案例研讨 | 02 刘祚良 杭州名誉权刑事诉讼案

民法典时代名誉权的刑事保护

——杭州名誉权刑事诉讼案研讨

编者按

本文就“杭州名誉权刑事诉讼案”这一热点问题，推送北京尚权律师事务所律师刘祚良的学术观点。希望相关的研讨和互动，可以引起更多的争鸣，将该案的学理研究引向深入。

刘祚良 北京尚权律师事务所律师

鉴于时间关系，我先简单说一下。其实刚刚吴主任已经说得非常全面了，不管是从应然还是实然层面。但我感觉这个案件走到现在，作为我们法律人来说，或者说作为社会大众来说，其实都有点使不上劲干着急的心态。因为刑事自诉确实非常难，刚刚吴主任也讲了，一个是证据上的问题，另一个就是法院受理、处理起来非常谨慎。所以现在虽然被害人吴女士她已经提起了刑事自诉，法院现在也已经立案受理了，但是接下来收集证据、举证可能是这个案件最难的问题。其实吴宏耀老师、朱老师也给我们今天的研讨会提出了几个需要探讨的方向，比如说第一个是本案的证据收集上的问题，还有一个可能是我们最关心的问题，就是这个案子到底有没有可能从现在的刑事自诉转为公诉，或者说现在法院对自诉立案之后有没有可能再转公诉？

我先简单谈一下这个案件有没有可能从自诉案件转为公诉案件的问题。刚刚吴主任也讲了，这里面的法律规定其实是比较简单的，而且也应该说是比较明确的。主要可以探讨的是本案能否援引《刑法》第二百四十六条第二款的规定，即本案到底是不是属于“严重危害社会秩序和国家利益”的案件。其他的情形当然都是纯自诉了，只是说我们这个案件可不可能属于是这里面应当公诉的这种情况。关于什么是“严重危害社会秩序和国家利益”，《网络诽谤解释》明确规定了七种情形。我们初步去套前面六种，其实看着应该都不符合，比如说有没有引发群体性事件，这个在本案中应该说是没有的。再比如是否“引发公共秩序混乱”，本案也很难说达到了引发公共秩序混乱的程度，尤其是“混乱”很难认定。那关键的就是最后一款，即是不是属于“其他严重危害社会秩序和国家利益”的情形。如果说这个案子有从自诉转为公诉的空间，可能最关键的就是能不能适用这一情形，这个问题可能是需要我们探讨的。那就涉及到“其他严重危害社会秩序和国家利益”怎么理解的问题了。其实我们《刑法》当中有非常多的这种兜底性的条款，关于这种条款怎么去理解，有非常多的学术研究，包括每个人可能都有不同的观点，但是总体来说还是要回归到法律规定的原文当中去。比如对于这种兜底性条款，一般来说，应该是要结合前面的这几种具体的情形，按照“相当性”去进行整体解释、判断。如果是按照这样的标准的话，可能本案就很难符合这一条款了。但这只是一个初步判断，我们可以做一个尝试，就是去讨论这个案子现在到底符不符合这种情形。再一个就是这个条款的内部行文结构怎么去理解的问题。这个条款在“社会秩序”、“国家利益”之间用的是“和”字。是不是说要同时危害到社会秩序和国家利益的时候，才能够属于这一款的情形，还是说只要严重危害了社会秩序，或者严重危害了国家利益，就符合这样一种转公诉的条件？这个是我们需要考虑的。当然关于这个问题其实学者们也有不同的见解，而且法律在这一块其实也不太明确。就我个人的理解的话，这里面社会秩序和国家利益，它并不是说必须同时具备，也就是说自诉转公诉的这种案件，它不是说必须同时危害到社会秩序和国家利益。很简单，因为社会秩序和国家利益这两者从正常语义上来看是截然不同的。社会秩序是社会秩序，国家利益是国家利益。既然《刑法》条文把它们并列开来，就意味着这两个词语或者事物在法律上就是有区别的。它们俩可能会有交叉，但是它们区分的面还是挺大的。另外，《刑法》分则条文中也有非常多的这种以“和”字相连接但并不要求同时具备的情形。所以无论是从这个条款本身的行文结构还是整个刑法分则的条文设置来看，认定为不需要同时危害到社会秩序和国家利益是不存在障碍的。这个案子里“国家利益”显然不存在，不需要过多讨论。这个案件里面可能要探讨的是它是不是严重危害了社会秩序。对于这个问题，我觉得我们首先要秉持的一个观点就是肯定不能无限的去扩大，肯定要做一个严谨的解释。这个案子是不是符合“严重危害社会秩序”，我个人的意见可能还不符合。因为它必须要跟前面的这几种具体情形是相当的，但是这个案子到现在可能还没有办法足以体现这种相当性。

但是，我们可以尝试从其他角度去考虑这个问题。我们看这个案件的情形就是，一个很普通的女子，她去取一个快递，然后被旁边一个完全不认识的人录了视频，然后在网上编辑这样一个图文信息，然后转发出去，对她本人造成了这么大的伤害。当然社会也非常关注，她本人被辞退，连续几个月找不到工作，社会评价受到严重负面影响，这种负面影响甚至可以说是不可逆的。对个体来说，这个法益侵害性是非常大的。当然，对个体的影响不是自诉转公诉的理由。换这个角度来讲，我们一个很普通的公民，在一个很普通、很生活化的场合，被一个完全不认识的人编造出了这样一个谎言，然后对这个人的生活产生了这么大的影响，而这个人又是完全不特定的，虽然这事儿发生在她身上，但其实从受害者完全不特定的角度来说，这个案子完全有可能发生在任何一个普通人身上。那么这种情况是不是可以理解为对我们的正常生活安宁造成了极大威胁，危害了我们的社会秩序？这是我们可以考虑的一个方面。

第二个方面，其实我们办的很多案件，比如说涉黑涉恶，还有寻衅滋事里面，包括聚众扰乱社会秩序里面，这里面都有讨论到社会秩序的问题。这个问题其实理论、实践当中也有非常大的争议。小范围内的生活、工作秩序是不是属于社会秩序的一个面？有很多案件它能判，寻衅滋事里面能判，聚众扰乱社会秩序也能判。将个体的工作、生活秩序上升到社会秩序的例子其实并不少。当然，这里面不同罪名之间的社会秩序有没有区别？可能有的会有，但总体上我觉得应该是相当的。就我个人来讲，我只是提出这么一个想法，并不说一定能成型，也欢迎大家来讨论。我们可不可以考虑在这个案件当中，从严重危害社会秩序这个角度，去看能不能纳入到公诉的范围里面。这是我关于这个案子能否转公诉的一点意见。

今天晚上听大家发言，我觉得我有非常多的收获，当然我在听大家的发言当中也在进一步深化我自己的观点。当然我基本的观点没变，因为这个案子大的问题就这几个方面。总体听下来，我想补充以下几个点：

第一个就是能不能从自诉转公诉这个问题。刚才我们大家共同的意见都是说非常难，我也觉得是这样。然后，从法律规范的理解上来说，其实大家也考虑到了“严重危害社会秩序和国家利益”这个条款怎么去理解。这个问题我前面也说过，应该没什么太大争议。

第二个就是我们网络空间的秩序，能不能说是我们法律上的公共秩序或者社会秩序？我个人意见是在法律上没什么障碍。我们国家这些年网络发展得很快，非常发达。我们国家包括公检法，他们也在法律适用上、立法上也作出了非常大的调整，适当地跟进我们现在网络社会的发展，从网络寻衅滋事，包括网络诽谤这些有关网络犯罪的司法解释，都能够体现出我们国家法律上的社会秩序或者公共秩序已经成功地将我们的网络秩序纳入到这个范围之内了，所以这个问题上应该也没什么障碍。

第三，这个案子的证据收集问题，或者说我们能够怎么支持本案的自诉人，以及我们的法院，或者说检察院或者公安能够对这个案件提供什么样的支持，这也是我们比较关心的。关于怎么收集证据这个问题，首先肯定是自诉人她有举证责任，她肯定要尽自己的能力去收集证据。当然，当她收集证据有困难的时候，根据《刑法》第二百四十六条第三款的规定，人民法院可以要求公安机关提供协助。所以说这就给我们的自诉人提供了一个非常大的保障她权利的渠道，就意味着当自诉人自行收集证据确实有困难，她可以寻求法院的帮助，然后法院可以要求公安机关提供协助，这个是其中的一个法律规定。另一个，现行的刑诉法解释第二百六十八条也说到了，如果说自诉人因客观原因不能取得的证据，申请法院调取的，应当说明理由，并且提供线索和材料，法院认为有必要的应当及时调取。这其实也给我们自诉人提供了一个保障权利、辅助她收集证据的渠道。但这两个渠道其实是有点不一样的。从我们实际办案的角度来说，包括从法院实际处理这个案件的角度来说，我想这两个法律规定在适用上应该是有一个先后的。因为正常来说，我的理解是我们法院办理任何刑事案件，都应该是居中裁判。虽然说法律规定了，法院有依职权调取、依申请调取的职责或者权力，但是在这种全国都关注的涉诽谤的自诉案件里面，我想法院对于按照这个条款依职权调取可能还是要非常慎重的。如果法院依职权调取，可能会让法院陷入到一种不必要的是否丧失中立立场的讨论中。而如果法院让公安机关去协助，它可能就比较好的避免了大家对它是不是已经丧失中立地位的这样一个讨论。我想这是一个方面。另一个方面，这个案件我们其实也非常关心能不能自诉转公诉。我个人认为，如果说我们法院在这个案件处理上能够穷尽现有的收集证据这一块的法律规定，其实不需要转公诉，也能够很好的保障自诉人的权利。所以说，在考虑到转公诉非常难的情况下，或许我们可以通过由当事人跟法院沟通，跟公安机关沟通，然后形成一个比较好的互动，来协助我们的自诉人更好地行使自己的权利，这也是一个方面。

第四个问题就是这个案子的意义和价值。我个人的理解应该是有两点。第一点，这个案件比较特殊，它不像我们平时关注比较多的社会上的一些网络诽谤自诉案件。那些案件虽然也是在个人之间，但很多都是因为双方本来就认识甚至存在纠纷，因此这种案件即使在一定范围内引起关注，但毕竟还是主要跟个人有关，大众对于其中是非曲直也并不是很关心。但这个案件它就是一个非常普通的人，在一个非常平常的一个场合，遭受到了一个完全不认识的人的诽谤，从这个意义上讲，这个案件是非常具有网络社会时代的典型意义的。在这个案件当中，我们看见被害人吴女士她非常勇敢地拿起了法律武器来坚决地维护自己的权益，而不是说通过其他的渠道，比如说在网络上回击或者怎么样，她就是直接用法律来维护自己的权益，必须让不法分子受到法律的严惩。这也告诉我们，我们现在的国家公民的权利意识也在觉醒，法律意识在觉醒，遇到事时更愿意用法律的途径去解决问题。我想这是这个案子的第一个意义所在。第二点，我们也应该通过这个案子来反思，我们现在的公诉自诉转公诉的条件是不是过于严苛了？前面很多律师都讨论到这个问题，包括借鉴国外的一些做法。其实这个研究也非常多，我想正好是通过这个案件，能够对我们当下的自诉转公诉的法律上的规定进行反思，这应该是一个比较好的契机。这是关于这个案子的第二点意义和价值。

第五个就是这个案子，它到底构不构成诽谤罪？可能我们大家意见都已经比较统一了。我们粗略地一看，这个案子构成诽谤应该是没什么问题了。当然，如果说自诉人她要去自诉，她要去举证了，那就意味着她要去打官司了。刑事诉讼有刑事诉讼的规则，她是承担着跟公诉机关或检察机关一样的举证责任的，这就意味着她其实是有指控失败的风险的。而这个风险，客观来说并不小。所以这不是一个简单的构不构成诽谤罪的问题，而是最终要体现在事实是不是够清楚、证据是不是够充分这样一个问题。从这个罪名本身的构成要件来说，它有一个要件就是“情节严重”。情节严重有四种情形，第一种就是根据点击、浏览的次数，第二种是不是造成精神失常或者自杀等这样的严重后果，第三种就是受过行政处罚又诽谤他人，第四种是兜底。我们考虑一下这个案子里面，当然取证困难首先是一个方面，第二个，如果说经过取证发现他是不构成第一款所说的点击、浏览、转发次数，这是有可能存在的，毕竟我们现在也不掌握这个情况。如果通过取证发现没有达到这个标准，或者自诉人所收集的证据不足以确立这个标准，这个时候自诉人该怎么办的问题。你作为控诉方，你必须明确你所依据的法律规定，你依据哪一条认定他情节严重，这可能就是她要面临的一个问题了。第二、三款基本不符合，她就要面临选择说是在后果这一块还是在其他兜底条款这一块，她选择哪一款去论证自己的观点的问题。这可能也是我们这个案子接下来可能会面临的一个问题。当然如果法院能够采信第一款的点击、浏览、转发次数方面的证据，那自然就不存在这方面的问题了。这里我也只是探讨下可能存在的问题。

第六个问题，因为诽谤罪的犯罪构成要求“捏造事实诽谤他人”，这个问题我觉得其实细想起来也是有非常多可以讨论的。“捏造”这个行为比较好论证，自诉人举证可能也比较方便，包括我们刚刚陈检察官也提到这个问题，用这些行政处罚的相关材料，包括说最后作出处罚决定书所描述的事实、得出的结论，都能够论证被告人有捏造的行为。因为你只要知道你不认识人家，然后你绘声绘色地描述这样一个情况，这个捏造行为一定程度上做实是没太大问题的。最关键的就是捏造的“事实”是什么？在诽谤罪的这种案件当中，捏造的事实意味着这个事实是假的。你作为控方，你要证明它是假的，换个角度你得把原来的事实给还原出来。但其实我们知道，要去论证、去证明一个根本上不存在的事实，实际是非常困难的。所以说这时候就面临一个举证责任的问题了。你作为控方你是不是要证明这不是事实，你还得还原真实的事实什么。从控方的角度来说，就是面临这样一个问题。而作为被告人来说，是不是简单的等着控方来举证就行了，被告人没有举证的义务。但是被告人确实是描述了一个事实，而现在控方已经初步举证被告人捏造的这个事实是虚假的，那在诽谤罪这种事实真假决定构不构罪的案件中，作为被告人来说，他到底有没有义务去证明自己没有捏造事实？如果他完全没责任，那对自诉人是否足够公平？是否会放任不良道德甚至犯罪行为？我想这可能也是我们需要考虑的。

以上是我要补充的几个点，说的其实还不是很深入，因为时间也比较晚了，我就不太过展开了，供大家批评指正。谢谢大家！

公众号技术编辑：梁彦 樊仪

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