观点 || 张忠：关于仲裁程序推进与事实认定的几点认识
关于仲裁程序推进与事实认定的几点认识
摘要：我国仲裁程序开始后，其程序的有效推进与事实的认定之间的关系至关重要。在仲裁程序开始后，程序推进如何与事实认定相互促进、正比发展，如何把握程序推进与事实认定中的关键步骤，同时在仲裁过程中注意和防止在程序推进和事实认定中容易出现的问题和弊端，是我国仲裁员，特别是首席仲裁员必须面对的问题。
关键词：仲裁程序推进；事实认定；仲裁法
仲裁程序从当事人提交书面仲裁申请书、仲裁机构受理案件开始到仲裁庭审理案件、最终加盖仲裁机构印章发出裁决书为止形成一个完整的闭环。在这个闭环中有两个问题值得重视和积极实践。
第一，从完成仲裁庭组庭开始，仲裁庭在仲裁秘书和当事人的支持配合下，通过对事实和证据材料的甄别、认定，按照我国《仲裁法》和仲裁机构的《仲裁规则》所规定的程序时间节点有序推进，得以使案件进入各个程序步骤，最终形成仲裁闭环。在这个闭环中，仲裁程序推进与事实认定之间的关系应是互相促进、贯穿交叉成正比关系的，即仲裁程序得以正常且顺畅推进，那么事实认定也应清楚和明确；反之，如果仲裁程序不能正常顺畅推进，那么案件的事实认定也是模糊和不能确定的。发生后面一种的概率也是很大的，当然也是很正常的，如在建筑工程、房地产案件的审理中，往往需要借助第三方对涉案工程的鉴定或审价才能完成对事实的认定，只有在事实认定的情况下，仲裁程序才能继续推进。正常的情况下不应该出现仲裁程序推进得很顺利、事实认定方面却是一团糟。当然，仲裁程序推进与事实认定在一定条件下也有可能成反比关系，即仲裁程序推进的很好、很快，案件的事实认定却停滞不前或者稀里糊涂。或者说，仲裁程序无法继续推进往前走，但事实认定已经全部结束，二者关系发生严重背离。如果发生二者成反比的情形，我们说仲裁就可能出问题了。发生这种问题的大致情形有以下几种可能。一种可能是仲裁庭对案件的事实认定出现了大的偏差，在事实认定错误的情况下，仲裁程序依然得以继续推进，仲裁庭的独任仲裁员或三人庭组成人员整体出现了能力和认知偏差。一般来讲出现这种偏差的概率极小，但即使出现也属于正常合理范围之内，毕竟属于业有所长、能有所别，属于仲裁机构在指定仲裁员，特别是指定首席仲裁员方面值得吸取经验和改进提高的问题。还有另外一种可能，就是仲裁庭的独立性在办案过程中受到了严重干扰。这种可能性有仲裁员的有意偏袒一方，引导仲裁庭进入误区，得以仲裁程序正常继续推进，事实认定方面却出现了较大的错误；或者是仲裁庭，抑或说是首席仲裁员受到了来自仲裁庭外界对审理案件的严重干扰。这种情况下，仲裁程序或者推进极快，事实认定方面却很勉强，甚至颠倒黑白，案件得以快速审理完毕；或者证据材料事实认定已经十分清晰，仲裁程序却停滞不前无法结案。当然，在证据材料事实认定已经十分清晰的情况下，仲裁程序却停滞不前无法结案也有可能是另外两种情况发生。一种是事实认定已经清楚，却在适用法律方面无法确定最终导致仲裁程序无法推进；另一种情况是仲裁庭或者首席仲裁员尽管对案件事实认定已经清楚，迫于外界的巨大压力又不愿意违背法律正义和良心，有意拖延不予裁决，有意停滞仲裁程序。实际上，出现类似情况的表现方式林林总总，这里也没必要去一一列举。通过这些情形的简单分析，我们说充分认识到仲裁程序推进与事实认定之间的关系应当是互相促进、贯穿交叉成正比关系的，对仲裁机构、仲裁员、仲裁秘书、负有仲裁监督职能的人民法院都是十分重要的，它对我们在仲裁案件启动开始后积极准确把握和分析仲裁各个环节的推进，判断仲裁程序是否正常顺畅，判断事实认定是否准确、及时，对每个程序环节可能出现的问题和细节都能尽快识别，及时找到症结点并妥善处理完毕，不留下可能被撤销裁决或者不予执行的程序性瑕疵等有着十分重要的意义。
第二，仲裁庭在仲裁程序推进与事实认定方面的法律思维与商事思维的有机结合，有利于当事人之间的继续交易或纠纷争议的快速了结。仲裁庭审理案件既是用法律思维分析、判断案情的过程，也是用商事思维从当事人的切身利益出发，有利于双方利益最大化的分析和判断过程。例如，在建筑工程、房地产案件的审理调解中，我们可以先按照法律思维审理案情，然后再帮助他们一起算清楚经济往来细账，哪些科目是由哪些费用构成的，哪些费用又在另外科目里重复计算了、哪些不属于应计算范围等等，再在这个基础上设身处地地从当事人的角度，以商事思维和双方都能接受的最实用、最实惠的方法就有可能化解纠纷达到和谐共赢的意外效果。“尊重当事人的意思自治，强调仲裁程序的灵活性，是商事仲裁的重要特征，也是其优势所在。”当然，我们这里是指双方当事人一起出庭的情形，如果被申请人未出庭，仲裁庭反而要在某种程度上代替被申请人加强对申请人证据的审查，这个时候仲裁庭可能就要更多地用法律思维断案，商事思维在这种情况下就很难应用。同样，我们讲在商事仲裁中应用商事思维的基础和出发点也是仲裁协议，因为“仲裁协议是仲裁庭权力的来源”。
二、仲裁程序推进与事实认定中需要把握的几个主要着力点
仲裁程序在我国《仲裁法》和仲裁机构颁布的《仲裁规则》中都有明确的节点要求，在不同的时间节点通过运用不同的审理手段对仲裁程序推进和事实认定有着事半功倍的效果。在这里，我们主要通过庭前和庭审阶段两个时间点的一些主要工作方式来阐述如何对仲裁程序与事实认定的共同推进。为便于我们对仲裁程序推进和事实认定的立体感，我们以我国某仲裁机构的仲裁程序时间节点为例来看看期间的具体程序性工作事项。
案件档案建立就是仲裁员通过自己方便和熟悉的方式对自己办理的案件建立档案。“一旦从仲裁机构处收到卷宗，首先要核对文件。文件清单必须与邮包中的文件一致。但有时候就是有不一致的情况发生的。”“研读文件后，首席仲裁员不妨尝试了解代理律师与案件的财政情况，然后联系同庭仲裁员，商量启动对案件的审理。当事人后续提供的书面陈词也要及时研读，不能等到开庭前才过目。”
一般来讲，建立电子档案要比纸质文档形式更便于修改、备份和编辑、使用等。如一些复杂的建筑工程案件，仲裁秘书发送的证据材料就可能很多、次数也会很多，在几次开庭期间，仲裁机构和仲裁庭也可能向仲裁员或者当事人发送很多开庭笔录、程序性的指令和意见，包括仲裁员自己的阅卷记录、案件的思考、重点焦点分析、需要提醒仲裁庭和当事人的事项、工作内容和审理案件方案设计、待处理补充完善事项等。这些时间前后不一、内容不一的材料极易混淆和忘记，通过档案的建立和及时动态式更新，可以对案件进程的先后顺序进行及时把握和推进，对需要认定的事实也会及时完善，对案件就形成了比较直观立体感的全貌，在进入开庭审理和庭审结束制作裁决书时就可以节约大量的时间和精力，也可以有效地避免临时性的突击和时间长久后对案件的陌生。
庭审提纲是仲裁员根据自己对案件的提前熟悉和思考以后形成的庭审方案和设计安排。从我国仲裁机构目前的情况看，北京仲裁委对这项工作抓的比较突出。北仲不仅要求首席仲裁员必须提交庭审提纲，也希望边裁也能提交庭审提纲，其目的就是希望仲裁员能在开庭前对案件有细致和深入的研究，在庭审中更加明确要了解和关注的事项以及当事人之间的争议焦点等。此项措施无疑对推进仲裁程序的正常进行，对事实认定特别是对一些直接的关键证据、证人，案件的审理核心重点的准确把握有着十分有益的意义。
（二）从开庭到裁决书作出以前，程序令的有效使用对仲裁程序推进与事实认定的重要性程序令就是仲裁庭在审理案件的过程中通过向当事人发送有关推进程序和事实认定等方面的通知，这种通知可以是电子邮件的方式，也可以是纸质书面，还可以通过仲裁秘书的口头通知完成。它可以发生在庭审之前，也可以发生在庭审之后。“在尚无法从根本上改变我国商事仲裁法律制度的前情况下，通过引进和学习国导仲裁实践中由仲裁庭发出
程序令、积极引导和管理仲裁程序的做法，对提高我国仲裁机构仲裁的程序透明度，逐步在我国仲裁实践中提高仲裁庭的核心地位，充分发挥其仲裁程序的管理职能，缩小与国际主流仲裁实践的差距，具有重大现实意义。”仲裁庭组成以后，通过阅读案件材料，出于审理案件的需要和庭后安排的考虑完善，及时向当事人要求提供或者补充相关证据、书面变更要求材料，对加快庭审程序和事实认定是非常重要的。同时，在一定程度上，程序令也是仲裁庭免责和对抗申请人向法院申请撤裁的证据。因此我们说，仲裁庭有效合理地应用仲裁令对仲裁程序的事实认定的及时推进有着积极的促进作用。
三、仲裁程序推进与事实认定需要注意的几个问题
（一）重视仲裁秘书在仲裁推进和事实认定方面的不可替代的积极作用我们经常说仲裁与诉讼的区别在于仲裁的效率远远比诉讼高、仲裁的保密性也要大大好于诉讼、仲裁的不公开审理与法院的公开审理等，其实仲裁还有一个与诉讼的区别点，就是仲裁秘书的作用要远远比法院的书记员大得多。原因在于仲裁秘书是唯一与仲裁机构、仲裁员、双方当事人、第三方中立机构联系的纽带，其工作的主观能动性、工作能力、责任感、保密性作用是绝对不可以小觑的。就仲裁程序的推进和事实认定方面而言，由于仲裁员绝大多数是兼职的，不同于法官是法院的在职“坐班”工作人员，法官可以随时安排书记员从事某项工作，也可以即时了解书记员和当事人来往的所有情况，从而掌握审理案件发展的第一手最新信息，可以随时过问和处理案件，书记员是法官的真正助手和办事秘书，也就是说法院法官自己掌握着对审理程序和事实认定的推动主动权，而仲裁秘书则不同，它的“权力”要远远大于书记员，它既可以代表仲裁庭向当事人提出口头要求，如要求当事人对其证据进行整理编目等，也可以代表当事人向仲裁庭反映口头诉求，还可以代表仲裁机构向仲裁员提出口头要求，如加快裁决书的写作和审核工作。现在大部分仲裁机构提倡建立仲裁员微信群办案、仲裁机构自己建立的网上办案系统等，也有个别仲裁机构实行秘书工作若干年后可以选择离职的“潜规”。个中原因可能很多，但仲裁员办案尽可能在内部公开化，削弱并制衡仲裁秘书的权力也应该含在其中。因此我们说，仲裁秘书区别于法院的书记员的一个显著特点就是他可以大大加快仲裁程序的推进和事实认定的节奏，通过他的积极作为和良好优质的服务，仲裁程序和事实认定的进程是完全不一样的。“当事人一方向指定的仲裁员寻求帮助，仲裁员基于公正平等的要求是不方便就程序上的步骤一步一步指导申请人的。而在机构仲裁中，这一点可由办案秘书负责。”“良好的仲裁服务不仅能降低当事人的纠纷解决成本，而且能为仲裁所在地带来巨额的经济收益和其它社会正效益。”[5]（二）关于庭审中的询问事宜一般来讲，我们提倡庭审的节奏由首席仲裁员把握和掌控，边裁在首席仲裁员没有明确安排提问机会的时候不主动打断庭审进程。在庭审的调查提问阶段，尤其是边裁要注意庭审提问的技巧，把握尺度，不宜让当事人产生有违公正的感受。有的时候处理不好，反而容易让当事人产生对立情绪，严重的会认为仲裁员在滥用权利。“程序权利滥用不仅是激怒对方当事人的有害行为，也是对高效司法的破坏。”[6]特别是在案件进入调解阶段，可能边裁的一个无关紧要的提问让一方当事人产生反感和担忧，认为调解中是不是自己吃亏了，极易把已经调解得差不多的庭审推翻了。再比如，同一个问题，除非只适合一边回答，否则问了申请人，通常应当再问问被申请人，反之亦然。对于某些敏感的话题，建议最好在开庭前经过沟通和庭前会议，由首席询问最为妥当。这样做的好处就在于有效合理地利用庭审时间和事实认定的逻辑思路，最大程度地推进仲裁进程。
（三）个别首席仲裁员无法在规定期限内及时起草裁决书，严重影响仲裁的程序和事实认定的完整准确性
案件审理完毕后，按照常理应该由首席仲裁员及时起草好裁决书初稿交由其他二位仲裁员审核并提交仲裁机构最后核定签发。但个别首席仲裁员可能在一段时间内工作忙碌等原因不能及时起草裁决书，虽经办案秘书多次催促，仍然以工作忙碌、外出不在国内等解释迟延交付裁决初稿的行为。极个别首席仲裁员则连基本的原因都不说，就是不提交裁决书。实际上，首席仲裁员晚交裁决书不仅大大影响仲裁的程序，严重影响仲裁机构的声誉，在一定程度上对已经完成审理程序的事实认定也有很大的影响。原因很简单，案子放的时间太长，一个人的记忆力是有限的，尽管有庭审笔录和合议笔录，但在写作裁决书时一些重要的庭审记忆已经很难再回到庭审现场，对二位边裁在审核裁决书时也造成了很大的回忆障碍。因此，首席仲裁员及时撰写裁决书是推进仲裁程序和事实认定的“临门一脚”，还是要及时注意和改进提高的。（四）边裁在拒签字的情形下，一定要及时写拒签意见，否则裁决没法发出去，拖延仲裁程序和时间
在审理一些案件中，个别边裁出于对案件的不同思考和不同认识，不同意仲裁庭的多数意见或者不同意首席仲裁员的裁决书裁决。这些情况的发生本身是正常的事情，按照仲裁机构的《仲裁规则》，边裁完全可以不在裁决书上签字同意，但应及时提交拒绝签字的理由以便完成案件的仲裁程序。这里最可怕的事情就是边裁在拒签字的情形下，又不及时写拒签意见，裁决书就根本没有办法发出去，已经完成的审理程序受到严重拖延，以至仲裁程序和裁决的执行时间大大延后，对当事人和仲裁机构造成了严重的伤害。同样道理，即使是意见一致的边裁也应在合理的期限内尽快签字确认。而我国仲裁机构在边裁在裁决书上签字确认方面的时间要求大多没有。参考文献[1]see Gary B.Born，International Arbitration Law and Practice，Kluwer Law international（2012），148.
[2]艾仑雷德芬，马丁·亨特.国际商事仲裁法律与实践（第4版）[M].林一飞，宋连斌，译，北京大学出版社，2005：9.
[3] see Albert Jan van Berg，Organizing an International Arbitration：Practice Points，p.167-168.
[4]马志华.浅谈国际商事仲裁中程序令及其将其引入我国仲裁实践的必要性[J].北京仲裁，2014，（2）.
[5]张圣翠.我国仲裁市场竞争法律制度的困境与突破[J].政治与法律，2015，（7）.
[6]米歇尔·塔鲁.诉讼权利的滥用：程序正义的比较标准[J].金陵法律评论，2007，（1）：142.
作者文著
实务 || 张忠：关于仲裁秘书作用和地位的几点思考