律师视角 | 私有公司与上市公司之董责险比较
对于非上市的私有公司和进行股票公开交易的上市公司来说，它们面临的责任风险有很大的不同。由于这些责任风险的差异，为私有公司提供的董事和高级管理人员责任保险（以下简称“董责险”，英文简称D&O）与为上市公司提供的董责险就有很大的不同。最近一家美国律师事务所的备忘录简要介绍了这两种形式保险的区别。此外，还有一些重要的考虑，我将在下面讨论。
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律师事务所备忘录
在2019年5月23日的备忘录中，皮尔斯伯里律师事务所针对上述问题进行了讨论，标题为《私有公司和上市公司董责险形式: 企业为避免不健康地成长需要重点考虑》，文中指出董责险对于私有公司与上市公司有很大的不同。
正如作者在备忘录中所讨论的，由于上市公司面临着巨大的证券诉讼风险，上市公司的董责险通常更贵，而私人公司则更实惠。出于同样的原因，上市公司董责险保单的实体承保（Entity Cover）范围仅限于证券索赔，而私有公司的实体承保范围则更广（尽管也存在上市公司董责险保单中通常不存在的除外责任）。私有公司董责险保单通常提供“抗辩义务（Duty to Defend）”服务，保险公司选择辩护律师并直接支付律师费，而上市公司保单以补偿为基础，允许投保人选择律师，有时会产生法律费用上的纠纷。正如作者所指出的，私有公司保单显然有一些优势，但从私有公司形式到上市公司形式的转变是成为上市公司过程中必不可少的一部分。
作者在这份显然是有意为之的简短备忘录中提出了一些有趣的观点。我确实认为，在考虑私有公司的董责险范围与上市公司之间的差异时，公司还需要考虑一些其他因素。
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额外考虑
私有公司在美国证券法下的风险敞口：值得考虑的第一个额外问题是，尽管董责险有着在私有公司和上市公司之间的责任划分是清晰而明确的趋势，但事实是，两者之间的差异可能比人们有时理解的更为微妙。除此之外，董责险倾向于按照上市公司应严格遵守的联邦证券法行事。然而，在最近的一系列行动中，美国证监会SEC强调，证监会将以违反证券法为由追究公司高管的责任，即使这些高管为一家私有公司工作。
正如这里所讨论的，美国证监会最近对私有公司的行为采取了一系列执法行动；在最近的这些行动中，证监会代表在新闻稿中明确表示，“公司高管必须向投资者提供准确的信息，无论他们的公司是公开上市还是私下交易。”
私有公司高管潜在的证券法下的责任风险对私有公司的董责险有着重要的影响。然而，这些影响可能并不总是被考虑在内。因此，一家私有公司的董责险保单是否会在美国证监会对该公司高管采取执法行动时发挥作用，将在很大程度上取决于该保单的实际措辞，其中包括该保单的“证券责任免除（Securities Exclusion）”的措辞。
这一除外旨在排除私有公司保单与上市公司相关的责任——保险公司不承诺根据私有公司保单的标准来为一家上市公司承保，因此保险公司不承保该保单下的上市公司责任。这些免责条款的措辞差别很大，在一些版本中，免责条款的内容足够宽泛，以至于保险公司可能会寻求依靠免责条款来排除对美国证监会最近针对私有公司高管采取的行动的保障。理想情况下，除非被保险公司完成了公开发行股票，否则这种除外责任甚至不会生效；然而，并不是所有的除外责任都是如此有限。
这里的底线就是，应考虑到美国证监会对该公司或其高管采取执法行动的可能性，即使是私有公司董责险这一点也很重要。
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私有公司董责险除外条款
在考虑私有公司和上市公司的董责险保单差异时，另一个需要记住的重要考虑事项与保单除外有关。如上所述，虽然私有公司董责险保单下的实体保险范围比上市公司董责险保单下的实体保险范围更广，但私有公司保单通常还包括上市公司保单中没有的除外责任。这些私有公司的董责险保单的除外责任有时写得相当宽泛，在许多情况下，它们可以显著减少保单下的实际承保范围。
反垄断除外条款 (The Antitrust Exclusion)
第一个除外条款是所谓的建立在许多私有公司董责险保单基本形式中的反垄断除外条款。这种条款被称为“反垄断”除外条款，因为它通常排除了针对反垄断和反不正当竞争索赔的保障。然而，正如我们在这里详细讨论过的，这种除外通常涉及的范围更广，而不仅仅是反垄断指控。根据任何特定的除外条款的书写方式，它不仅可以排除反垄断索赔，还可以排除欺骗性贸易行为、不公平贸易行为或贸易限制等行为。
在私有公司的董责险保单中，这类免责条款的问题在于，针对私有公司提起的诉讼中，包含这类索赔是相当常见的。例如，设想这样一种情况，私有公司投保人的竞争对手因为投保人雇佣了竞争对手的一名前雇员而感到不安。竞争对手的诉讼可能包括多种不同的索赔，例如，包括对未来商业优势的侵权干预、不公平的贸易行为和欺骗性的贸易行为。如果投保人的董责险保单包含一个广泛适用的反垄断除外条款，该条款可能会排除诉讼中部分甚至大部分索赔的承保范围。
对投保人来说，真正令人沮丧的是，没有反垄断除外条款的保险通常是可获得的。许多私有公司的董责险保险公司根据要求可以取消反垄断除外责任，在其他情况下，这些公司将提供反垄断保险，但须符合以下条件，例如，设置次限额（sub-limit）、更高的自留额（retention）或共同保险（co-insurance）。因此，即使投保人无法消除这种除外条款，某种形式的反垄断保障仍可能存在。对投保人来说，问题在于这些变化必须在投保时做出；一旦保障到位，尝试进行此类更改就不是一个现实的选择
专业服务除外条款（The Professional Services Exclusion）
另一种私有公司董责险除外条款是专业服务除外，它可以缩小私有公司董责险保险单的承保范围。本免责条款旨在排除因向本公司客户收取费用提供专业服务时出现错误或遗漏而提出的索赔。除外的基本目的是使索赔保持在适当的范围内，也就是说，确保疏忽与遗漏责任索赔由公司的疏忽遗漏险（E&O）保险单处理，而不被强制纳入董责险（D&O）保险单。
投保人面临的问题是这些除外条款通常写在一个非常广泛的基础上——也就是说，此条款不是仅仅排除了专业服务过程中的疏忽遗漏导致的索赔（ “for” claims of errors or omissions in the delivery of professional services），而是排除了基于专业服务或由其产生或与其相关”的任何索赔（claims “based upon, arising out of, in any way relating to” to the delivery of professional services）。正如在这里详细讨论过的，这种形式的广泛排除对所有公司都是一个问题，尤其是对于一家服务行业的公司。对于一家服务类型公司来说，该公司几乎可以做的任何事情都是“基于、产生或以任何方式与”提供专业服务有关。宽泛的除外条款可能吞噬了保单下可能提供的所有保障范围。
这一特别问题的困难在于，它并不总是容易处理。尽管事实上，“基于，产生，以任何方式有关”的语言范围远远超出了必要的，甚至是合理的除外条款的合法目的，许多承保人拒绝将除外条款变为一个更窄的“导致”措辞。然而，尽管这是一个更难解决的问题，但解决这个问题的时间应是在保单起保前。
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结论
我关于私有公司证券法律责任风险和私有保险公司保单条款的观点是：尽管私有公司董责险可能比上市公司董责险更便宜并可能在理论上提供了更广泛的保障，这并不意味着私有公司董责险业务更加轻松。事实上，私有公司的董责险排分是一项非常复杂的交易。私有公司在办理其董责险的过程中，最好确保聘请一位技术娴熟、知识渊博的专家；如果没有这类专家服务的参与，私有公司很可能只会得到一种现成的产品，其保障范围远远小于积极谈判协商策略下所能提供的保障范围。
私有公司和上市公司一样，都应该在保险排分交易中聘请经验丰富且对保单形式及其缺陷有详细知识的保险专业人士。
原文作者：Kevin M. LaCroix, The D&O Diary
翻译：唐发林，南开大学保险专业硕士研究生
审校：王大使
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