张明楷：研习刑法学的感想 | 中南刑法研究生教育40周年

作者：张明楷，清华大学文科资深教授来源：文章为作者在庆祝中南财经政法大学刑法学研究生教育40周年论坛上的发言节选。上篇载于《法治日报》2022年11月30日，第9版；下篇载于《法治日报》12月7日，第9版。法学学术前沿将两篇合并推送，以供读者学习。

2022 / 12 / 11

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法治日报

编者按

11月27日，清华大学法学院教授张明楷参加“党的二十大精神引领下的中国式刑事治理现代化研究暨庆祝中南财经政法大学刑法学研究生教育40周年论坛”，他以一位师兄的身份对在读研究生讲述了自己40多年来学习刑法学的一点感想，本报理论部《法学院专刊》将其发言摘要刊发，敬请读者关注。

目 次

学术兴趣学术心态学术创新学术路径

学术兴趣
　　从事学术研究的人，一定要对学术抱有浓厚的兴趣，要对学术情有独钟，将学术作为最重要的爱好乃至唯一爱好。
　　浙江大学教授刘海峰曾在《中国科学报》撰文指出，大学教师从事的是学术职业，过的是一种学术生涯。众多走学术之道的人，差异还是相当大的，可以分为五种类型：第一种是以学术为乐业，这样的人真的很喜欢学术，每天都沉浸在学术的快乐之中，这是一种最高境界。第二种是以学术为志业，马克斯·韦伯发表的一个演讲叫《以学术为志业》。以学术为志业意味着学术志向坚定、学术信念坚定，这也是一种很高的境界。第三种是以学术为事业。这样的人终其一生把学术当成事业来做，也是不错的境界。第四种是以学术为职业，将学术研究作为一种谋生手段。第五种是以学术为苦业，把学术研究当作苦差事，但又不想放弃，只好熬下去。
　　以学术为乐业，既是最高境界，也最有利于从事学术研究。
　　以学术为乐业，就会使自己在日常生活本能地从刑法专业角度观察社会生活事实，从而发现许多问题，发现刑法的真实含义。因为刑法的真实含义是在社会生活事实中发现的，而不是从法条文字中发现的。
　　以学术为乐业，就会把问题和争论议题视为令人兴奋的挑战，而不会视为烦恼、累赘。遇到任何问题时，自己就会独立思考，思考的过程就是享受快乐的过程；思考出一种可能的答案后，就会觉得特别快乐，即使没有发表出来也会十分快乐。
　　以学术为乐业，就不会觉得做学术研究太劳累。因为只要是自己喜欢做的事情，做起来就会很开心、很舒适，不知身心疲惫。　　

问题是怎么做到以学术为乐业？波兰诗人、社会学家兹纳涅茨基说过：“占有真实知识或者公正地追求纯粹真理，对人类来说具有超凡的价值，它赋予人类内在的优越性，远远超出无知者与知识的蔑视者，无论他们多么有权势，在实际生活中多么有影响力，也无论他们多么富有。真正的学者在日常生活中不拘小节、健忘、逃避政治斗争，满足于清贫的经济状况，就不足为奇了。”大家都知道，有不少真正的学者终身不娶不嫁。那些真正的学者在一般人看来似乎过得并不舒适，其实，他们内心的愉悦是一般人难以体会的。所以，如果认识到占有真实知识和追求纯粹真理具有超凡的价值，从而抑制对权势与财富的欲望，把欲望集中在占有真实知识和追求纯粹真理上，就可能做到以学术为乐业。

学术心态　　

通俗地说，要以平和的心态研究刑法，从事学术研究不必讲对错、不要争输赢。

　　学术共同体实际上都在一个“观点的自由市场”里活动，每个研究者只是观点的自由市场里一个主体，不是市场管理者。每个主体都在向自由市场提供一种免费的商品，只是为解决问题提供一种可能的答案，而解决问题可能具有多个答案。在其他领域，大量存在为同一问题提供了不同答案的现象，如生物学中的拉马克理论与达尔文理论，人类学中的平行独立的进化论与传播论。在刑法学领域，为解决同一个问题就完全可能存在不同答案。所以，不必讲对错、争输赢。
　　只有心态平和才能确保正确思维，心态不平和、情绪不好时智商可能是最低的。我觉得，实现心态平和的关键是要做到以下两点。
　　第一点，不要以为自己的观点就是正确的，作为市场主体，不要以为自己的产品完美无缺。我经常引用的一句话是，“相信只有一个真理并且掌握了这个真理，是这个世界上一切罪恶的最深刻的根源”。事实上，许多被认为是真理的理论已经被推翻或者正在被推翻。比如，由于解剖学、古生物学以及胚胎发育学的质疑，进化论已基本被推翻或者正在被推翻。况且，法学不是真理的发现与判断，即使就真理而言，也是通过各种意见、观点之间的自由辩论与竞争获得的。任何人都不能确保自己的法感情就一定是健全的，自己的结论就必然是正义的。
　　《悲惨世界》里有这样一段片断：芳汀进入工厂当上女工后，好管闲事的女工头很快就打听到了芳汀有一个孩子。于是，女工头以芳汀未婚先育，违背了工厂招聘女工的原则为由，私自以马德兰（冉·阿让）的名义，在给了芳汀50个法郎后，直接开除了她。女工头当然觉得自己做的是正确的，但马德兰知道这个事情后严厉地批评她，大意是说，你自以为你掌握了真理，你自以为你知道什么叫公平正义，你将自己置于上帝之上。这是我印象十分深刻的片断。做学术研究的人千万不要将自己置于上帝之上。
　　这样讲似乎与我一直主张的“解释者要心中永远充满正义”有些矛盾，其实不矛盾。我们在学习、研究刑法时当然要有正义感，但不要以为自己的正义感一定是健全的，不能以为自己的观点一定是正确的。我们制造了产品就要拿到市场，听市场的反应，听消费者的意见；所以，不要担心别人批判自己的观点，不要害怕别人反对自己的观点。不要见到别人批判自己的观点就恼羞成怒，以为这是对自己学术的损害或威胁。如果有这样的心态，就做不好学问了，因为只维持自己既有的观点是不可能有进步的。
　　第二点，要善待他人的观点，要以善意阅读他人的论著，要善于发现相反观点的可取之处，从中学习别人的优点。我并不是说学术研究不能批判别人的观点，相反，批判是必不可少的，但如果为了维持自己既有的观点只顾批判对方，在批判完了别人的观点后，自己的学术也就走到了尽头。因为批判比立论容易得多、简单得多，现在的一些批判也越来越抽象，比如论证不充分、观点不明确、逻辑不自恰、结论不可取、不能令人信服、不符合中国国情等，这样的批判太容易。
　　不仔细领会别人作品的意思，不从对立面的研究中吸取长处，是不可能有进步的。所以，不要见到与自己不同的观点就反感、就愤慨；不要一看到不同立场的论著，就只是喜欢从中挑几个自己可以批判的段落；更不要在找不到可以批判的段落时，就歪曲别人的观点进而展开批判；也不能带着偏见去阅读，将别人的意思曲解为就是自己所要批判的内容；更不能以愤怒代替理由与判断，因为源于愤怒的论证都是不可靠的。
　　以平和的心态从事学术研究，并不是说不要有责任感与使命感；反过来说，不能因为自己有责任感与使命感，就以为自己的观点是正确的。
学术创新
　　理论的发展与创新很重要。要关注弱势理论，待弱势理论强势后再扶持另一种弱势理论，学术就是这样发展起来的。现在有一种倾向，只讲问题的解决。但解决问题需要理论的指导，而且一个理论在什么样的场合会发生作用，是不可能事先确定的。换言之，理论在什么时候会派上用场，谁也说不清楚、谁也限定不了；现在看似无用的理论，将来也许会产生积极影响。而且，一个学科的理论完全可能对其他学科产生作用。事实上，法学领域的一些理论也并不是法学家提出来的。
　　怎么做到学术创新，三言两语说不清楚，以下几点比较重要。
　　第一，即使是部分共识的形成也要求所有的学者遵守学术规则，不能认为折中就是共识。折中是最容易被人采取的一种立场，国外有学者指出，“折中主义者常常扮演的是在学术观点上不偏不倚的裁判者角色”。事实上有许多学说是不可能折中的。比如共犯的从属性与独立性，如果是现实的从属性与独立性，二者就不可能折中；如果是观念的从属性，那么它与现实的独立性原本不是对立关系，当然是并存的，不需要折中，只是应当采取观念的从属性还是现实的从属性的问题。
　　第二，任何创新都是在已有研究成果基础上的创新，创新是一点一滴的。所以，不能认为只有推翻了某种学说、建立了新的学说才叫创新。社会的任何进步都是以两种方式表现出来的：一是替代，二是积累。工科与医学的进步可能主要是替代，但社会科学、人文学科的进步主要是靠积累。所以，要善于在他人的研究基础上提出创新，而不是推翻别人的研究成果后自己站在原地。
　　中国当下的刑法研究现状是，什么样的研究结论都会受到质疑，显示不出刑法学整体上一步一个台阶向前发展的局面。之所以如此，就是不善于在已有的研究基础上创新。经常看到有人在批判别人的观点时说论证不充分，如果这样说的话，是不是就表明批判者知道还可以从哪些方面论证呢？是不是也可以补充论证一下呢？如果说论证不充分是指别人的论证不能令自己信服，是不是也可以反思一下，什么样的论证才能使自己信服呢？
　　第三，创新要区分真创新与伪创新，不是说只要自己提出的观点与别人不同就是创新，许多与别人不同的观点可能是伪创新，像在操场反向跑步一样的情形就是最典型的例子。
　　从事学术研究的人，要时时刻刻提醒自己，所提出的不同于别人的观点，能解决什么真问题、解决起来有什么优点、自己的观点可能有什么缺陷、这个缺陷能否克服等等。要预判自己的创新在实践中有无可能带来不良的后果。不能只顾提出新观点，而不顾及观点产生的是什么影响；也不能为了让人批判，提高自己论文的引用率，而提出千奇百怪的观点。
　　总之，学术研究要创新，不能人云亦云，发表一篇论文至少要让读者感慨道：这个问题还可以这样思考吗？如果能让读者自问“我怎么没有想到呢”，那就更好了。
学术路径
　　在这一部分，我想就学术路径谈三小点。
　　第一，全面性与专门性的侧重。我们这一代人大多没有从事专门性的研究，这是时代决定的。现在的年轻学者在掌握理论体系、理论基础的前提下，可以集中精力从事某一方面的研究。既可以毕生从事刑法学的某一领域的研究，也可以毕生研究某一外国的刑法学。大家知道，日本的关哲夫教授就侵入住宅罪出版了三本著作；城下裕二教授专门研究量刑；末道康之教授主要研究法国刑法。我觉得我国的多数年轻学者可以侧重于专门性的研究。
　　第二，世界性与民族性的结合。虽然是老生常谈，但还是要谈。凡是老生常谈的问题，都是我们没有处理好的问题。
　　刑法学的研究要善于借鉴国外的学说，完全的本土化是不可能的，因为没有比较就没有鉴别，我们是通过认识别人认识自己的。其实，这些年但凡有明显进步的领域，都是因为借鉴了国外的学说。当然，借鉴不等于全盘照搬，需要防止两个极端：一是见到国外的某个学说就照搬；二是完全不借鉴国外的学说。有的特别年轻的研究生见到国外学说就反感，这让人很惊讶。
　　当然我们也需要挖掘历史传统中的精华，在这方面我自己做得很不够。日本关西大学的佐立治人教授，专门研究中国古代刑法，他对自己研究主题的介绍是，“我要证明，只要不违反法律规定就不受刑罚处罚这一罪刑法定主义的思想，产生于中国、发达于中国”。他对自己开设的研究生讨论课是这样介绍的：“帝政时代的中国（从秦朝到清朝）法律的特色是，所有的法律违反都归结到刑罚，规定刑罚体系的法律就是‘律’，因此，可以说，正是这个‘律’是中国法中最重要的法律。在以完整的形式流传下来的‘律’中，最古老的是‘唐律’。本科目要讲读唐律本身，检讨适用唐律的判例，拓展对帝政中国的法律的理解。”想到日本学者这样集中精力研究中国古代刑法，我是特别惭愧的。
　　再举一个具体例子。日本的旧刑法（1882年）对数罪采取的是吸收原则，这个旧刑法是明治政府从巴黎大学招聘的Boissonade起草的。Boissonade的老师Ortolan认为，吸收原则源于法国拿破仑刑事诉讼法典（1808年）第365条第2款，但没有说明拿破仑刑事诉讼法典为什么采取吸收原则。可是，佐立治人教授说：“Ortolan完全不知道的是，中国比拿破仑刑事诉讼法典早一千多年就对数罪采取了吸收原则。”《唐律·名例律》就规定，诸二罪以上俱发，以重者论。明律、清律都是如此。不仅如此，唐律的吸收原则可以追溯到汉律。春秋公羊传的庄公十年二月条附了何休的注，注曰：“犹律一人有数罪，以重者论之。”何休是后汉人，所以，这个犹律就是指汉律，而汉律的这个规定在前汉初期就已存在。1983年12月，在湖北省江陵县出土的张家山汉墓竹简中，就有“一人有数罪，以其重罪罪之”的记载。据此，中国古代的吸收原则比拿破仑刑事诉讼法典早两千年。
　　在我国法定刑与量刑都比较重的当下，我们是不是要研究一下为什么中国古代刑法采取吸收原则，我们现在是不是也可以采取吸收原则呢？
　　第三，自己刑法学与他者刑法学的选择。国外的犯罪学中有自己犯罪学与他者犯罪学的概念。自己犯罪学将犯罪人视为普通人，犯罪人就是我们之中的一人，只是由于处于某种状态下才实施了犯罪行为，所以，要重视犯罪原因的研究。任何一个人都可能犯罪，于是，如何消除引起犯罪的状态或者原因，就成为研究的重点。
　　他者犯罪学将犯罪人视为与守法市民具有本质区别的怪物，移民、毒品罪犯等特定的危险集团对社会造成了严重威胁，是社会所排斥的对象。他者犯罪学的目的，就是要研究如何改善对各种危险集团的统制方法，如何减少危险集团的危险，使他们的危险降低到平均市民的危险。
　　刑法学也可以分为自己刑法学与他者刑法学。自己刑法学，将社会的一般人、犯罪人看成和自己一样的人，自己也可能成为犯罪人。他者刑法学，将社会的一般人、犯罪人看成规制对象。在我看来，许多人很羡慕的那个国家的刑法学是典型的他者刑法学，教授们将自己视为教养阶层的一员，喜欢向普罗大众提出各种规则，而不管刑法是否有明文规定。那么，各位研究者自己会如何选择，就需要慎重考虑了。