案例研讨 | 03 巩志芳 杭州名誉权刑事诉讼案

民法典时代名誉权的刑事保护

——杭州名誉权刑事诉讼案研讨

编者按

本文就“杭州名誉权刑事诉讼案”这一热点问题，推送北京衡宁律师事务所主任巩志芳的学术观点。希望相关的研讨和互动，可以引起更多的争鸣，将该案的学理研究引向深入。

巩志芳 北京衡宁律师事务所主任

刚才听了吴主任讲，吴主任确实很渊博，从不同的角度，立法、司法都讲到了，而且在讲的过程中讲到了轻罪入刑这样一个观点。正好昨天晚上我在西南政法，吴宏耀老师在西政做了一个讲座，就是“轻罪治理与刑事诉讼制度的时代转型”，也讲到了轻罪入刑、轻罪治理的问题。他在讲座过程中也讲了刚才朱老师所关心的，把这么轻的一个行为入罪后带来的后果很严重，尤其有很多不利后果，不仅是开除公职这些。我们的实践中一个人一旦入罪之后，可能还会牵连他的直系三代亲属，三代之内亲属的政审都可能受影响，这个还是蛮严重的。昨天吴老师举了一个例子，说他一个学生毕业了，市局的公安都已经通过他了，最后政审的时候没通过，因为他父亲在他上初中的时候喝酒，然后醉驾，就没有通过政审。

我们讨论的这个案子，其实从法律适用的角度讲，可能确实很简单，就是一个法条和司法解释的问题。但我在研究的过程中，重点研究的也是吴老师说的有没有可能转成公诉的问题，发现这个问题还很有研究的难度和价值。我在研究这个问题的时候，和大家研究的法条是一样的，就是上述司法解释的第三条，关于严重危害社会秩序和国家利益的7种情形，刚才刘祚良律师的关注点是放在第7种“其他”的这种情形，我当时的关注点放在了第二项“引发公共秩序的混乱”这种情形。

我的观点，这个案子不可能被转成公诉。首先，我认为可以把网络空间解释为我们的社会公共场所，但是目前这个案件的情况，它没有达到司法解释所规定的引发公共秩序的混乱程度。第一点就是可以把网络空间解释为公共场所。我觉得在我们的司法实践中，很多的司法解释都已经做了一些规定。比如说两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及最高法《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，已经把网络空间作为公共场所看待。这在我们司法实践中是已经可行的。尤其还包括我们本案中所引用的司法解释，这里边涉及到的寻衅滋事罪的认定，也是这样将网络空间作为公共场所来认定的。这一条的规定，相当于是把公共秩序进行了一个扩张的解释，它是全面承认了网络空间也属于公共场所，属于公共秩序的一部分，而且我认为这种解释也是符合我们现在社会发展的一种需求。我们现在社会发展中，一种是现实空间，一种是网络空间，一个人的行为既可能发生在网络空间，也可能发生在现实空间。那么行为的影响、造成的后果是在两种空间之间可以不同切换的。两种空间与一个人正常的生活是紧紧联系在一起的，所以我觉得这种扩张解释是符合我们社会发展的，回应了我们社会发展的需要。

第二点，把网络空间解释为社会公共秩序的一部分，本案也没有达到司法解释所要求的引起社会公共秩序“混乱”的程度。我认为现在这个案件它只是在网络上引起了一种热议，这种热议并不是一种混乱。那么什么样的情形可能是混乱？我想比如说我们就某一个问题，产生了两大阵营或者三大阵营，这几种阵营、不同的声音互相在网络上对骂，这种情况我觉得才有可能是一种混乱的情形。本案目前这个情况来看，我觉得没有达到混乱的程度。所以我认为本案在目前的法律框架之下，应该没有可能转为公诉案件。

第三点，关于本案的取证问题。我注意到在《刑法》第246条第3款里边有一个规定，就是通过信息网络实施第一款规定的侮辱诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但是提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。我们看到本案法院已经作为自诉案件进行了受理，至于案件有没有达到刑法所规定的“情节严重”这样一个程度，需要取证。比如我们说转发500次，点击、浏览5000次以上的证据，自诉人可能没有取证能力，比较困难，那么法院根据刑法这一条的规定，其实可以商请公安机关进行协助。而且，这种电子类证据的取证，可能公安机关按照它们的规范取证，这种效果比自诉人自己去取证的效果会更好一些。这是我的第二个观点，我觉得在证据取证上，在现有司法制度框架之下，取证应该不会成为一个很难的问题。

第四点就是刚才朱老师讲的500次和5000次的问题。因为我当时看了，我是怕你误导了同学们，因为我看了司法解释的理解与适用，上面讲之所以把点击和浏览次数确定为5000次，是依据了实证调研的结果，也参考了司法解释的先例。同时，将转发次数确定为500次，与被点击和浏览的次数保持1:10的关系，是根据网络传播的规律，听取了专业部门的意见，进行了技术论证之后，严格审慎确定的。

第五我再补充一点，因为我今天在查资料时看到一个公安机关对于这种侮辱诽谤罪的立案，它的程序要求很严格。公安机关出了一个《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》，在通知里边要求，如果公安机关要把侮辱诽谤这种自述案件作为公诉案件来立案的话，要求必需经上一级公安机关批准。如果立案之后，对嫌疑人采取强制措施的话，也必须要经上一级公安机关批准，这是一个程序上的问题。

公众号技术编辑：梁彦 樊仪

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