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卓见 | 王青斌：行政备案不作为、乱作为的理论反思与制度完善
行政备案职责的理论证成与体系构建
来源：《政法论丛》2022年第6期。全文转载自公众号“政法论丛”。
【内容摘要】行政备案作为行政审批的替代性制度，被广泛运用于各个行政领域。通过梳理31份有关行政备案的规章，发现对行政主体的备案职责缺乏有效规定，体现为不同备案事项中行政主体的受理、审查标准、审查期限、决定、监督义务的模糊或缺失等。行政备案虽然是更为柔性的规制工具，但其并未弱化行政主体的职责，行政主体的备案职权实质是行政职责，明确行政主体的备案职责，不仅是实现行政备案功能的需要，更是保护行政相对人合法权益的需要。当前，由于分散立法、行政备案的职权职责关系模糊等因素，导致备案实践中行政主体的职责体系存在体系性欠缺。为了规范行政备案行为，巩固行政审批制度改革的成果，应当在将来制定的《行政法总则》与《行政备案条例》中逐一规定行政主体的接收、审查、决定与监督检查等职责。
【关键词】行政主体 行政备案 职责 行政备案条例
一、行政备案职责：一个隐落的行政法问题
行政备案是指行政机关为了加强行政监督管理，依法要求行政相对人报送其从事特定活动的有关材料，并将报送材料存档备查的程序性事实行为和行政法律制度。行政备案的类型多元，根据行政机关在进行备案时对备案材料的审查标准不同，可以区分为告知性备案与审查性备案；根据备案审查的阶段不同，可以区分为事前备案与事后备案。行政备案不是典型的“行政行为”，并且囿于备案管理规范的缺失或模糊、行政备案的程序行为属性等原因，行政备案中行政主体的职责并不明晰。对于相对人提交备案材料后，行政主体是否有职责进行后续处理，实践中也认识不一。大部分备案管理规范更侧重于赋予行政主体备案管理权，细致规定行政相对人的备案义务，而对行政主体的备案职责则语焉不详。由于法定职责的缺失，行政主体在备案管理过程中容易出现不作为和乱作为的现象，从而影响行政备案的实际效果。学界已有研究主要围绕行政备案的性质、分类、边界、实践反思等问题展开，但对行政主体的备案义务仍关注不足。因此，在“深入开展行政备案规范管理改革试点，研究解决行政备案管理面临的突出问题”的背景下，明确行政主体在行政备案中的职责极具现实和理论意义。当前，我国法律、行政法规层面统一的行政备案立法缺失，现行有关备案的规定较为零散、效力层级低。虽然在有关法律或行政法规中会提及备案，但有关备案如何进行以及行政主体有无职责等，通常由相应规章或规范性文件予以完善和落实。根据北大法宝法律法规数据库的统计，目前总共有25份部门行政规章、6份地方政府规章、91份部门规范性文件、1021份地方规范性文件专门对法律法规设定的备案事项予以配套细化。例如，《中华人民共和国中医药法》（下称《中医药法》）第14条规定举办中医诊所实行备案管理，但相对人的备案信息报送、行政主体的备案接收、审查与监督等职责规定依赖于《中医药诊所备案管理暂行办法》的具体规定。整体而言，当前行政备案的法治化程度较低，行政主体在行政备案中的职责与法律责任规定尚缺乏有效的法律规制。除了31份行政规章外，当前行政主体的备案职责大部分由其他规范性文件予以调整。
风险社会与监管国家的崛起，引发了行政法学领域的信息转向，公共行为者与公民之间的信息关系成为全新研究领域的对象。行政备案目的在于尽可能全面掌握监管对象的各类信息，行政主体需通过履行备案职责实现其行政职能，以便开展后续的事中事后监管。本文拟在梳理行政主体备案职责的规范现状基础上，对行政主体备案职责体系的制度原理、实践困境与规范构造展开研究，明晰行政主体在行政备案中的接收、审查、监督检查和说明理由等职责。
二、行政主体备案职责的理论证成
通过前述的分析可知，我国现行法律规范体系对行政主体的备案职责缺乏统一明确的规定。那么是否意味着备案管理规范仅要求行政相对人履行备案信息报送义务，而行政主体只需履行笼统的“存档备查”职权、“一备了之”即可呢？要从根本上回应这些问题，必须探明行政主体备案职责的理论根据。
（一）范畴确立：作为行政职责构成的备案职责在深化行政审批改革、优化营商环境的背景下，行政主体备案职责的理论构造维度体现为：形式上为行政职权，实质上为行政职责。权力与责任是一对基本理论范畴，也是现代行政国家权力配置的基本框架。按照“权责一致”理念，行政职权和行政职责具有不可分割性和对应性，有行政备案职权必然同时有行政备案职责，这是权责统一的体现。但二者仍存在如下区别：一是价值属性不同，职权的提法更侧重于高权行政思维，而职责更倾向于服务行政思维。二是依据不同，职权的行使遵循职权法定原则，主要来自宪法、法律、法规和规章的授权，而职责的依据广泛，在过往的司法实践中，行政惯例、行政合同等设定的义务也能成为行政主体法定职责的来源。三是作为义务的来源不同，以行政职责为代表的义务性规范构成行政作为义务的直接来源，以行政职权为代表的授权性规范属于行政作为义务的间接来源。随着给付国家、服务行政的到来，职权职责化成为秩序行政向服务行政转型中的必然趋势，权力以职责的形式发挥作用将会有更加广阔的行政空间。作为信息规制工具，行政备案旨在为交易主体或规制机构提供决策信息以改善决策质量。对于行政主体而言，行政备案一方面是行政决策的参考，另一方面，行政备案获取的信息往往是后续监管的基础。行政主体的备案职权构造体现出行政备案的政府监管工具属性，实践中多通过授权性规范条款明确行政主体的备案职权，构成行政主体职责的间接来源。行政备案职权的实质构造为备案职责，主要体现为行政主体在备案材料接收、处理、后续监督过程中的作为义务。司法实践中，法院更多的是从备案管理职责规范出发，逐一审查行政备案程序中，行政主体是否尽到对备案材料的形式完备性审查、是否出具备案证明等作为义务。易言之，行政备案管理过程中，政府监管的重心应当从“职权本位”向“职责本位”转型：强调基于权力所生的义务与责任、责任重于资格或地位，激活和强化权力所蕴含的协商、合作、说服等理念，变基于职权支配力的管理为基于职责驱动力的服务。行政备案管理事项涉及多样化的社会服务，需要行政主体在“积极履行备案职责”导向下，更好地发挥行政备案在放宽市场准入资格、缓和行政监管和加强事中事后监管的功能。
（二）价值证成：发挥备案制度功能的备案职责在我国，行政备案的兴起与行政审批制度改革密切相关，其作为行政审批的替代工具相较于行政审批，行政备案是一种更为柔性的规制工具。“柔性”管制工具可以根据对当事人权益的限制程度分为两类：一是需要当事人同意或者与管制部门形成合意才能实施的管制方法（如行政指导、行政合同）；二是基于特定的管制目标，要求当事人向管制机关或公众提供信息的管制方法（如备案制、信息披露等）。我国通过法律、法规的修改，将很多以往的行政审批改造为行政备案，为行政主体的执法提供了更多可用工具，也是符合“执行金字塔”理论的。该理论认为，行政机关首先应使用执法金字塔底部干预程度较低的规制工具，只有当被规制者对低水平的制裁不予回应时，才拾阶而上、逐步采取干预度更高的规制工具。将部分行政审批转化成行政备案，在一定程度上降低了行政规制的等级，降低了市场门槛，客观上有助于提升市场活力和优化营商环境。就功能而言，行政备案主要是作为信息规制工具而存在。“信息披露和甄别是对信息不充分的最佳回应。”从信息规制层面分析，信息收集机制是对规制对象附加定期报告的强制义务，只要这些信息与行政机关合法的规制主题相关。行政备案的目的是为了实现对特定行为的信息监管，通过尽可能全面地掌握监管对象的各类信息，以便开展后续的事中事后监管。行政备案不同于行政许可，行政审批事项调整为行政备案的改革目标是为了减轻行政相对人的负担，将原来需要行政主体审核同意的事项调整为“告知”事项，但这不意味着减轻行政主体的职责，反而更依赖行政主体对备案材料的接收、整理以及后续的监管义务履行，来维护整个社会公共秩序。为实现有效的信息监管，在相对人提供备案材料后，行政主体需要积极履行接收与审查义务，积极检查行政相对人报送的有关企业资质证明、场地证明、工作人员资质证明等材料，以确保其符合市场活动的相关监管要求。换言之，与行政许可相比，行政备案放松对准入条件的控制，但是加强对规制对象在备案登记时提供名称、经营范围、联系方式等信息准确性的要求。另外，随信息技术和信息监管理念的发展，除信息监管功能之外，行政备案还发展出相关服务功能。行政主体在备案信息基础上建立信息公开和质量评估制度，为公众提供备案主体的信息。服务性行为取向是行政主体信息提供义务的必然结果，在我国市场经济发展还不成熟的今天，行政主体的这一义务尤为重要，因为该义务提供给行政相对人的信息是能够直接为其带来利益的信息。而相关信息公开与信息质量评估机制的建立，离不开行政主体积极履行相关备案材料的接收、整理与公示义务。当然，备案信息的收集与整理仅是行政备案监管的第一步，更重要的是利用备案信息开展后续的事中事后监管。一般而言，各种制度对为了防止信息优势者利用优势信息获得不法利益或损害他人利益的行为都设置了相应的法律责任，以增加信息优势者滥用信息优势资源的成本，进而对信息优势者进行有效监督。而法律责任的威慑力离不开行政主体积极履行相应的监管执法义务，在行政备案的法律责任设定混乱、监管资源有限的情况下，为确保备案信息的准确性和督促备案义务主体符合市场经济活动规律，行政主体需积极履行备案监管义务，通过提高监管执法的频率和惩罚的威慑强度，确保行政相对人能够按照备案要求从事特定的市场活动。
（三）规范证成：回应相对人请求权的备案职责实际上，行政主体的备案职责规范以保护相对人权益为指向，行政相对人有要求行政主体履行备案职责的请求权。“在今日民主法治国家中，人民应是行政关系的主体，行政则为法律规范的对象，行政法问题的思考取向应当以人民权利为主体，构成行政法上请求权基础的思维模式。”行政作为请求权，是指相对人请求行政主体为一定行为的公法权利。个人的行政作为请求权，对应的是行政机关的职责。而行政作为请求权发动的条件之一，就是行政作为职责的职务规范以相对人权益为对象，指向相对人权益，涉及相对人权益。行政备案的制度内涵是在放宽事前准入的同时，实现政府对市场活动的行为控制，确保备案义务主体进入市场后遵守监管规定。这也意味着当行政主体通过法律或内部行政规范规定特定项目的备案实施程序时，是指向行政相对人申报、变更备案内容的程序，涉及备案相对人的权益无疑。同时，行政相对人不完成备案将面临责令改正、行政处罚等法律责任。因此，从保护行政相对人权益而言，很多情况下，行政备案是当事人必须履行的义务，如果相对人履行了相关义务，但行政主体不作为，行政相对人难以证明自己履行了相关义务，将面临法律责任而使自身合法权益受损。换言之，行政相对人履行了备案材料报送义务后，便可以基于相关备案管理规范的规定行使行政作为请求权，要求行政主体履行接收、审查与备案的职责。从行政法律关系角度出发，行政相对人的申请行为和行政主体的受理行为两者相结合，使得行政备案法律关系得以形成。申请与受理意味着行政主体具有对这一具体行政备案是否允许的审查职权，同时意味着行政主体承担了必须作出行政决定的义务，这也是由行政备案的功能决定的：一方面行政备案属于告知性备案，行政主体主要是形式审查，自由裁量的空间有限，只要相对人提供了符合备案要求的备案材料，行政主体需要依法履行相应的接收、审查和备案义务。在“裁量压缩时只选择惟一尚存的、无裁量瑕疵的决定时”，公民享有要求行政主体作出特定决定的请求权。另一方面，相比行政许可事项的“一般禁止的个别解除”，行政备案事项默认为“所有人均具有资格从事特定活动”，行政相对人提供了符合备案要求的材料后，具有期待行政主体作出予以备案行为的信赖利益，行政主体需要履行基于信赖利益引发的行政作为义务。概言之，行政备案本质上是“信息市场”，行政备案的信息监管功能和服务性功能为行政主体的作为职责和相对人的作为请求权提供了更加丰富的内涵和基础。
三、行政备案职责的规范呈现与体系检视
通过梳理上文中31份行政规章关于行政主体备案职责的规定，我们发现实中行政主体的备案职责规范体系在多方面存在明显不足。通过对这些不足分析，可进一步检视行政备案职责体系欠缺的原因。
（一）行政备案职责内在义务的构成性反思从行政备案的运行环节来看，行政相对人提交备案材料是这个环节的起点，对于行政相对人而言，行政备案是一种程序上的义务，对行政主体而言，则是一种备案管理职权。当然，行政主体在行使备案管理职权的同时也要履行相应的备案职责。1.备案接收义务的明确性不足。在行政主体的备案职责中，首要义务乃是接收行政相对人提交的备案材料。具体而言，包括对报送备案材料的接收、或者不符合备案形式要求情况下的告知补正义务。其一，备案材料的接收义务。行政主体的接收义务不明晰是行政监管领域的一大痼疾。行政备案是一项需要行政法律关系双方积极配合的程序性事实行为，行政相对人在负有备案信息报送义务的同时，行政主体也应履行相应的接收义务。然而备案管理实践中行政主体的接收义务却不明晰，根据统计，31份有关行政备案的规章中，均没有明确规定行政主体的备案接收义务。或许对于告知性备案而言，审查只是形式审查，因此接收义务与审查义务很大程度上融合在一起了。但是没有明确接收义务容易造成备案管理机关的行政不作为，往往出现不予接收或“合理审查”后再接收的情形，如《出口食品生产企业备案管理规定》（海关总署令第243号）第8条规定：“海关应当自出口食品生产企业申请备案之日起5日内，对出口食品生产企业提交的备案材料进行初步审查，材料齐全并符合法定形式的，予以受理。”其二，备案材料瑕疵的补正告知义务。目前，备案管理规范对行政主体如何处理“瑕疵”的备案材料规定不一。根据统计，31份有关行政备案的规章中，仅有9份规章规定行政主体的备案材料瑕疵的补正告知义务，其余21份行政备案规章缺乏明确规定行政备案材料瑕疵时的处理方式。在明确行政主体的补正告知义务规范中，对补正次数和补正时间的告知也不尽一致，具体包括以下五种情形：一是仅规定应当指导行政相对人补正，但没有规定告知补正的次数和时间；二是仅规定一次性告知补正，却没有规定告知的时间；三是当场或者五日内一次性告知补正；四是20日内书面通知；五是3日内一次性告知补正。
2.备案审查义务的标准混乱。行政主体对行政备案事项的审查方式一般包括形式审查和实质审查两种形式。所谓形式审查，也就是行政主体只对相对人提交的申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查，而对备案材料的真实性、合法性不作审查。所谓实质审查，是指行政主体对备案材料的实质内容是否符合备案条件进行审查，包括审查备案材料的内容与事实是否一致，是否合法有效。实质性审查程序有助于行政主体实现监督检查的目的，可以有效排除备案事项的潜在危险或对不利后果进行补救。但是，实质性审查标准亦是行政许可式备案的重要特征，对行政相对人的权利义务造成实质性的影响。因此，应当注意实质性审查标准的适用情形。根据统计，31份有关行政备案的规章中，有22份行政规章规定了形式审查标准，有8份行政规章规定了实质审查标准，而《互联网IP地址备案管理办法》（信息产业部令第34号）对于审查标准未作规定。当前，备案管理规范对行政主体的审查义务规定并不统一。如在实质性审查标准中，行政主体的备案审查义务包括以下四种类型：一是备案材料本身涉及实质性审查。例如，《外商投资项目核准和备案管理办法》（发改委令第12号）第19条规定外商投资项目备案需“符合国家有关法律法规、发展规划、产业政策及准入标准”“符合《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》”。而这两项审查内容均涉及企业投资内容的合法性，已经超越了形式审查的范畴，属于实质性审查。类似的规定还包括相关备案应当符合“本市产业布局的规定”或“全部被特许人的店铺分布情况”等，这些备案条件无法由其他行政机关予以证明，需要行政主体突破备案材料的形式合法性，对材料内容的真实性和合法性展开核查。二是额外规定审查要求。例如，《专利实施许可合同备案办法》（国家知识产权局令第62号）第12条规定“因专利权的归属发生纠纷或者人民法院裁定对专利权采取保全措施，专利权的有关程序被中止的”等情形不予备案，而这些备案情形不属于报送备案材料范围。司法实践中，针对业委会的备案材料审查，行政主体的审查范围不局限于提交的备案材料，还要审查业委会委员是否存在不缴纳物业服务费等违法违规行为。三是授权行政主体进行概括审查。如《国债专项资金技术改造项目企业自行招聘备案管理暂行办法》（国经贸投资［1999］1198号）第6条规定：“备案受理机关20个工作日内无异议，企业可自行招标。”四是行政主体需要采取额外调查程序。这种实质性审查程序包括专家评审程序、实地核查程序等。如《金融控股公司董事、监事、高级管理人员任职备案管理暂行规定》（中国人民银行令[2021]第2号）第20条规定：“中国人民银行及其分支机构通过审核备案材料、考察谈话、调查从业经历等方式对相关人员的任职条件进行核查。”
3.备案决定义务的规范性欠缺。行政主体经过审查行政备案申请后，必须对申请人的申请作出一定的回应，包括告知准予备案的证明决定或不予备案情形的说明理由证明。根据行政主体是否出具备案凭证，可以分为有明确的备案证明、没有备案证明以及行政主体自由裁量三种情况。根据统计，31份有关行政备案的规章中，有5份行政规章没有规定行政主体必须作出备案证明，25份行政规章规定行政主体必须给出备案证明，1份行政规章规定由行政主体自由裁量。对于网上行政备案事项，许多备案管理规范缺乏行政主体告知义务的规定，因为网上备案情形中行政相对人报送符合备案要求的材料，即视为完成备案。但网上备案同样需要行政主体履行职责，如《对外贸易经营者备案登记办法》（商务部令第2号）第6条规定：“备案登记机关应自收到对外贸易经营者提交的上述材料之日起5日内办理备案登记手续。”在25份明确规定需要出具备案证明的行政规章情形中，备案证明的形式多样，包括备案凭证、备案编号、备案回执、备案通知书（表）、备案证、通关函、电子验证标识、备案专用章、答复等。当然，也有行政规章将是否出具备案证明授予行政主体自由裁量，如《商业特许经营备案管理办法》第14条规定：“特许人所在地的（省、自治区、直辖市或设区的市级）人民政府商务主管部门可以向通过备案的特许人出具备案证明。”这种法律规范明文规定的作为义务不够具体，会诱发行政机关及其工作人员倾向于采取消极策略，导致行政不作为的产生。除了行政备案实施机关的告知义务规范模糊或缺失外，对于不予备案情形下行政主体的说明理由义务欠缺也成为常态。说明理由欠缺体现为行政主体对于不予备案行为仅给出简单的答复，而缺乏为何拒绝备案的说明。数据统计，31份有关行政备案的规章中，有17份行政规章没有规定不予备案情形的行政主体的说明理由义务，有14份行政规章规定了行政主体出具不予备案通知书、书面意见等说明理由义务。司法实践中，“不予备案情形下的行政主体的说明理由义务欠缺”是不履行法定职责案件的典型情形之一。譬如在绍兴高速公路救援中心诉上虞市道路运输管理所不履行行政备案法定职责案中，原告下属的上虞驾校将所属149名教练员及其145辆教练车的备案申请资料用公证邮寄的方式寄送被告，被告签收后的次日将材料退回原告，欠缺说明理由，法院认定被告的行为没有履行行政备案法定职责。
（二）行政备案职责外部限制的制度性困境在行政主体的备案接收、审查、决定义务之外，行政主体备案职责的履行必然也要受到限制与监督，在行政备案职责的外部限制方面，也存在着一些明显的不足。主要体现为以下两个方面：1.备案审查期限的失序较短的时效（期限）是保障行政效率的重要工具。行政备案的审查期限旨在提高行政备案管理效率，督促行政主体积极履行备案职能。然而检视现有的备案管理规范，大部分仅规定了行政备案相对人的报送期限，却没有规定行政主体的备案审查期限。据统计，31份行政备案的规章中有11份没有规定行政主体的备案审查期限，剩下的20份行政规章对审查期限的规定差异性较大，具体包括3日、5日、7日、10日、20日、30日等审查期限。当然，基于行政备案的“告知性”属性，许多行政规章要求行政主体立即作出备案决定，如《化妆品注册备案管理办法》（国家市场监督管理总局令第35号）第34条规定“普通化妆品上市或者进口前，备案人按照国家药品监督管理局的要求通过信息服务平台提交备案资料后即完成备案。”对于网上备案事项而言，备案系统自动生成备案编号和回执，一般不需太多形式审查，属于可立即作出备案决定的项目。但也有例外，《非经营性互联网信息服务备案办法》第12条规定：“省通信局在收到备案人提交的备案材料后，材料齐全的，应在20个工作日内予以备案。”以期间能否变动为标准，可将期间分为不变期间和可变期间。不变期间，意旨期间一经确定，非有法律规定的情形，不得随意变更。目前大部分备案管理规范对备案审查期间的规定都属于不变期间。可变期间是指期间确定以后，由于情况变化，难以在确定的期间内完成行政备案活动，行政主体变更原定的时间。例如，《出口食品生产企业备案管理规定》（海关总署令第243号）第11条规定“海关应当对备案申请进行审查，并自受理备案申请之日起20日内作出是否准予备案的决定。20日内不能作出决定的，经本海关负责人批准，可以延长10日，并应当将延长期限的理由告知申请人。”
2.备案监督检查的缺位在我国实施行政许可过程中，“重批轻管”现象较为普遍，在许可后缺乏相应的后续监督检查。行政备案作为行政审批的替代性制度，具有信息监管和回应性监管的技术特征，既能提高监管效能，又切实减少对市场主体的干扰。但由于执法者对行政备案与行政审批之间的关系认识不清，许多备案管理规范缺乏后续监管规定，“备而不管”现象屡有发生。根据统计，31份有关行政备案的规章中，有8份没有规定行政主体的监督检查义务，有10份笼统规定行政主体的监督检查义务。在13份行政规章明确规定行政主体的监督检查义务中，行政主体主要通过如下形式履行监督管理义务：一是书面检查。主要通过核查反映从事行政备案事项活动情况的有关事项材料，履行监督责任。二是实地检查。主要通过执法人员的走访现场，抽检备案材料等形式进行事实调查或资料收集活动。如《中医诊所备案管理暂行办法》（国家卫生和计划生育委员会令第14号）第15条规定行政主体“应当自中医诊所备案之日起三十日内，对备案的中医诊所进行现场核查，对相关资料进行核实，并定期开展现场监督检查。”同时，由于执法任务膨胀与执法资源有限之间的紧张关系，备案监督检查主要以书面检查为主，必要时开展实地检查或抽查，如《建设项目环境影响登记表备案管理办法》（环境保护部令第41号）第17条规定行政主体可以采取抽查、根据举报进行检查等方式履行监督检查义务。虽然放松准入控制、激活市场主体活力成为当前“放管服”改革的主要方向，但是，监管缓和的同时也需要强化事中事后监管措施以规制溢出的监管风险，“仅仅废止一项规则而没有相应措施取而代之的情形是极其少见的”。反观实践，对于后续监管过程中发现备案义务主体存在违反备案规范的行为，行政主体应当采取何种监管措施并不明晰。根据统计，31份有关行政备案的规章中，有8份行政规章规定了行政主体的备案撤销或注销义务。在这8份行政规章中，有的仅规定行政主体的撤销（取消）义务，如《对外贸易经营者备案登记办法》第10条规定、《保健食品注册与备案管理办法》第66条规定行政主体可以依职权撤销备案；有的仅规定行政主体的备案注销义务，如《非经营性互联网信息服务备案管理办法》第15条规定、《商标使用许可合同备案管理办法》第16条规定行政主体可以依申请或依职权注销备案；也有对行政主体的备案撤销与注销义务同时规定的，如《出口食品生产企业备案管理规定》（海关总署令第243号）第26条、第27条分别对行政备案撤销和注销情形作出规定。
（三）行政备案职责体系性欠缺的分析检视在我国，行政主体的备案职责缺乏统一明确的规定，究其原因，一方面受制于缺乏统一的行政备案立法，分散立法模式下备案管理规范的效力层级较低、管理型立法色彩浓厚。另一方面，部分行政主体及其工作人员对备案管理中的权力与责任关系认识不清，忽视服务行政理念下的备案职责履行。1.分散立法对行政备案职责的体系冲击随着我国法治建设的持续推进以及法学研究的不断深入，区分人治与法治的分水岭就在于程序之治已基本达成共识。在行政法治领域，长期以来我们将立法工作的重点放在实体法的制定上，重视行政机关权限和管理措施的规定，对于行政机关如何行使职权、应当遵循何种程序则缺乏有效的规定。这种“重实体轻程序”理念在行政备案立法层面体现为“政出多门”和“政出多层”，行政备案的行政程序规范多数由行政立法加以规定。分散立法模式下制定的行政备案实施程序针对性强，可适应不同备案部门管理的特点、地方发展程度、不同备案事项特点等对备案实施程序的特殊要求。然而，分散立法模式下行政主体备案（作为）义务的内容失之简略，政策性也较为明显，无法满足法治对行政的要求，难以保障行政相对人在备案程序中的权利。分散立法模式客观上阻碍了行政主体备案义务体系的形成：一是行政备案实施程序不统一。分散立法建构的是特别备案程序规则，往往只适用于某一备案管理部门、某一地方、某一类事项，没有确立备案程序规则的领域则无法可依。尽管行政备案类型在不同的监管领域具有差异性，但其在核心程序建设方面应具有统一性。而分散立法模式下反映出行政主体备案义务的核心程序要素并不统一，有的欠缺受理程序规定，有的备案管理规范对备案变更、撤销和注销程序的规定差异较大。二是单行备案管理规范间缺乏内在逻辑联系，重复规定、规范“打架”现象十分突出。如企业投资项目行政备案程序中，《西藏自治区企业投资项目备案暂行办法》（西藏自治区人民政府令第71号）第3条要求行政主体对备案材料进行实质性审查，并在受理项目相关材料齐全后3个工作日内做出书面备案决定。而《山东省企业投资项目核准和备案办法》（山东省政府令第326号）第18条仅规定形式审查标准，行政主体收到全部项目备案基本信息即为备案。三是备案管理人员的程序法治理念薄弱。管理法的价值取向是“行政秩序”，只是实现了行政法的最低层次价值。分散式、管理型立法造成行政人员只知本部门的备案程序规定，难以建立正当程序理念和行政法治理想。实践中行政人员不遵循和规避备案程序的现象时有发生。易言之，在分散立法模式下，不同备案项目、不同领域行政主体的备案义务存在较大差异，难以形成完善的行政备案职责体系。2.权力本位对行政备案职责体系的侵蚀长期以来，我国政府责任体系建设中恪守“职权本位”，强调行政权力的先置性、支配性地位。行政职权是行政权力具体化的表现形式，可以成为行政主体义务的间接来源。然而，相比行政审批行为，行政备案的职权属性模糊，实践中行政备案被视为服务性职权，是推进“政府让位于市场”、“适度放权”的关键举措。换言之，服务行政理念下，尽管行政备案需要行政主体在各自职责范围内开展，但其执行过程中的职权色彩淡化，一般无需借助强烈的权力要素既可实施。这意味着，既然行政备案不属于传统行政职权，行政主体自然也不应承担过多的作为职责。这种职权本位下“以权定责”理念容易导致公共事务治理责任主体的缺失。为了防止行政备案权的滥用和泛化，实践中试图将行政备案纳入行政权力清单加以管理。然而，在社会事务复杂、行政环境多样的背景下，行政行为类型化技术的适用造成权力清单难以穷尽行政执法所需的全部权力和展现权力运行的整体过程。易言之，行政权力清单制度的主要借助行政行为类型化技术对行政权力加以梳理和拘束，行政备案作为服务性行政职权和新型的监管形式，无法纳入现有的行政行为类型之中，自然也就无法纳入相应的行政权力清单体系。实践中有将行政备案纳入行政权力清单管理，也有将其排除在权力清单之外，还有的地方政府单独规定行政备案清单。例如，《北京市东城区行政权力责任清单》（东政发〔2016〕59号）按照“行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他权力”予以分类建构权力清单，行政备案难以纳入权力清单范围。《北京市西城区政府部门权力清单》（西政办发〔2016〕22号）则试图将行政备案作为“其他权力”进行模糊处理。而《温州市行政审批权力事项清单》则将行政备案作为一项单独的权力事项单列。将行政备案与行政审批混为一谈、行政备案归入“其他权力”或排除在行政权力责任清单之外的做法均不利于行政备案的法治化。通过“权力清单”最多能限制政府的乱作为，却不能防止政府不作为。政府职能科学清晰，是政府依法全面履职的前提。为此，更应单独规定行政备案清单制度。《行政备案改革的复函》也要求“全面梳理行政备案事项，编制并公布覆盖省、市、县三级的行政备案事项清单，没有法定依据的，原则上要全部取消，实现清单之外无行政备案事项。”作为一种地方政策先行试验，广州市对行政备案实行统一编码的目录式管理，更有利于明确行政主体的备案职责体系。
四、行政主体备案职责的规范体系构建
当前，制定《行政备案条例》已经成为我国当前立法实践的迫切需求。但是，无论是已有的学者提出的行政备案立法构想，还是《行政法总则（专家建议稿）》中对行政主体的备案职责都缺乏有效的关注。同时，不同备案类型中行政主体的职责也不尽相同，需要根据具体备案类型进一步细分。为此，应当明确行政主体的备案职责，规范行政备案实施行为，巩固和深化行政审批改革的成果。
（一）行政主体的备案材料接收职责 申请与受理是行政备案实施程序的启动阶段。行政备案属于依申请行为，由于所涉及的事项多样，不同事项的备案要求并不一致。因此，行政主体要履行事先的信息公开义务，应当将行政备案的事项、依据、程序、期限、实施机构以及需要提交的全部资料目录和备案报送书的示范文本等予以事先公开。行政公开的目的和功能在于建立行政沟通，增进政府与公众间的相互信任与合作。无论在何种备案类型中，行政相对人履行了备案材料提交义务后，行政主体即应履行备案材料接收义务，这也是履行行政职责的必然要求。关于备案材料的接收，国际上通行“备案到达主义”。原则上，相对人提交符合法定形式和备案要求的备案材料，行政机关收到材料后视为完成了行政备案。《日本行政程序法》第37条规定，“符合形式要件的备案在到达法令规定该备案的提交机关的办公场所时，即已完成履行的程序上义务。”行政备案的“到达主义”与“告知性”属性表明行政备案不同于行政许可，需要强化行政主体的服务行政功能，如果行政相对人提交的备案材料不齐全或不符合法定形式，行政主体不能迳行驳回，而应当履行补正指导义务，向行政相对人发出补正告知。鉴于当前备案管理规范对于补正告知方式规定差异较大，有的甚至没有规定该义务，亟需明确统一的行政备案接收程序。对于补正告知义务的设计，可参照《行政许可法》第32条规定，明确行政机关应当当场或者在3日内一次性告知备案申请人需补充的备案资料，对于不属于备案范围的事项，行政主体应当不予接收备案材料并当场说明理由。因为，大部分行政备案事项属事后监管事项，且以形式审查为主，相比行政许可，不需要太长审查时间。
（二）行政主体的备案分类审查职责在告知性备案中，为了充分发挥行政备案的信息监管功能，行政主体对于备案材料要履行相应的程序审查义务。告知性备案具有放松事前控制的特征，其目的是为了尽可能全面地掌握市场主体的各类监管信息以便后续的事中事后监管。因此，行政主体对备案材料原则上应当只做形式审查。形式审查主要包括对相关项目是否属于备案范围、备案资料是否完整、备案资料是否符合规定形式等方面进行核对。对此，行政主体不能过度作为，审查备案材料以外的实质内容。形式审查的优点在于减少行政权力对私人领域的干预，有利于激发市场活力和提高行政效能，但会增加相应的事后风险。如果有些备案事项不仅是需要信息收集，还涉及复杂的行政决策，单纯的形式审查或事后监管难以实现有效的风险控制，则应转为行政许可或其他监管形式。在审查性备案中，需要按照备案阶段的不同进一步考察行政主体的审查义务。因为在事前备案情形中，行政主体对备案材料进行实质性审查，能够客观上产生“未经备案不得从事特定活动或不具有相应资格”的效果，其实质是“备案式”许可。因此，在事后的、审查性备案情形中，行政主体应当对备案材料进行实质性审查。根据申请人提供的材料不同，下列材料是实质性审查的重点：一是申请人自己或者通过第三人制作的材料；二是中介组织出具的材料。实践中，许多备案管理规范赋予行政主体实质性审查的职权却未规定相应的法律责任，与行政备案制度设立的初衷不符，也与权力与责任统一、权利与义务平衡的责任政府建设要求相悖。为此，要明确行政主体在备案审查中的法律责任，防止行政主体在备案的过程中不作为或乱作为。设定期限是行政程序的基本手段。设定行政备案的审查期限，可以有效督促行政主体积极作为，提高行政备案审查的效能。作为行政审批的重要替代性制度，行政备案发挥着简政放权、提高行政效能的作用。因此，行政主体的备案审查期限不应过长。一般情况下，行政主体备案审查的工作量不是很大，实地调查数据显示，5个工作日内可以完成备案事宜。如果备案事项相对复杂，逐一核对备案内容是否完整、符合法定形式需要一定时间，也应迅速、不拖延地完成备案审查。对于网上行政备案事项，只要相对人按要求在指定的备案系统里提交了材料即完成了备案。既使备案事项复杂，原则上也应在5个工作日内完成备案审查。
（三）行政主体的备案决定职责行政备案实施程序中，行政主体的决定义务包括作出准予备案决定时的告知义务以及不予备案决定时的说明理由义务。无论是告知性备案抑或是审查性备案，行政主体均负有审查后的告知义务。从程序正义角度观察，行政告知作为现代行政程序的一项基本制度，体现出正当的行政程序对公开原则的内在要求。从备案类型角度观察，不同备案类型中行政主体的决定职责并不一致。告知性备案情形中，行政相对人提交符合备案要求的材料，行政主体必须作出准予备案的决定。因为此种情形下的行政备案权属于明确构成要件与法律效果的羁束权，行政主体除了具备控制行政相对一方法律关系的资能外，更背负必须作为的法定义务，即此时行政备案权是权力与义务的复合形式。至于采用何种形式履行其告知义务，由行政行为所涉及的事项及对象特点决定。譬如，在网上备案情形中，借助自动化行政工具，系统自动形成备案证明。从维护相对人权益角度而言，行政备案证明是相对人履行备案义务的重要标志，也是行政主体后续监督检查的重要依据，因此，对于准予备案的事项，行政主体应当履行正式的告知和送达义务。在事后的、审查性备案情形中，对于是否准予备案，行政主体享有一定的裁量权。但此时，行政主体行使裁量时，仍应遵循法律授权之目的及有关之法律界限，即所谓“合义务裁量”。其中，行政相对人对于影响其权益的具体行政行为有要求行政机关作出解释的权利,那么行政机关便必须承担行政行为说明理由的义务。行政主体不予备案行为会实际影响行政相对人后续开展的活动，属于对“相对人合法权益造成不利影响的行政行为”，必须对不予备案行为说明理由。就行政行为说明理由的内容构造而言，包括向行政相对人说明作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行裁量时考虑的政策、公益等因素。就表现形式而言，行政备案说明理由制度包括说明理由的方式、内容和质量要求。说明理由方式主要包括口头和书面两种，为了保障行政主体说明理由的程式性和规范性，原则上应当采取书面形式，对于网上备案情形，则可用电子文件等形式。行政备案的说明理由内容可以分为合法性理由和正当性理由，前者用于说明行政行为合法性的依据，如事实材料、法律规范；后者用于说明行政主体正当行使自由裁量权的依据，如政策形势、公共利益、惯例公理等。由于实践中许多备案事项的依据为行政规范性文件，效力层级较低，容易与上位法相抵触，因此，说明理由中应当避免只引行政规范性文件，否则容易出现适用法律错误的问题。
（四）行政主体的备案监督检查职责《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》要求市场监管的重心由事前监管向事中事后监管转变，“把更多行政资源从事前审批转到事中事后监管上来。”在放管服改革背景下，行政备案作为事前审批的替代性工具，其监管功能的发挥更依赖后续的检查活动。从备案类型的角度观察，无论告知性备案还是审查性备案，其监管重心均为事中事后监管。为此，行政主体不能“一备了之”，必须积极履行监督检查义务。整体而言，目前行政备案的后续监管规定还比较薄弱，无论传统的书面检查还是实地检查，均难以有效应对大数据、人工智能背景下互联网平台等新经济业态领域中的违法行为，难以确保每个进入市场的主体都能遵守制定的规则。究其原因，行政主体的行政监督检查方式仍停留在传统监管模式，监管效能不彰、事后监管乏力。当前，各级政府通过同步推进“放管服”改革和数字政府的建设，将大数据技术作为优化审批流程、创新监管手段、优化服务体验的重要支撑。数字政府的发展大幅度提高了各级政府的信息收集与使用能力，也极大充实了事中事后的监管工具箱。为此，可以借助大数据、互联网等技术完善行政主体的监督检查义务。其一，完善行政备案非现场检查制度。相比传统的依靠检查人员亲临现场，听取汇报、查阅资料的现场检查方式，当前市场监管正逐渐由现场检查向非现场检查转变。借助信息共享、大数据、“互联网+”等技术，政府监管机构推行非现场监管，极大的提升了监管的准确性和智能化水平。其二，健全“双随机、一公开”监管机制。“双随机、一公开”监管机制被视为防范化解风险的重要本土制度创新，强调监管机构“通过摇号等方式，从市场主体名录库中随机抽取检查对象，从执法检查人员名录库中随机选派执法检查人员。”“双随机、一公开”监管的结果通过与信用惩戒、行政约谈、行政告诫等其他事中事后监管方式联动，能够有效增强市场主体的合规意识。其三，健全信用风险分级分类监管。所谓信用风险分级分类监管，是指依照企业信用情况，在监管方式、抽查比例和频次等方面采取差异化措施。备案监管实践中，行政主体应推动信用分类监管与“双随机、一公开”相互嵌套、形成监管合力。“双随机、一公开”的抽查结果是信用风险分类监管的重要参考依据，并根据行政相对人信用风险确定抽检比例与频次。其四，推进大数据监管。大数据监管在数字政府建设中发挥着保障性作用，反映出“信息时代下行政国家的治理模式变迁，行政手段变得更加非正式化，监管过程更加依赖市场主体的背景数据作为支撑。”易言之，行政主体的监督检查义务应当“升级换代”，形成以“双随机、一公开”监管和“互联网＋监管”为基本手段、以重点监管为补充、以信用监管为基础的新型备案监管机制。
结语
行政备案制度的兴起与法治化，既与国家治理体系与治理能力现代化的发展目标相契合，又与“规制治理”的规制新动向相向而行，更是多年来党和政府深化行政审批改革、优化营商环境的实践成果。通过梳理31份有关行政备案的规章可知，由于行政备案的“法定性”缺失，行政主体的备案职责模糊，容易出现损害行政相对人合法权益、增加行政或司法成本、降低政府公信力的弊端。明确行政主体的备案职责，能够更好地处理好政府与市场的关系，在“有效市场+有为政府”的角色定位下，使政府实现从“运动员”到“裁判员”的身份转变。此外，行政主体切实履行备案职责还是行政备案功能有效发挥的基本前提，体现了放松事前准入、加强事中事后监管的制度设计初衷。为此，应当依循“巩固行政审批制度改革成果、规范行政备案实施”的立法目的，在《行政备案条例》与《行政法总则》中明确行政主体接收、审查、决定和监督检查等备案职责。