【前沿观点】张兴美 | 电子诉讼制度建设的观念与路径

电子诉讼制度建设的观念与路径

张兴美

吉林大学

摘  要：2020年电子诉讼顺势发展，在全国法院逐渐铺开，电子诉讼的制度建设成为司法实践的重要命题。我国的电子诉讼是全流程式发展，是诉讼主体法律交往方式的线上再造。就本体而言，电子诉讼是以诉讼为本质，技术为工具的相对独立的制度，其不同于互联网法院、智慧法院等相关概念。时下，电子诉讼以在线诉讼为核心表现方式。建设电子诉讼制度首先要树立以当事人为中心的理念，考量具体的诉讼行为的性质，赋予当事人以程序选择权；其次从法院和当事人两个方面突出诚实信用原则，将其落实到具体的规则层面；最后，就建构标准而言，电子诉讼是对线下诉讼的线上改造，再造应当以线下诉讼程序为参照，遵循功能等值原则，对诉讼程序的精细化进行再思考。

关键词：电子诉讼；以当事人为中心；诚实信用原则；功能等值

对于民事电子诉讼来说，2020年是主动与被动并进发展的一年。主动表现在今年年初最高人民法院发布了《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》（以下简称《繁简分流改革试点方案》），该方案明确提出要健全电子诉讼立法，加强电子诉讼的规则建设；被动表现在疫情期间，电子诉讼对司法工作的顺利推进发挥了至关重要的作用，疫情这一突发的外在因素加速了电子诉讼在全国范围内的实践。

随着时间的推移，民事电子诉讼也暴露出更多需要关切的问题。仅以最近研究热度较高的远程庭审为例。民事远程庭审的适用早已突破民事诉讼法所规定的简易程序范围，而在普通程序的一审程序、二审程序和再审程序中均可适用。由于法院所依托的远程庭审平台具有多样性，例如有的法院依托于第三方平台，如阿里、腾讯等，而有的法院依托于自建平台，即便是同省市的不同法院，其使用的平台可能也不尽一致。疫情期间，有律师为了代理案件下载了十余个APP，且在使用过程中需要不断调试，适应不同平台所依托的环境；也有法官在庭审时花费两个小时调试设备，而开庭仅需一二十分钟。此外，就远程庭审的场所而言，有的法院未对远程庭审场所作出明确限制，而有的法院规定远程庭审的场所应当尽量在法庭与法庭之间。有时为了应急，如“马路边的庭审”、“行进中的庭审”也均有发生。由此我们以小见大，窥见了电子诉讼制度建设实践中的各种形态及完善电子诉讼制度的迫切需求。

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一、电子诉讼和相关概念辨析

关于如何建设电子诉讼制度，首先要关注“电子诉讼”的概念。电子诉讼是指依托信息技术，实现起诉与受理、审前准备、开庭审理、执行等诉讼程序在网上进行的诉讼形态，是诉讼主体之间法律交往方式的线上再造。换言之，电子诉讼依托信息技术这一媒介，将线下诉讼活动搬到线上进行，使主体之间的法律交往不必再拘泥于线下，而是以非亲密化的方式实现。电子诉讼所扩充的是诉讼方式，而主体的诉讼行为本身并未发生变化。在关注电子诉讼概念的过程中，有几个相关概念需要厘清，比如“在线诉讼”、“智慧法院”和“互联网法院”这些交融的概念，它们都强调依托信息技术实现司法信息化，但在本体上存在一定差异，为明晰基本的研究范畴，有必要对上述相关概念进行比较区分。

（一）电子诉讼和在线诉讼

电子诉讼的概念在20世纪技术向诉讼渗透的初期就已经开始采用了，比如美国、韩国民事司法现代化建设历程中均使用过Electronic Litigation这个概念。我们的部分政策性文件，如《繁简分流改革试点方案》，采用的也是电子诉讼这一概念。但值得关注的是，在最高人民法院2017年发布的《法院信息化基本术语》中，所采用的却是Online Litigation这个词，即网上诉讼或在线诉讼，其中对在线诉讼的定义是“指法院为当事人提供网上立案、网上交费、网上辩论、网上阅卷等服务内容”。实际上，相较于在线诉讼，电子诉讼概念的内涵更加包容，并不要求都采用在线形式，比如我国《民事诉讼法》所采用的“视听技术”也是电子诉讼的一种表现形式。但信息化时代，我们不再关心传统的电子化手段，时下最关注的电子诉讼研究是以在线诉讼为对象展开的，简言之，在线诉讼是当下电子诉讼的核心，是当下电子诉讼最集中的表现方式。

（二）电子诉讼和智慧法院

从广义角度而言，电子诉讼可以作为智慧法院外部建设的一个方面。从狭义角度而言，智慧法院是将信息技术、大数据、云计算、人工智能等现代科技手段运用于审判流程管理、实务管理、质效评估等领域，它是以法院为对象的智能化建设，其首要目的是实现科学化的审判管理。因此，狭义层面的智慧法院具有一定的行政管理属性，它的建设对象也具有一定的开放性。只要审判管理需要，类案分析、绩效评估等均可以纳入到智慧法院的建设范畴。此外，政策性文件也可以为智慧法院建设对象的确立和扩充提供有效支撑。与智慧法院不同，电子诉讼是法院审判权和当事人诉讼实施权共同作用的线上平台和运行机制，它不是单向性的关系，而是一种多元的主体关系，因此它的建设对象也具有一定的封闭性，即电子诉讼的关注对象仅聚焦于诉讼行为。这种差异决定了在研究过程中要将智慧法院和电子诉讼的概念厘清，否则可能将智慧法院所依托的某些管理规律带入到电子诉讼的研究当中，从而异化电子诉讼的研究。

（三）电子诉讼与互联网法院

互联网法院的前身是电子商务网上法庭，脱胎于浙江地区民事电子诉讼的探索，根据《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》，互联网法院以在线方式审理涉网案件，即互联网法院秉持涉网案件网上审理的二元作业方式。正是这一特点，使得互联网法院和电子诉讼在本体上发生了脱离。互联网法院就涉网案件进行专门化建设，但电子诉讼的适用却不局限于涉网案件，从发展趋势来看，它是全国法院系统目前都在探索的一项内容，两者只是在涉网案件的诉讼方式上存在交叉。除该领域外，互联网法院和电子诉讼拥有不同的问题意识和思考方向。比如互联网法院较关心跨行政区域的管辖规则问题，而电子诉讼中该问题并不突出，既有的管辖规则在电子诉讼中就可以适用；又比如传统证据电子化处理后，它们的法律效力如何认定，这些电子化证据是否还需要核对原件，又将如何核对原件，等等。这些问题都是制约电子诉讼适用的关键，但在以新型电子数据为主要证据种类的互联网法院中，上述问题也并不凸显。所以在电子诉讼发展初期，互联网法院可以作为“先遣部队”，但如果仅仅依靠互联网法院来反窥电子诉讼，尚不足以把握电子诉讼制度建设的全貌。

综上而言，通过比较相关概念，我们可以得出，电子诉讼具有一定的相对独立地位，它的制度建设比较纯粹，仍然是在诉讼轨道上加以运行。在本体认识当中，诉讼是本质，技术是工具。技术不会改变诉讼的本质，其只是赋予了诉讼技术性、网络性、灵活性等特点，这些特点使得诉讼可以突破空间、时间的束缚，呈现出降低诉讼成本、提高诉讼效率、深化司法公开、促进程序正义等方面的进步性。但同时技术对诉讼的嵌入也会使得诉讼存在侵犯私权风险、弱化诉讼仪式性、减损直接言词等方面的局限性。因此电子诉讼的制度建构和适用应该回归到诉讼的法理当中，扬长避短，在进步性和局限性之间寻求一种平衡。

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二、电子诉讼的制度基本架构

在本体认识的基础之上，如何搭建电子诉讼的基本框架？首先是要树立以当事人为中心的建构理念，就是要强调当事人相对于法院的程序主体性。电子诉讼的制度建设应当围绕当事人这一主体，为当事人服务。具体而言，比如在启动和适用电子诉讼时，应当尊重和考虑当事人的程序选择权，电子诉讼的制度建设和平台设计也都要注重用户体验，切实保障当事人诉权的实现。

此外，需要注意的是，“以当事人为中心”不等同于“当事人主义”。“以当事人为中心”不是民事诉讼的基本模式问题，而是上位的理念问题。无论采用当事人主义还是职权主义，抑或是协同主义，民事诉讼都应当为当事人服务。以庭审记录方式电子化改革为例，根据《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》第8条，适用简易程序审理民事案件的庭审录音录像，经当事人同意的，可以替代法庭笔录。目前庭审录音录像能否作为法庭笔录使用，是由当事人来决定的。法庭笔录制度是司法公正下的程序运作事项，具有公属性和职权色彩。只要现代技术不会对既有的法庭笔录制度造成减损，肯定法院在该项改革当中的主导地位应当是无可厚非的。而这并不妨碍“以当事人为中心”理念的实现。“以当事人为中心”这一理念不是指电子诉讼的具体规则要事事强调当事人主导，而是要结合具体诉讼行为的性质，来匹配对应于该理念的制度设计。

上文提到当事人的程序选择权是在以当事人为中心的理念指导下，电子诉讼启动和适用应当考虑的关键内容。这项权利在电子诉讼制度建设中，需要从主体和方式两个方面再细化。具体而言，电子诉讼是司法现代化的表现，同时也是国家治理体系和治理能力现代化的重要一环。从政治层面而言，公权力机关有义务在诉讼当中推动电子诉讼的适用，以电子诉讼的先进性来体现善治；从法律职业共同体层面而言，法律职业人员也有义务优先适用电子诉讼，推进法治现代化。因此这两类主体的程序选择权可以受到一定限缩。德国、法国、韩国在电子诉讼建设上均有这方面的倾向性考虑。

除了上述负有联动义务的主体之外，电子诉讼的战略定位不能凌驾于诉讼规律之上。即电子诉讼的启动和适用要尊重一般当事人的程序选择权，而程序选择权的适用方式与具体诉讼行为的性质有关。比如起诉、送达、公告、证据交换、撤诉等传递性行为，属于程序性事项，对诉讼效益有更高的依赖性，因此可以允许依据当事人的单方选择而适用电子诉讼。与之不同，质证、法庭辩论等行为具有实质性特点，与实体争议关系更加密切，需要基于双方当事人的共同选择来贯彻公正。综上，电子诉讼可以对当事人的程序选择权的适用方式做阶段式考虑。这不意味着每一个诉讼行为的实现方式都要由当事人选择确认。当事人对传递性诉讼行为的选择可以是概括式选择。在诉讼进行过程中，法院只需在双方当事人之间就直接接触必要性的诉讼行为的实现方式做特别的确认。

尊重当事人的程序选择权，电子诉讼全流程适用，是我国电子诉讼所追求的一种理想状态。然而，并非所有案件的所有程序都适合在线完成。因此，当事人的程序选择权在电子诉讼适用过程中要有一定的限度，而电子诉讼的制度建设应当为法院的诉讼指挥权预留一定的空间，使法院可以结合案件情况和程序特点来权衡和判断诉讼行为适宜的实现方式。对于边界特征较明显的案件或程序，即便当事人做了程序选择，法院也要排除电子诉讼的适用。这一限度如何把握？我认为该问题又回到了电子诉讼的进步性和局限性这对关系，即越是强调司法公开的案件，电子诉讼的适用度就越高；反之，越是重视私权保护的案件，电子诉讼的适用度就越低。根据法律相关规定，涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的案件对诉讼程序的保密性和安全性具有更高的期待，而这种期待恰恰与电子诉讼的局限性有关，因此此类案件的诉讼不宜在线完成。基于同样的分析路径，在程序限度方面，对直接言辞原则依赖性越高的程序，电子诉讼的适用度就越低，反之则适用度越高。具体而言，根据民事诉讼的阶段构造，直接言辞原则主要在事实审理阶段发挥作用，在该程序领域，即便双方当事人共同选择在线进行诉讼，法院也要基于发现案件真实的必要性，审慎裁量该案件和程序所适用的诉讼方式。

在以当事人为中心的理念指导下，电子诉讼的制度建设还需要进一步强化和细化诚实信用原则。当前信息化社会的方方面面对诚实信用原则都具有非常高的依赖性。电子诉讼相较于传统诉讼，存在着一个工具媒介，而这一媒介增加了过程中的风险，这个风险既可能来源于法院，也可能来源于当事人。比如法院提供的平台本身就存在安全隐患、技术漏洞、实施诉讼行为的人不是当事人本人，或者故意制造有利于自己的诉讼状态，抑或是当事人在向系统提交证据时，对证据进行遮挡处理等不法行为。因此，电子诉讼的制度建设必须要更加突出诚实信用原则，而且要从法院和当事人两个方面细化诚实信用原则，将之落实到具体的规则层面。

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三、电子诉讼制度优劣的检验标准

既然电子诉讼是对线下诉讼的线上再造，那么再造就应当以线下诉讼程序为参照，功能等值式地进行。电子诉讼制度建设所秉持的“功能等值”具有双层含义：一是建构标准意义上的功能等值。它要求电子诉讼制度建设要尽可能的保障线下诉讼蕴含的程序意旨不因电子诉讼而有所减损。其作用在于指导电子诉讼的程序设计。为了符合此标准，某些线下不以为意的程序，反而需要电子诉讼制度建设给予特别关注。例如，电子诉讼平台要设置“人脸识别”、“身份认证”等技术措施，实现当事人真实性审查。法院要匹配电子签章，保证电子裁判文书真实、有效和权威。可以说电子诉讼所要求的功能等值，不是简单照搬线下诉讼规则，而是对线下诉讼程序的体系化、精细化再思考。二是评价标准意义上的功能等值。它是以线下诉讼蕴含的程序意旨为基准评判电子诉讼制度建设的具体效果。其作用在于合理引导电子诉讼制度适用。对这一层面功能等值理论的运用需要存有两方面认识：一方面，不能苛责电子诉讼解决线下诉讼面对的固有难题。例如，线下送达所面对的“送达难”问题，可能同样制约电子送达。但不能据此否认电子送达的成效。电子送达是以送达本身可实现为制度立场，以当事人选择电子送达为前提的送达方式建设。它旨在关注送达方式的进步性，而非着眼于解决“送达难”。因此，不适宜将解决“送达难”作为评判电子送达建构效果的硬性指标。另一方面，线下诉讼与电子诉讼之间不存在完全意义上的功能等值。要么表现为电子诉讼对线下诉讼的功能优化；要么表现为电子诉讼对线下诉讼的功能弱化。前者如，网上立案相较于线下立案，更有助于诉权的实现与诉讼效率的提升；后者如，远程视频庭审对辩论“全趣旨”总体呈现弱化的趋势。对于具有功能优势的电子诉讼领域，应当倡导和鼓励；而对于具有功能弱势的电子诉讼领域，应当尽量通过技术手段、条件设置等方式补强其正当性，并且审慎对待该领域的电子诉讼应用。

我国的电子诉讼的制度建设是全流程、大格局建设。前期的实践和疫情的催化奠定了我国电子诉讼的1.0版本；以线下诉讼程序为标准的电子诉讼规范化建设将实现电子诉讼的2.0发展。在电子诉讼自建基础之上，我国的电子诉讼还可能涉及与调解、仲裁，甚至是涉外程序的联动，进而推动电子诉讼服务向3.0、4.0版本迭代发展。

作者：张兴美，吉林大学法学院副教授、硕士生导师

编辑：徐静赛

审稿：刘秀丽

本文来源于我院刊物《互联网法治》第2期，感谢作者授权本公众号发布。

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