案例研讨 | 05 常铮 杭州名誉权刑事诉讼案

民法典时代名誉权的刑事保护

——杭州名誉权刑事诉讼案研讨

编者按

本文就“杭州名誉权刑事诉讼案”这一热点问题，推送北京衡宁律师事务所创始合伙人中国政法大学博士生常铮的学术观点。希望相关的研讨和互动，可以引起更多的争鸣，将该案的学理研究引向深入。

常铮 北京衡宁律师事务所创始合伙人

中国政法大学博士生

朱老师好，各位朋友大家好。听了大家的发言我受益匪浅，下面简单谈一下自己的学习体会。

我想从两个方面谈，一是就事论事的实然问题；二是应然问题。

一、实然问题

就这个事件本身而言，是否构成诽谤罪，从刑法的规定看，一要有捏造事实的行为，二要达到情节严重的程度。本案中，捏造事实的行为是比较明显的，不用多做讨论。那么，关键就在于对“情节严重”的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。

对“情节严重”的认定，难点在于如何取证。我今年办理的一起诽谤罪的自诉案件，我们代理的是被告人，自诉人对于“情节严重”的取证，主要是通过公证处，操作电脑搜索相关的诽谤信息，截屏保存，并对整个操作过程进行录像，以此固定证据，最终以公证书的形式提交法院作为证据使用。所以，这样来看，这个取证也并非很困难。

而且，本案从媒体报道的情况看，被害人因此事已经抑郁，被医院诊断为“抑郁状态”，这是否可以认定为“其他情节严重的情形”。但是对于“情节严重”的认定，从辩护的角度也会提出很多质疑，比如这个“点击量”，能否排除自诉人自己找人恶意点击的情形，如果不能排除就会影响到定罪。

此外，对于诽谤罪自诉转公诉的问题，就这个案件而言，从目前的情况看，无法认定为“严重危害社会秩序和国家利益”，也就不符合公诉的条件。

二、应然问题

从应然角度，我想谈谈自诉转公诉的问题。对于本案，从目前媒体报道看，两个肇事者与被害人互不相识，是完全不认识的陌生人，在没有任何过节的情况下，无缘无故凭空捏造了损害他人的事实，给他人的生活、工作、精神造成了极大的影响，这与一般诽谤案件中，侵害人与受害人本身就存在一定纠葛是不同的，本案的行为人是在针对不特定的社会公众，其行为造成了恶劣的社会影响，这是否可以界定为是对社会公共利益的危害，我想还是有探讨空间的。

此外，我还想谈谈对于这类侵害他人人格、名誉的行为，到底是要用刑罚规制，还是通过行政等手段加以治理。从刑法规定看，这类行为即使构成诽谤罪，也是轻罪，之前我们进行过案例检索，发现诽谤罪的量刑都比较轻，免予刑事处罚的，或者适用缓刑的比较多，有些情形也难以定罪。

对于这样一个轻罪，就涉及到“轻罪治理”的问题，中国政法大学吴宏耀教授的观点使我很受启发，个人觉得在配套制度，比如“前科消灭制度”等尚不健全的情况下，还是要审慎动用刑罚，避免更多的人被贴上“犯罪人”的标签。

当然，对于诽谤所造成的影响，也需要社会能够对被害人有一个更好的尊重和保护，否则会使本来简单的问题复杂化，加大对各方的不利影响。

以上个人观点，不当之处还请大家批评指正。谢谢！

公众号技术编辑：梁彦 樊仪

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