执法困境的分析，也是一种客观现实。

然而，这篇综合运用了体系解释方法和法经济学、法社会学思维的文章恰恰在人的尊严问题上出现了一种不自觉的隐蔽的价值漂移。

价值漂移是说，纵观他文章字里含间构成的整体推导过程，妇女的人格尊严在任何情形下都不可被物化、不可被买卖交易这个道德原则的地位还不够牢固。因为在其文章后面所描述的一些情形中，这个抽象的看似无用的道德价值可能要合情合理地让位给其他一些更为重大的“功利”或者说“利益”。这些功利或利益，包括但不限于：被拐妇女与买方在长期生活中自然而然产生的亲情、被拐妇女后续获得的儿孙满堂家庭和睦的福报等等。在我们的传统文化观念中，这些福报被认为是一种具有很高位阶的伦理价值，人们甚至认为这些福报可以削弱最初的收买行为的恶性。凡此种种，久而久之，善良的人们会不会产生一种朴素的观念错觉——哦，综合分析下来，原来被拐卖或被收买可能也不是绝对的坏事唉，凡事都有好也有坏。想一想，这多么符合我们深信不疑的那套辩证法支配下的世界观啊。

必须说，此种价值漂移，肯定不是车浩教授的主观意愿。它只是我作为读者感受到的源自文章推理过程的一种隐约基调。我认为支撑这个基调的研究方法不可谓不科学，作者的研究态度不可谓不理性，文章反复强调的不能奢望依靠一部严酷刑法平天下的总体观念也不可谓不中肯。但我还是感到他的观点有些不妥，原因在于：购买妇女的行为本身是一种恶，——无论收买是以暴力还是非暴力、自愿还是非自愿的形式完成的，它都侵犯了一种独立而重要的法益，它都是一种恶！

而车浩教授的若干推理显示了一些犹疑，因为联系他文章前后各处的论述可以看出，他将收买被拐女罪这个罪罪质的特别之处聚焦定位在：买方与被拐对象必然发生性关系及由此衍生强奸、非法拘禁、故意伤害等伴随行为，而单纯的收买行为本身不应成为评价收买被拐女罪社会危害性大小和罪质的核心要素。

而本文想表达的基本立场是，收买行为本身具有极大的社会危害性，收买行为本身的罪质已经非常独特，罪恶性非常深重。面对顽固强大的愚昧观念和渐成自然的收买陋习，立法不能给价值相对主义留有任何余地，而应通过严厉的刑罚配置表明态度（尽管本文也承认实际打击效果可能依旧不尽如人意）。这不仅事关一个个妇女作为道德主体的尊严，而且还肩负着一种必要的移风易俗的无形教化功能。妇女的自由与尊严不可侵犯不可物化不可买卖，作为绝对道德律令，诚然不可能在短期内彻底完满地得到实现，但无论如何它们始终应该是刑法教义学、法律经济学、法律社会学都要拱卫的重叠共识。依照最为严格的道德哲学观念，所有的研究都应以获得对真的把握为目的，而把握真又是为了善——自由与尊严是一种根本善。

最后，我想援引著名宪法学家秦前红教授的一个观点。他认为在一个没有人权保障至上的国度，被拐妇女个体的苦难往往得不到基层政府官员的真正重视。他的洞见让我联想到，也许收买被拐女罪在基层司法与执法层面出现的问题，已然也是一个与官僚制理性化、与国家政体现代化有关的问题了。这又多么具体而生动地说明刑法理论研究其实与政治哲学也存在交集——而道德哲学又是政治哲学的核心，我个人越来越相信，透彻理解并把握住这个复杂的知识谱系，对法学研究富有深远意义。孟德斯鸠当年说，“对于那些未曾习惯于享受自由的人，甚至连自由也好像是不可容忍的”。本文同意要彻底改变强大而邪恶的风俗，除了依靠法律，还要依靠发展与教育。但真正的发展与教育，无法在非自由与思想钳制状态下得到圆满实现。